《中国应用法学》2021年第2期要目

《中国应用法学》2021年第2期要目

【高端论坛】1.大数据流动背景下个人信息保护法律制度的挑战与对策——基于比较法的视角沈红雨（1）【专题策划一：司法信息化研究】2.信息化与智能化：司法语境下的辨析刘奕群、吴玥悦（15）3.论大数据驱动的司法体制综合配套改革罗玮、王禄生（31）4.全流程无纸化办案的理论思考与应用探索郭伟清（42）5.限度与深化：大数据在司法审判中的融合应用研究“大数据在司法审判中的融合应用研究”课题组（55）6.移动电子诉讼的司法实践及其限度——以中国“移动微法院”为例胡昌明（73）【专题策划二：知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一问题研究】7.对知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一的几点认识孙国瑞（87）8.知识产权行政执法与司法裁判衔接机制研究李伟民（100）9.优化专利权保护协作机制形成保护合力罗霞（124）【法学专论】10.广告代言民事责任及其阐释辨证王绍喜（145）11.量刑中的悔罪制度新探讨徐文文（166）【域外视野】12.关于物权法原则的认识误区和实务影响——从德国物权法角度的思考[德]谢立敏（192）

【高端论坛】

1.大数据流动背景下个人信息保护法律制度的挑战与对策

——基于比较法的视角

作者：沈红雨（最高人民法院民四庭）

内容提要：在大数据时代背景下，个人信息的跨境流动是必然选择。与此同时也产生了数据流动利益与个人信息保护利益之间冲突难以平衡、传统法律框架对于个人信息保护的调整滞后、数据传输规则不统一等一系列挑战。比较法上，各国关于数据跨境流动的规则亦不尽相同。应当以《个人信息保护法》的制定为契机，通过区分普通信息和敏感信息，以加大个人信息保护的行业自律为手段，构建开放安全的数据流通体系，使之与国际数据跨境规则衔接。

关键词：数字经济；个人信息保护法；数据跨境流动；隐私权；数据权益

【专题策划一：司法信息化研究】

2.信息化与智能化：司法语境下的辨析

作者：刘奕群、吴玥悦（清华大学计算机科学与技术系）

内容提要：当前的司法智能化建设者，肩负着保持全球司法信息化领跑姿态，抢占智能化战略制高点的重大历史使命。这就要求我们应当厘清信息化与智能化在产业发展阶段和技术原理属性方面的根本差异，充分认识到司法信息化与司法智能化的孕育与进化关系，并明确认识误区可能造成的后果。从理念创新、科技创新和模式创新入手，加快实现由信息化、智能化梯次发展向融合并进、由点状积累向体系突破转变。

关键词：信息化；智能化；司法信息化；司法智能化

3.论大数据驱动的司法体制综合配套改革

作者：罗玮、王禄生（江苏省南京市鼓楼区人民检察院检察委员会，东南大学法学院、东南大学人民法院司法大数据基地）

内容提要：员额制改革中员额的动态调整与统筹管理、司法系统省级统管中人财物的科学分配、司法责任制改革中办案质量的精准监管是司法体制综合配套改革的重要组成部分。本质而言，这些配套需求共同指向的是司法工作量和办案质量的精准评估。现阶段关于工作量的测算与办案质量的评估系统多以案件数量与裁判结果为核心而展开，科学性与精准性有待提升。下一阶段应借助大数据技术的数据挖掘、人物画像、案件画像、结果预测、偏离预警等方面的应用，建构自动、实时、动态、精准的司法工作量与办案质量评估体系，辅助司法体制综合配套改革的实现。

关键词：大数据；智慧司法；司法体制；综合配套改革

4.全流程无纸化办案的理论思考与应用探索

作者：郭伟清（上海市第二中级人民法院）

内容提要：传统纸质办案模式在人工智能时代的应用空间被极大压缩，存在着流转不便利、使用受限制、技术难助力等局限。全流程无纸化办案可以对诉讼各要素进行电子化和数据化改造，从而提升司法效率，保障司法公正，推动审判体系和审判能力现代化。然而，全流程无纸化办案是个新命题，各地法院在改造过程中，存在形式主义、唯技术论、数据闭环等主客观因素引起的误区。为此，需要在理论层面确立司法规律与信息化规律并重、诉讼效率与诉讼公正并重、数据开放与数据安全并重等改造坐标；在实践层面架构起以全流程的应用场景、多面向的应用主体、深度嵌入的应用模式为核心的“2W1H”应用模型。在此基础上，通过内外互通的数据共享、电子送达的深度落实、数据安全的保护等，助力“信息技术”与“司法审判”的深度融合，充分释放科技司法的潜能。

