《河北法学》2021年第12期要目

学术之路 2022-03-24

《河北法学》2021年第5期要目

来源：河北法学杂志

摘要

《民法典》保护个人信息安全的法治保障

宋才发

摘要：个人信息权属于人格权，自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。个人信息保护是一项独特的民事法律制度，个人信息保护在《民法总则》等法律中都进行了规制，《民法典》是保护公民隐私权、个人信息权最权威的法律，个人信息保护系统化是维护人格权的需要。《民法典》与《个人信息保护法》这两部法律，都是保护公民个人信息安全的法律，但是二者在法律规制上既有联系又有区别。民法典既对个人信息利用作出了民事法律规制，也对个人信息保护作出了民事法律规制。民法典保护个人信息安全的基本路径是：从人格权保护角度完善对人脸识别的法律规制，从维护个人信息请求权出发完善司法救济制度，为维护个人信息安全完善个人信息保护法律制度。

关键词：个人信息安全；个人信息保护；民法典；人格权；个人信息权

智能投顾的信义义务：中国实践和制度重塑

刘文，蒋昇洋

摘要：我国智能投顾在运行实践中呈现出投资顾问色彩趋弱、投资者信息画像同质化严重、信息披露全面性缺失等问题。针对上述实践中的弊病，亟需从制度上寻求破解之道。传统信义义务法律制度框架无法有效的解决实践问题中所内蕴的利益冲突和智能投顾运营平台未勤勉尽职的制度难点。我国可从事前、事中和事后三个维度进行智能投顾信义义务的制度重塑。事前的资质获取、算法合规性测试、算法代码和测试结果的报备指向于信义义务的谨慎性要求；事中的信息披露和信息收集指向于信义义务的忠实性要求；事后的算法稳健性维护、异常警示系统的运行、信息更新和回访机制的运行指向于信义义务的尽责性要求。

关键词：智能投顾；信义义务；合规义务；忠实义务；监督义务

赋权与限权：我国设区的市行政立法空间问题研究

——以山东省设区的市政府规章为例

沈亚平，徐双

摘要：《立法法》于2015年作出修改，赋予了所有设区的市行政立法权，并以第82条对其权限作出了限定。这种“欲放还收”的制度设计，是基于现实的阶段性选择，而非理论逻辑推演的结果。实证分析表明，《立法法》对设区的市政府规章事项范围的限制性规定，影响或制约了地方立法的主动性和积极性。为有效满足地方政府的立法需求，应首先基于解释论，对事项范围作扩大解释。在解释困境客观存在的情况下，转换视角至立法论，考虑取消对事项类型的列举式规定，赋予设区的市政府规章立项裁量权，在多元主体的互动中明确立法需求。以地方性问题的解决为出发点，确定与政府职能相契合的事项范围，聚焦内容的合法性、合理性及其治理实效，以此来发挥规章在设区的市政府治理中的积极作用。

关键词：设区的市；行政立法；地方政府规章；立法权限；立法空间

两岸涉外合同中最密切联系原则与特征性履行方法的适用

于飞

摘要：对于两岸国际私法立法规定的最密切联系原则与特征性履行方法在涉外合同中的适用，学者有不同解读，法院也采用不同方式处理二者的关系。两岸适用最密切联系原则与特征性履行方法的共性与个性并存，总体而言，其特点表现在：对二者关系理解不同导致的法律适用根据的多样性；法律选择合法下的随意性；法院地法优位的一致性；问题根源的相似性；特征性履行方法适用的区别性等。两岸均应厘清最密切联系原则与特征性履行方法的关系，进一步完善各自的相关立法与司法实践。

