《华东政法大学学报》2021年第6期要目

学术之路 2022-03-24

《华东政法大学学报》2021年第5期要目，2名在读博士、2名讲师发文！

《华东政法大学学报》2020年第2期要目
《华东政法大学学报》2019年第5期要目

《法学研究》2021年第5期要目，2名在读博士发文！

来源：华东政法大学学报

要目

高利放贷的法律规制：刑民双重视角的考察

陈兴良 北京大学博雅讲席教授，法学博士

目　次

一、高利放贷的立法演变

二、高利放贷的入刑之争

三、高利放贷的变相入罪

四、高利放贷的正式入罪

摘　要　随着我国市场经济的发展，经营主体对资金的需求日益增加，但金融机构难以完全满足经营主体对资金的实际需求。在这种情况下，民间借贷日益活跃，高利放贷成为常态化的民间资金融通方式。一方面，高利放贷在一定程度上满足了经营主体对资金的需求，具有对国家金融的补充作用；但另一方面，其对金融秩序又带来了一定的破坏作用。尤其是高利放贷者会采取非法手段讨要债务，具有对社会治安秩序的破坏性。为此，我国立法机关和司法机关对民间借贷的政策由宽松转向严格管制，这主要表现为高利放贷的禁止和入罪。因而，从刑民双重视角考察高利放贷的法律规制，对于正确处理高利放贷具有参考价值。

关键词　高利放贷　民间借贷　套路贷　非法经营罪

刑民交叉三论

王　充 吉林大学法学院教授、吉林大学司法数据应用研究中心研究员，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、竞合型的法律事实：刑民交叉研究的对象

三、实质的刑事可罚性：刑民交叉研究的核心

四、法秩序统一性原理：刑民交叉研究的立场

摘　要　明确在何种意义上使用刑民交叉概念是讨论该问题的基本前提，以竞合型的法律事实作为研究对象，有利于明确划定刑民交叉问题讨论的范围。刑民交叉问题的核心是刑民之间的价值冲突，如何判断实质的刑事可罚性是解决价值冲突的关键。法秩序统一性原理可以对刑民交叉进行不同的理论解读，但是却不能提供真正解决刑民交叉问题的方法。

关键词　刑民交叉　竞合型事实　刑事可罚性　法秩序统一性

民事代理在刑法适用中的意义

柏浪涛　华东师范大学法学院教授，法学博士

目　次

一、委托代理视角下的代购毒品行为

二、表见代理视角下的侵害债权行为

三、无权代理视角下的增设债务行为

摘　要　诸多刑事案件的妥当解决离不开对民事代理的判断。根据有无牟利目的判断代购毒品是否构成贩卖毒品罪并不妥当。但是，认为所有的代购毒品均构成贩卖毒品罪的观点也过于绝对。应根据委托代理的要件判断代购者与吸毒者之间是代理关系还是买卖关系。在第三人恶意侵害债权的案件中，应根据表见代理的要件确定被害人。偷换二维码案不是表见代理，而是表见受领。“新型三角诈骗说”不要求被骗人必须处分被害人的财物，因为其虽然满足了“处分财物”的连接机能，但未满足诈骗罪自损属性的保证机能。“传统三角诈骗说”认为被骗人处分了被害人的债权，是将履行义务解释为行使权利，属于类推解释。“盗窃债权说”具有合理性。当盗窃对象是债权等财产性利益时，无法坚守或套用“转移占有”的要求。在非法增设债务的案件中，债权人是第三人时，行为人若属于无权代理，则构成诈骗罪；行为人若属于表见代理，则不构成犯罪。而当债权人是行为人时（非法充值电信卡案），行为人构成盗窃罪。此时，债权不是盗窃的行为对象，而是行为孳生之“物”。这是因为，债权是请求权而非支配权。由此更能证明，“转移占有”不是盗窃罪的唯一行为类型。

关键词　表见代理　代购毒品　偷换二维码案　三角诈骗　非法充值案

刑事诉讼案外人异议制度的规范阐释与困境反思

李奋飞 中国人民大学法学院教授、刑事法律科学研究中心研究员，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、刑事诉讼案外人异议制度的基本内涵

