《河北法学》2021年第5期要目

来源：河北法学杂志

摘  要

社科法学二题

周 赟，沈明敏

摘 要：社科法学是当今中国法学学术流派中的重要一支，其于近些年更是得到了快速发展。但社科法学在一路高歌猛进的过程当中也存在一些亟需予以认真对待的问题，它们一定程度上关乎着中国法学的未来发展以及深深嵌于其中社科法学之本身。基于此标准，首先对社科法学的“名”与“实”进行了一番知识考古、清理、整理的工作，指出了社科法学这一“名”极易让人误解社科法学着重点之所在并且具有一定的逻辑混乱与指向不明。随后回顾并检思了当下正在发生的社科法学与法教义学之争，指出了二者之争的实质在于二者之间的学术流派属性不尽相同以及由其衍生出的一些差异，当然还有二者所依凭的理论资源不同，并在此基础上阐述了究竟该如何对待社科法学与法教义学二者之间的关系。

关键词：社科法学；法教义学；“名”与“实”；争论；学术流派

包庇、纵容黑社会性质组织罪管辖主体研究

赵秉志，陈 诏

摘 要：2018年我国开展的扫黑除恶专项工作强调要“既抓涉黑组织，也抓‘保护伞’”，并对深挖黑社会性质组织背后的“保护伞”提出了更高的要求。包庇、纵容黑社会性质组织罪作为我国刑法中与“保护伞”最有对应性的罪名，其管辖主体却存在着实践与相关规定错位的现实状况。无论是“两个一律”的新要求，我国历次“严打”与打黑专项工作的不足，还是公安机关不再适宜作为该罪管辖主体等情况，均亟需通过调整包庇、纵容黑社会性质组织罪的管辖主体予以应对。以监察体制改革为契机，更加重视包庇、纵容黑社会性质组织罪的渎职性，将该罪管辖主体调整为监察委员会，将更有利于形成长效腐恶同除机制。

关键词：包庇、纵容黑社会性质组织罪；“保护伞”；管辖主体；公安机关；监察委员会

传统手工艺知识产权保护的路径选择与制度设计

严永和，李帅通

摘 要：由于缺乏必要的规范供给与理论储备，传统手工艺资源在市场化利用中利益分配秩序颇为混乱。因现行知识产权制度对其保护的空间与力度极为有限，修改实体和程序规则缺乏科学性，创设特别权利制度具有必要性且具备理论与实践基础，我国应当选择构建传统手工艺权制度的路径。具体制度设计为：权利客体是手工技艺、技艺表现形式及其相关的符号性要素；权利主体采用二分法：群体享有精神权利，现世正在从事传承活动的传承人享有财产权利；授权方式为自动保护；权利内容为“标示来源权”“公开权”“维持同一性权”“经济补偿权”“排除妨害权”；“禁止转让、赠与、质押、强制执行”“合理使用”“有条件的无限期保护”共同构成权利限制制度。

关键词：传统手工艺；民间文艺；传统知识；非物质文化遗产；知识产权特别权

例示列举规范的正确表达

——以现行《民事诉讼法》为文本的分析

占善刚，施 瑶

摘 要：例示列举规范的特质在于，一方面以概括性的用语赋予法官在法律适用时的裁量空间，另一方面通过例示事项的指引限制法官的裁量。《民事诉讼法》在设定例示规范时除遵循立法技术外，还应满足程序法定的内在要求。现行《民事诉讼法》中的例示列举规范存在例示事项不具有共性、概括性的用语过于抽象、例示列举规范与限定列举规范杂糅等诸多舛误。司法实践中，例示列举规范往往被恣意扩充适用。基于程序法定之规制，《民事诉讼法》中的效力规定应慎用例示列举规范。在例示列举规范中，例示事项应适中并位于同一层面，而概括性用语应能用凸显例示事项的共性上位概念予以表达。