关键词：全流程无纸化办案；信息技术；诉讼效率；诉讼公正

5.限度与深化：大数据在司法审判中的融合应用研究

作者：“大数据在司法审判中的融合应用研究”课题组（课题组成员：广西壮族自治区高级人民法院：陈影、赵元松、黄承万；桂林市中级人民法院：陈敏、刘中心、郑军；广西师范大学：陈宗波、周世中、郭剑平、张融；广西壮族自治区平乐县人民法院：赵桂芳）

内容提要：大数据在优化审判能力、提升司法质效、推动司法改革、强化司法监督、服务社会决策等方面取得了明显成效，但是，由于思维理念、技术算法、规范建设、人才储备等多方面原因，也存在数据质量不高、应用成效不够、信息安全不强以及片面推崇技术万能主义等问题。对此，要坚持以维护法院审判主体地位为司法限度，坚持以工具主义定位及审慎理性推广为应用原则，让司法大数据在未来的融合应用进程中“有所为有所不为”，从数据质量、应用质效、信息安全、思维理念、技术算法、规范建设、人才培养等维度予以改进深化。此外，还应重点关注大数据在涉少数民族地区、重大公共事件（新冠疫情防控）、重大疑难复杂等特殊案件司法审判中的突出效用、存在问题以及发展前景，以期大数据在司法审判中得到更好的融合应用。

关键词：大数据；司法大数据；司法审判；融合应用

6.移动电子诉讼的司法实践及其限度

——以中国“移动微法院”为例

作者：胡昌明（中国社会科学院法学研究所、国家法治指数研究中心）

内容提要：“智慧法院”是时代的需要，也是法院实现公平正义，提升司法效率的需要。近年来，移动电子诉讼发展迅猛，以移动微法院为代表的移动电子诉讼模式克服了此前智慧法院建设中的一些不足，使信息化服务当事人、服务法官、服务诉讼全流程。在司法实践中，移动微法院规范了审判和执行行为，降低了当事人诉讼成本，提高了审判执行效率，有效解决了沟通难问题，使司法更加阳光透明，并且为远程诉讼提供了便利，在新冠疫情期间发挥巨大作用。在移动微法院从个别法院试点向全国法院推广的过程中，也应当看到移动电子诉讼在适用诉讼主体、案件类型和诉讼环节中的局限性，关注其在运行中功能运用、适用范围、统一标准、数据互通以及诉讼规则方面的瓶颈，促使中国移动电子诉讼在将来发挥更大的作用。

关键词：智慧法院；移动电子诉讼；移动微法院；远程诉讼；诉讼便利

【专题策划二：知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一问题研究】

7.对知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一的几点认识

作者：孙国瑞（北京航空航天大学法学院、北京知识产权研究会）

内容提要：在我国，侵犯知识产权的不法行为人，可能因侵权行为而承担行政责任、民事责任，甚至刑事责任。本文所讨论的知识产权司法裁判仅涉及民事司法。知识产权行政保护与司法保护并行是我国津津乐道的特色制度，但也需要进一步完善。知识产权行政执法标准和司法裁判标准是知识产权法律领域的重点问题，也是疑难问题，这两者的统一更是难上加难。本文试图通过理论分析和实证研究的方法，对两者的统一谈谈粗陋的看法。

关键词：知识产权；行政执法；司法；标准；统一

8.知识产权行政执法与司法裁判衔接机制研究

作者：李伟民（武汉大学法学院）

内容提要：知识产权属于新型民事权利，明显不同于一般的物权和财产权。在知识产权保护中，既要保护权利人的合法权利，又要激励创新；既要保护私权的利益最大化，又要保障公共利益的维护。世界通行做法是采取行政保护和司法保护的双轨制，这种做法为我国所采纳。在我国知识产权保护体系中，行政执法和司法相得益彰，共同发挥着重要作用。但是实践中知识产权保护存在行政执法部门“九龙治水”、标准不一、执法不力等问题；同时也存在行政裁决与司法裁判时有冲突的情形。随着国家知识产权战略的实施、机构改革的推进、知识产权法律的相继修订，行政执法权处于不断扩张的局面。新的形势下，知识产权行政执法如何与司法裁判有效衔接成为重要问题。立法层面，需要统一法律标准，厘清行政裁决和司法裁判的法律效力，进一步统一行政执法和司法裁判关于立案、证据认定、侵权认定的法律标准。执法层面，需要调整各个行政执法部门职责，理顺知识产权行政执法的主体和权限，组建专业的知识产权行政执法队伍。司法层面，在加强知识产权民事、行政、刑事“三审合一”的同时，做好行政执法和司法裁判的有效衔接。