三、刑事诉讼案外人异议制度的正当基础

四、刑事诉讼案外人异议制度的主要缺憾

五、余论

摘　要　为维护刑事诉讼中当事人以外对涉案财物主张权利的案外人的财产权益，最高人民法院在相关规范性文件中初步确立了案外人异议制度，这既是公正处置涉案财物的必然要求，也是对物之诉实现法治化的应有之义，还是刑事诉讼中的民事权利人请求确认涉案财物权属的基本法理。但是，由于刑事诉讼案外人异议制度在程序设计上极为粗疏，也缺乏必要的配套措施，加上涉案财物的审理依附于定罪量刑程序，给案外人参与涉案财物审理带来了诸多现实困境。在通过明确刑事诉讼案外人的诉讼身份、诉讼权利等问题，对刑事诉讼案外人异议制度加以完善的同时，还必须优化刑事涉案财物处置程序的诉讼构造，并将涉案财物的审判从现行审判制度中独立出来，在普通刑事案件中建立起符合庭审实质化要求的涉案财物审判程序。

关键词　刑事诉讼案外人　异议制度　涉案财物　对物之诉

“合理处理”与侵犯公民个人信息罪的出罪机制

刘双阳　东南大学法学院博士研究生，东南大学人权研究院研究人员

目　次

一、引言

二、擅自处理已公开的个人信息行为的罪与非罪之争

三、整体法秩序下擅自处理已公开的个人信息行为之司法认定

四、擅自处理已公开的个人信息行为实质出罪机制之类型化构建

五、结语

摘　要　由于已公开的个人信息的处理规则不尽相同，刑事司法实践中对未经信息主体同意、擅自处理已公开的个人信息行为的定性出现了罪与非罪之争。法秩序统一性原理下正当化事由也具有统一性，民法或行政法上的合法化事由可以成为刑法上的违法阻却事由，应以《民法典》《个人信息保护法》中规定的“合理处理”作为阻却擅自处理已公开的个人信息行为的刑事违法性之正当化事由，发挥前置法对刑法定罪的限制功能。进而在此基础上，区分自行公开的个人信息与被动公开的个人信息两种形态，分别基于被害人默示同意规则和合法利益豁免机制，对“合理处理标准”进行类型化的实质解释，形成体系化且具有针对性的擅自处理已公开的个人信息行为的实质出罪机制。

关键词　个人信息　自行公开　被动公开　合理处理　侵犯公民个人信息罪

侵犯公民个人信息罪的空白规范功能定位及适用限度

杨　楠　东南大学人民法院司法大数据基地特约研究员

目　次

一、问题的提出

二、侵犯公民个人信息罪“违反国家有关规定”的外延之争

三、侵犯公民个人信息罪“违反国家有关规定”的教义学本质

四、侵犯公民个人信息罪“违反国家有关规定”的适用规则

五、结论

摘　要　司法解释在阐明侵犯公民个人信息罪“违反国家有关规定”这一空白规范时，扩张性地将部门规章也纳入判断前置违法性的规范依据中，这与《刑法》第96条中“违反国家规定”的含义并不一致。厘清部门规章是否属于“国家有关规定”的前提是，辨明“违反国家有关规定”在认定侵犯公民个人信息罪中所发挥的功能。虽然刑法规定看似严整，但定案时仍需参照其他规范填补构成要件，故“违反国家有关规定”属于构成要件要素。同时，在获取和使用公民个人信息时，不仅存在法令行为、经行政许可的行为等法定正当化事由，还不乏正当业务行为等超法规正当化事由，因此“违反国家有关规定”也发挥着提示违法阻却事由的机能。当“违反国家有关规定”作为构成要件要素时，不应以部门规章为依据将行为入罪；而当其发挥提示违法阻却事由机能时，部门规章乃至规范性文件、行业规范、当事人约定等，均可作为出罪事由。

关键词　侵犯公民个人信息罪　违反国家有关规定　构成要件要素　提示违法阻却事由

互联网时代传播淫秽物品罪的实务反思与规则重塑

——基于对368份传播淫秽物品罪判决书的分析

金鸿浩 清华大学法学院博士后研究人员，北京化工大学科学技术与社会研究所副教授，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、传播淫秽物品罪中“传播”的类型化界定

三、传播淫秽物品罪中“淫秽物品”的链接性质分析

四、传播淫秽物品罪中“情节严重”的罪量体系修正

五、结论

摘　要　互联网时代，97.8%的传播淫秽物品行为发生在网络空间。通过对2019—2020年作出的368份传播淫秽物品罪公开判决书的分析可以发现，传播淫秽物品罪的“传播”主要指网络大众传播、网络群体传播和较大规模的网络人际传播形式，内向传播和少数人之间的网络人际传播不应纳入刑法规制范围。网络“淫秽物品”主要针对的是淫秽电子信息内容，对淫秽链接等指向性淫秽信息建议采取区分论，根据法益侵害性大小决定是否视为淫秽物品。对本罪“情节严重”司法解释的罪量体系建构，应充分考虑淫秽信息类型多元性、淫秽信息内容差异性和犯罪情节综合性对法益侵害的影响，由形式解释为主向形式解释和实质解释并重转变，从而提升罪量体系的合理性和公正性。“不以牟利为目的”的“牟利”包括直接牟利和间接牟利两种方式，广告型、增值服务型间接牟利目的也应属于“以牟利为目的”。建议在制定新司法解释时，适当上调传播淫秽电子信息的入罪门槛，以兼顾惩治犯罪和保障人权的平衡，避免沿用办理传统犯罪的惯性思维解释和应对新型网络犯罪。