关键词：最密切联系原则；特征性履行；两岸；涉外合同；国际私法

公司利润强制分配之具体分配方案

——兼谈《公司法》相关制度的修订

张红，裴显鹏

摘要：《公司法解释四》第15条规定了强制分配要件,未规定如何分配。利润分配的团体事务和商业判断属性使得强制分配充满挑战。“先行决议说”自身缺陷会阻碍股东协商、妥协，且同样需事先确定合理分配额，应以直接分配为基本方式，并通过解释将股权回购、转让、公司清算等实质性分配纳入救济体系；将符合《公司法》第166条的利润全部分配，误将分配上限作为强制分配标准，混淆会计利润与可分配之现金，损害公司发展权与债权人利益。根据《民法典》第206条第3款、《企业财务通则》第67条，应以维持公司持续经营、发展为标准，构建合理的财务比率体系测算自由现金进行分配；就分配的利润，强制分配裁判具有变更股权法律关系为债权债务关系的效力，系形成之诉与给付之诉的合并。利润分配作为团体事项在公司内需统一、确定，应将裁判的既判力主观范围扩张至其他股东，以便其申请强制执行。

关键词：强制分配；裁判方式；自由现金；财务比率；既判力

民法政策学：后民法典时代的造法研究

刘志阳

摘要：后民法典时代民法研究需要处理好教义学与社科法学间的关系，为此需要对法政策学进行研究。在时间维度、体系维度和实践维度，法政策与法教义存在明显差异。法政策以其现实性和灵活性，被赋予解决社会问题的政策使命，这也使得其使用的分析工具异于法教义学中以规范解释为中心的方法工具选择。后民法典时代的政策性造法包括法政策对司法续造之促进和对法典修订之促进这两条主线。前者需要在宪法的框架内完成漏洞填补的工作，后者则以政策论证为导向，其“方法论工具箱”既涉及利益衡量、法益衡量等传统方法，更涉及到法经济学、法社会学等社科法学方法。尽管社科法学方法在法教义学建构中被限制，但在民法政策的发展中，却可以增强法政策论证的合理性。

关键词：法教义；法政策；解释；造法；宪法政策

我国刑事立案制度的发展轨迹与未来展望

朱良

摘要：我国刑事立案制度的发展以刑事诉讼法、法律解释和政策性文件的颁布和修订为结点大致可以分为四个阶段，即初创与确立阶段（1949—1979）、适应与发展阶段（1980—1996）、反思与完善阶段（1997—2013）和变革与创新阶段（2014至今）。其实现了刑事案件的有序分流和诉讼效率的有效提高，在保障人权、控制权力、评估治安和预防犯罪等方面发挥着重要作用。当下发展，我国刑事立案制度在法律解释、立案标准、立案程序、刑事初查和立案监督等方面，还存在着一些问题和挑战。未来创新，在宏观层面，应当以实践为基准，以理论为导向，遵循法治规律，推进刑事立案体制改革；在中观层面，应当解决刑事立案制度突出问题，提升制度运行实效。在微观层面，应当完善刑事立案规范，推进制度设计的精细化。

关键词：刑事立案；立案标准；刑事初查；立案监督；法治规律

《民法典》中的一般人格权条款探赜

刘娟，刘俊敏

摘要：对人格权进行专编规定，是《中华人民共和国民法典》回应时代需求的重大创新。准确把握民法典在人格权具体制度上的一系列突破，尤其是一般人格权条款的科学内涵，需要厘清人格权的概念及由来，以及具体人格权与一般人格权的关系等问题。从概念的本源来看，法律上的人格权缘起于人们获得尊重的伦理诉求，是对这种诉求的反映与保障。人格权集中体现和保障着民事主体的诸项人格利益，是民事主体独立人格的必然要求，亦构成了其他民事权利的前提与基础。人格权所包含的种种具体权利内涵，均指向人格尊严这个抽象而核心的内容。人格尊严是人格权的逻辑起点和最终归宿，是人格权的本质内容与核心内涵。对《民法典》所规定的一般人格权条款的科学理解与准确把握，将有助于实现法律对民事主体人格利益的充分保护。