关键词：例示列举规范；例示事项；概括性用语；程序法定原则；民事诉讼法

论涉外法律适用的风险防控

梅 傲

摘 要：法律适用是一种选择法律的行为。无论是按照规则选择的理论，还是依据结果选择的思想，法律适用的最终目的就是为当事人之间的国际民商事法律关系谋求一种能得以确定其相关权利、义务的法律依据。风险作为一种可能但并没有现时发生的损失状态，滋生于现时对未来的不确定之中。涉外法律适用的风险是由法律的选择产生的，从风险的产生到成就，再到实际损失的产生，是“法律适用——诉讼程序——实体结果”的过程。但风险的成就并不代表实际损失，最终的实际损失还需要实体权利义务的确定而得以衡量。目前国际私法迎来新的挑战与使命，不仅要有效解决涉外民商事纠纷，还要为我国争取国际话语权及维护国际民商事秩序。寄希望于通过论证法律适用的风险及其防控，为促进涉外民商事纠纷合理解决提供思路，保障我国当事人在涉外民商事交往的合法利益，提升我国涉外民事司法形象。

关键词：冲突法；风险防控；合理的法；证据充分程度；挑选法院

全面注册制下新股发行暂停的存续价值与生存逻辑

汪 沂

摘 要：新股发行暂停作为政府对证券发行市场的直接干预，每次适用争议不断。为保注册制顺利推进，发行常态化被坚定贯彻，新股发行暂停被置于“注册制”的对立面，成为“非市场化”的代名词。如同“计划与市场”之争中的“计划”，新股发行暂停具有中性、短暂性特征，是极具中国特色的救市工具。在双循环发展新格局下，注册制全市场推进，资本市场进一步开放，内外风险叠加，具有中国特色的风险应对工具是否全无存续价值，值得深思。新股发行暂停争议背后是危机应对工具的滥用，是证券市场危机应对法律机制的缺位。常态化发行无可厚非，但注册制的实现有赖于证券市场法治，应居安思危，补足包含新股发行暂停等危机应对工具规范使用的证券市场危机应对法律机制，加快完善证券市场基础制度。

关键词：新股发行暂停；证券发行；注册制；市场化；危机应对  

家庭教育法的调整对象及其逻辑起点

林建军

摘 要：全国性家庭教育立法工作已经启动。制定家庭教育法，家庭教育法律关系的确定与表达是最基本问题，是对家庭教育法所调整社会关系的总体概括，将直接影响到家庭教育法核心价值与内容体系的科学设定与表达。确定家庭教育法律关系，应遵循法律关系生成的内在机理，以未成年人的学习权在家庭与国家的实现为逻辑起点展开推演。未成年人为完成身心才智的全面成长，有学习之固有人权。但极富可塑性的未成年人无法自主学习，需仰赖父母的家庭教育输入和国家的家庭教育保障。由此生成了家庭内部未成年子女与父母间的家庭教育实施法律关系、家庭外部未成年人与国家间的家庭教育保障法律关系，进而推演出国家为保障未成年人的学习权而对其父母进行家庭教育指导监督、国家为规范引导和支持家庭教育指导和服务机构依法合规开展工作而形成的家庭教育管理法律关系。

关键词：家庭教育；家庭教育法；调整对象；未成年人；学习权  

民国时期学前教育立法的基本特征及当代价值

宋立会

摘 要：学前教育法律是促进学前教育有序发展、保障学前儿童接受教育权利的基本规范，科学立法、民主立法、依法立法是学前教育法治化的重要保证。民国时期学前教育立法具有内容比较全面、立法主体相对明确等特点，形成了较为完整的学前教育法律体系，不仅构成了近代教育法制的重要组成部分，为近代学前教育发展提供了法律支持和制度保障，而且对当前我国教育法治建设中如何确保学前教育立法的科学性和民主性、可操作性、完善体系、强化执法等方面仍有一定的借鉴意义。

关键词：民国时期；学前教育立法；发展演进；基本特征

我国胎儿利益保护制度的构建

——以《民法典》第十六条规定为视角

陈文琼，李子蔚

摘 要：《中华人民共和国民法典》第16条关于胎儿利益的规定为胎儿设置了在涉及接受赠与与遗产继承等领域的独特的民事权利能力，相对于此前《中华人民共和国民法通则》的绝对否定胎儿的民事权利能力的态度是一种进步。但与此同时，该条款在适用方面产生了一些问题与争议：法条中的“等”字该如何理解，是否适用所有的财产利益，是否包含人身权利；赠与合同如何订立与实施；胎儿陷入法律纠纷如何解决等。我国当前的监护制度并不能够类推适用在胎儿身上，因此，为了维护我国人口结构稳定平稳发展，应该尽快建立我国的胎儿保佐制度，通过保佐人代替胎儿进行接受赠与等行为，与我国监护制度相互衔接，更加全面、具体地保护胎儿的合法利益。