关键词　传播淫秽物品　淫秽电子信息　网络犯罪　实证分析

优化营商环境视域下我国商事主体登记制度之完善

罗培新　华东政法大学国际金融法律学院教授，法学博士

目　次

一、降低制度性交易成本：评估方法论与效率原则的契合

二、营商环境评估背景下我国商事主体登记制度之演进

三、我国商事主体登记的性质：从行政许可走向行政确认

四、商事变更登记中行政审查与司法审查义务之重构

五、结语

摘　要　世行营商环境评估，本质上是制度规则的评估。世行构造了一套可量化、可比较、可竞争、可改革的指标体系，从程序、时间和费用三个维度，对全球一百九十个经济体的制度性交易成本展开评估。北京和上海作为评估指标城市，推进了一系列改革，在“开办企业”指标方面，本着世行评估的“极简主义”方法论，从原来历经七道程序、二十二天时间及花费数百元，到如今只需两道程序、两天时间及全程零费用，我国此一指标的全球排名，亦大幅上升。但我国商事主体登记性质不明、规则分散、不同主体的登记标准和程序不统一、效力不明确、行政审查与司法审查边界不清等问题也暴露出来，亟须借鉴世行评估方法论，参酌营商环境优良地区的经验与做法，在法律上做出回应。法律应将商事主体登记的性质明确为行政确认，市场监管部门仅承担形式审查职责，对于有证据表明虚假商事登记所涉及的基础民事法律关系存在争议时，应通过民事诉讼来查明事实，进而做出是否撤销该登记事项的决定。行政审查与司法审查，只有各安其分，才能各显其美。

关键词　营商环境　制度性交易成本　商事主体登记　行政审查　司法审查

习近平“以人民为中心”法治理念与法治国家的双重面向

张演锋 武汉大学法学院博士研究生

目　次

一、习近平“以人民为中心”法治理念塑造法治国家新面向

二、“为了人民”塑造法治国家的积极性面向

三、“依靠人民”塑造法治国家的包容性面向

四、结语

摘　要　习近平“以人民为中心”法治理念是习近平法治思想的重要组成部分，其强调法治建设必须坚持为了人民、依靠人民，从而塑造法治国家的双重面向。一方面，“为了人民”塑造法治国家的积极性面向，要求法治国家回应社会差异性引发的社会公平失衡问题，主张法治国家应当履行积极作为义务，从而保障人民利益、回应人民需求。另一方面，“依靠人民”塑造法治国家的包容性面向，要求法治国家回应社会多元性引发的社会利益多元化问题，主张法治国家应当肩负多元利益诉求整合任务，从而保障人民主体地位。

关键词　习近平法治思想　“以人民为中心”　法治国家　积极性　包容性

论高度复杂社会的反思型法

陆宇峰　华东政法大学研究员，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、法律模式变革的基本理论

三、反思型法与当代中国社会治理

四、三层次反思型法体系的初步构建

摘　要　当代社会日益严峻的治理问题，根源于“功能分化”导致的社会复杂性增长，需要法律模式做出相应的变革。超越自然法学与实证主义法学，社会理论法学在19世纪阐释了法的古今之变，20世纪又聚焦现代法的内部变革，揭示了法律的反思性与法发展的新方向。反思型法注重激发诸社会系统的自我规制潜力和为系统际冲突供给协商处理程序，不仅能适应高度复杂社会的治理需要，而且契合“共建共治共享”的中国社会治理理念。基于矛盾化解的微观层次、秩序调整的中观层次以及社会组织原则维系的宏观层次，可以初步构建反思型法体系。