关键词：人格；人格权；一般人格权；人身自由；人格尊严

个人信息权引入刑事诉讼的理论证成与体系化建构

黎晓露

摘要：个人信息权已成为大数据时代的一项基本权利。我国刑事诉讼法忽视了对个人信息的保护，难以应对新一代信息技术给正当法律程序和司法管理带来的挑战，引入个人信息权具有紧迫性。个人信息权可以嵌入刑事诉讼权利体系，法律层面也存在适用空间与规范基础。刑事诉讼中的个人信息保护，以平衡犯罪控制与权利保障为价值立场。具体而言，应当赋予诉讼参与人相应的信息权利，对权力机关科以信息安全保护义务，完善个人信息的保障措施和救济路径，从而构建起相对完整的刑事诉讼个人信息保护制度体系。

关键词：刑事诉讼；个人信息权；诉讼权利；价值平衡；体系化建构

我国社会救助制度中“共同生活的家庭成员”：问题检视与立法建议

王健

摘要：为呼应、强化家庭成员之间在经济互助和生存照顾等方面的社会功能，社会救助制度通常以“共同生活的家庭成员”为规范对象。检视当前我国社会救助制度对“共同生活的家庭成员”的认定，不难发现三个较为突出的问题：以民法上的近亲属为界限，无法及于具有实质功能的家庭关系；将户籍作为认定因素，违背了社会救助保障生存权的本旨；严格划定抚养义务人的责任，有推卸国家兜底责任的嫌疑。为此，我国正在提议制定的社会救助立法有必要回归救助本旨，确立维持供需平衡的生计共同体这一认定基准，将家庭成员的民法上的亲属关系仅作为辅助性认定因素。同时，为衡平民法上的抚养义务，有必要建构社会救助主体的返还请求权，在民法上的抚养义务难以实现时，国家应履行自身的兜底担保责任，先行为贫困者提供救助给付，再由给付主体依法行使取得之债权。

关键词：近亲属；户籍；抚养义务人；生计共同体；国家责任

国际法史背后国际法话语权体系的现代性反思

冯胜勇

摘要：在后疫情时代，复杂多变的国际政治格局增加了全球和平安全的不稳定因素，欧美国家将中国崛起视为国家战略布局中最大威胁，国际法和国际协议成为欧美国家压制中国发展的政治工具。回顾国际法史，国际法的“欧洲中心主义”逐渐成为国际法学者所批判的对象，近现代国际法的发展历程依然表明单一性和排他性的国际法话语权体系无助于和平解决国际争端。面对严峻复杂的国际关系，中国国际法话语权体系的作用路径应当建立在国家战略总体布局之上，在安全与合作的国际社会新秩序框架下，积极参与到全球国际法话语权体系的建构进程中，推动国际法话语权体系的普适性与规范性。

关键词：国际法史；国际法话语权体系；国际战略；安全与合作

构建我国证券内幕交易规制理论的基本路径探析

李激汉，徐成龙

摘要：无论是美国还是欧盟的内幕交易规制理论，均有自己难以克服的缺陷。考虑到我国的本土环境，应该借鉴其中两种主流理论的合理内核，构建自己的规制理论和相应制度。具体而言，在主体规制方面，可以吸收“欺诈论”中通过区分内幕信息来源确定主体范围的基本方法，扬弃其单纯借助“信义关系”来确定主体范围之做法；在行为规制方面，则可以学习“滥用市场论”对客观行为进行定性之方法，而扬弃其在主体认定中采取的“知悉”标准。在这种“折衷”的理论模式下，整个行为认定的重心将转向行为人通过何种途径获取内幕信息并最终用于何种用途。内幕交易规制的对象也可以因此而归结为两种情形：一是“获取”内幕信息来源不正当而“知悉”并“利用”该信息实施客观行为；二是“获取”内幕信息来源正当，但“知悉”并“利用”于实施客观行为这一不正当用途。

关键词：构建；证券；内幕交易；规制理论；路径

详见《河北法学》2021年第12期