关键词：知识产权；行政执法；司法裁判；三审合一；统一标准

9.优化专利权保护协作机制形成保护合力

作者：罗霞（最高人民法院知识产权法庭）

内容提要：知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。习近平总书记在十九届中央政治局第二十五次集体学习时的重要讲话，深刻阐明了事关知识产权事业改革发展的一系列方向性、原则性、根本性理论和实践问题，为加强我国知识产权保护工作提供了根本遵循和行动指南。认真践行习近平法治思想，深入贯彻落实习近平总书记重要讲话精神，从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，充分发挥审判职能作用，进一步激发全社会创新活力，为贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展提供有力司法服务和保障。本文拟从专利权授权后的无效程序入手，以比较法视野，探讨司法和行政协同保护知识产权的制度优势以及趋势，以期探索改进有利于专利纠纷实质性解决的审理机制，积极发挥知识产权司法保护职能作用。

关键词：授权后审查；优化司法审查；行政与司法机关的合作；权利要求的解释

【法学专论】

10.广告代言民事责任及其阐释辨证

作者：王绍喜（天津大学法学院）

内容提要：《广告法》第56条第2款沿用《食品安全法》和《消费者权益保护法》的相关规定，要求广告代言人在关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告承担无过错连带责任，但没有注意到它与后者在法律表述和立法目的上的差异。《广告法》规定的代言民事责任没有对“关系消费者生命健康的商品或服务”进行界定，导致其规范效能缺乏司法实践应用性，广告代言人承担无过错责任的法理依据并不充分，要求广告代言人承担连带责任亦与侵权法的体系不一致。要充分发挥《广告法》规定的广告代言民事责任，应在兼顾各方利益的前提下，以性质标准和程度标准作为“关系消费者生命健康的商品或服务”的界定标准，综合考虑商品或服务是否具有独有的风险、商品或服务发生损害的可能性和可能发生损害的程度以及是否属于正常使用，同时还应当对广告代言人承担连带责任的最高赔偿数额进行限制。

关键词：广告法；广告代言；侵权责任；无过错责任；连带责任

11.量刑中的悔罪制度新探讨

作者：徐文文（国家法官学院）

内容提要：悔罪可能不是量刑考虑的重点，但却是量刑中的一个难点。我国当前的相关规定已经能满足悔罪的基本功能，不宜将悔罪上升为法定情节，而是考虑在现有的制度框架内完善。建议通过《关于常见犯罪的量刑指导意见》将悔罪规定为酌定量刑情节，并阐述其基本特征、适用原则和具体认定；修改司法解释中相关规定，明确悔罪是认罪认罚、刑事和解制度的构成要件，不再将其作为影响量刑从宽幅度的具体因素，避免互相矛盾。同时，明确悔罪适用的基本原则：悔罪情节不能重复评价；采取相对从宽原则；不能因被告人没有悔罪表现而对其从重处罚等。

关键词：悔罪；量刑；认罪认罚；重复评价

【域外视野】

12.关于物权法原则的认识误区和实务影响

——从德国物权法角度的思考

作者：[德]谢立敏（德国大陆集团）

内容提要：“物权”中的“物”不应当排除属于“无体物”的权利，“物权”的范围应当仅仅依照其基本法律特征来界定，不受物理特征限制。“物权法定”不应仅限于立法者的“创设”，也可以由司法裁判来“被动确认”。新物权的确认应当从实际需要出发，不拘泥于名称。“让与担保”的本质是所有权的担保运用，并非需要创设的非典型担保物权，参照适用担保物权的现有规则有违各方的意思自治和真正利益诉求。在现有物权法体系接受“分离原则”但拒绝“无因原则”的框架下，“物权行为”需要依靠“债权行为”的规则（如债权合意）来促使其成功，现有的债权和民法总则的规定尚不能满足其全部需求。“无因原则”的反向理解（“有因原则”）应注重对因果关系的正确分析，其并非担保物权从属性的理论基础。物权法原则的解释应当宜“宽”不宜“严”，尽可能为实务留下空间。

关键词：物权法原则；有体物；物权法定；让与担保；无因原则