关键词　反思型法　高度复杂社会　共建共治共享　社会理论法学

“以暴制暴”的罪与罚

——正当防卫的“规范”幻象与法社会学反思

陈洪杰 南京大学法学院副研究员，法学博士

目　次

一、不在场的在场：国家法秩序的“规范”象征

二、“以暴制暴”的期望结构：正当防卫制度的“规范”悖论

三、以“正当”对“不法”的“规范”幻象

四、何谓“正当防卫”：基于“阻却违法性”的“规范”视角

五、结语

摘　要　在“以暴制暴”的防卫事件中，防卫人既不可能诉诸“规范”去评估对方所可能实施的不法侵害，也无法根据“规范”预设的行为模式去指引自己的防卫行为。为了有效地实现自我保护，防卫人必须根据不法侵害人的即时行为和事件现场的即时态势在短时间内做出认知反应。正是基于这一“认知性”内核，正当防卫制度对防卫行为的“正当性”期望就注定是一个“漂浮的能指”，它在实践中完全取决于司法机关在“事后的规范化”过程中所“追加”的“认知性”理解。为了避免潜在的认知差异，一个可能的“规范”思路就是按照犯罪构成要件对防卫人“以暴制暴”的主观“犯意”、行为事实、致害后果以及因果关系进行总体性评价，以明确防卫人的“不法”行为能不能基于时空维度上的“一体化”“连续性”特质而进行相应的“结构化”处理。然后，按照“阻却违法性”的“相当性”逻辑去判断防卫人“以暴制暴”的行为在“暴力结构”上能不能与不法侵害“互相抵消”而获得正当化。

关键词　事后防卫　防卫过当　规范性期待　认知性期待　阻却违法性

“环境公共利益”的法律表达与解释限缩

郑家良 中国政法大学绿色发展战略研究院研究员

目　次

一、我国环境公益诉讼的现状与问题

二、“环境公共利益”泛化与扩大化解释的背景与成因

三、限缩对“环境公共利益”的学理解释

四、限缩对“环境公共利益”的立法表达

五、限缩对“环境公益诉讼”的适用

摘　要　环境公益诉讼是“环境公共利益”表达的主要方式。由于“环境公共利益”难于界定，其内涵与外延都具有被泛化和扩大化解释的倾向和趋势，导致实践中司法裁判“向一般法律原则逃逸”的现象十分普遍，进而造成环境公益诉讼与其他制度之间界限不清、司法审查标准不明等问题。如何抑制对“环境公共利益”的扩大化解释和限缩“环境公共利益”在法律上的内涵和外延，这是“环境公共利益”法律表达的核心问题和任务。为此，可做三个方面的努力：在学理层面，通过具体规范条文明确有权界定“环境公共利益”的主体、界定该利益的程序及相应具体内容以消解该概念内涵与外延的模糊和不确定性；在立法层面，以法定化、类型化和制度适用优先顺序等措施限缩“环境公共利益”的外延；环境公益诉讼作为表达“环境公共利益”的特殊诉讼形式，则应通过表达机制、行政救济机制、司法救济机制等制度构建保障环境公益的规范化实现，更有利于发挥该制度的预期功能。

关键词　公共利益　环境公共利益　环境公益诉讼

定义、定性与法律适用

——买卖型担保案型的法律适用问题研究

孙维飞 华东政法大学法律学院副教授，法学博士

目　次

一、问题之提出

二、两种要物性——定义与法律适用

三、“A约定”——通谋虚伪与定性

四、“A约定”——定性与法律适用

五、结论

摘　要　由于意思自治，仅定义性规范本身并不会对合同成立与否产生影响，因而在无其他强制性规范的情况下，代物清偿如何定义不会影响“买卖型担保”案型中合同的成立或生效。就此，应分清两种不同的要物性。另外，探讨以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型，应遵循的方法为：先分析显示出的意图，再分析真实的意图；先分析自治的内容，再分析管制的内容。就自治内容的分析，应注意定性乃实至而名归，而非相反，否则会犯从概念解释当事人意图的错误；就管制问题的分析，应就具体的管制规范的法条，列明其意图处理的案型与待解决案型的相似与不相似处，从而进一步探讨适用或类推适用的可能性，其中，管制规范的意旨尤其重要。“朱俊芳案”中的约定，从自治角度，宜定性为“借款合同+以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改”；从管制角度，其应类推适用利息管制规范。

关键词　买卖型担保　代物清偿　定义性规范　通谋虚伪　债之更改　意思自治　管制规范

保理的概念及其法律性质之明晰

魏　冉 清华大学法学院博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、保理的宏观考察与体系思考

三、保理概念解释的本土化选择

四、保理的性质与真实销售规则

五、结论

摘　要　我国《民法典》实现了保理合同的有名化，但《民法典》第761条仍然存在进一步解释的空间。保理的核心是应收账款转让，保理人受让应收账款并提供至少一项保理服务即可构成保理合同。应收账款的范围有必要根据保理的特征予以限缩，以自然人为债务人的应收账款和因票据产生的付款请求权不应属于叙作保理的合格应收账款。保理的法律性质是债权让与，而非让与担保或新债清偿，应当根据真实销售规则区分保理与其他交易形态。

关键词　保理　应收账款　债权让与　真实销售

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