关键词：胎儿利益保护；纯获利益的财产权利；人身权利；胎儿保佐制度；保佐人

国际疫情防控与国际航空运输的平衡

——基于国际组织制定的规范性文件的分析

李亚凝

摘 要：疾病防控与国际运输是辩证统一的关系，国际社会对于疾病防控与国际运输事务处理的依据多来自于国际组织制定的规范性文件，而非国际公约。国际组织制定的规范性文件是对于国际公约的细化，其并没有创设新的国际权利与国家义务，因此性质上并非是国际公约。但是对于国际组织制定的规范性文件的违反，将可能导致对于国际公约的违反。基于《国际卫生条例》与《国际民航公约》附件判定各国航空防疫措施的合法性，并提炼中国抗疫经验，提出完善国际航空运输防疫规则的相关建议。

关键词：防疫；航空法；卫生法；国际组织制定的规范性文件

论消费者评价权

李 超

摘 要：消费者评价权是指消费者对电子商务平台内销售的商品或者提供的服务进行评论或评级的权利。消费者评价权的主体是指对商品或服务具有真实消费体验的消费者，权利的客体是指消费者所享有的评价利益，权利的内容包含自由评价权和完整呈现权。消费者评价权与消费者批评监督权既有联系又有本质上的差异，随着评价利益的独立，将无法继续寄生于批评监督权之中。评价利益的独立性和易受侵害性,以及既有评价利益保护制度的不足，决定了评价利益必须上升为权利进行保护。消费者评价权是一种新兴权利，是宪法上言论自由的延伸，宜通过部门法确认。消费者评价权的行使，必然会同经营者经营自由权和平台管理权发生冲突，宜通过利益衡量原则进行协调。

关键词：消费者评价权；言论自由；新兴权利；权利生成；权利冲突

粗放和精细：论立法技术的秩序建构路径

王起超

摘 要：“宜粗不宜细”在我国立法实践中作为一种权宜之计而出现，在经验视角中粗放和精细的区分常常从法律文本的角度展开，其区分标准取决于立法者意欲通过立法活动建构一种框架型还是精密型的法律秩序。通过对立法数据的统计能够发现，在整体视野下三十年来我国法律文本的条文和篇幅均呈现增长之势，立法技术所建构的框架型法律秩序在数量上多于精密型秩序，但精密型秩序在法律实践中则更为频繁地被适用；而在具体法律视角中，精细型技术细致地雕刻着精细型秩序。从理论的视角观察，两种立法技术的适用阶段各有不同：粗放型技术所进行的秩序建构本质乃是较大规模的法律移植，并在某部具体法律产生的初期发挥作用；而精细型技术的实质是伴随着社会精细化的动态过程而进行的对秩序的完善。在选择法律技术时，应当在不同层面考虑国家发展趋势与需求、法律的发展阶段和修改成本等因素。而当我们对立法技术进行反思时，发现精细型立法技术并非主张法律万能论。

关键词：立法技术；法律秩序；立法精细化；粗放型立法；“立法宜粗不宜细”

粤港澳大湾区刑事羁押制度比较研究

——以刑事被羁押人权利保障为视角

陈 婕，吴奕武 

摘 要：在我国内地（广东）刑事司法实践中，长期以来存在着羁押率过高，刑事被羁押人权利得不到有效保障的问题。以广东省某看守所的运行实践为实证样本，分析内地（广东）司法实践中刑事被羁押人权利保障方面存在的问题。从比较法的视角，比较分析并借鉴香港和澳门地区刑事羁押制度特别是刑事被羁押人的权利保障制度。从刑事执行检察实践出发，探讨完善内地（广东）刑事羁押制度特别是刑事被羁押人权利保障的对策建议。

关键词：刑事羁押；权利保障；粤港澳大湾区；比较研究

详见《河北法学》2021年第5期

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