《华东政法大学学报》2023年第1期要目

学术之路 2023-03-25

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要目

论个人信息权益

程啸 清华大学法学院教授，法学博士

目次

一、引言

二、个人信息权益的性质

三、个人信息权益的权能

四、个人信息权益保护的利益范围

五、个人信息权益的保护

六、结语

摘要 个人信息权益属于民事权益中的人格权益而非权益的集合，个人在个人信息处理活动中的权利属于个人信息权益的权能，其中，知情权与决定权是基础性权能，而查阅权、复制权、可携带权、补充权、更正权、删除权、解释说明权等是工具性权能。个人信息权益保护的核心利益是精神利益，从积极方面看是个人对个人信息处理的自主利益，从消极方面看则是自然人享有的防止因个人信息被非法处理而导致人身财产权益遭受侵害或人格尊严、个人自由受到损害的利益。个人可以许可他人对其个人信息进行商业化利用而获得相应的经济利益。当个人信息权益被侵害时，个人有权行使停止侵害、排除妨碍等人格权请求权，并有权向法院起诉来保护自己的个人信息权益。无论是个人信息处理者的拒绝抑或履行个人信息保护职责部门的查处，都不是个人提起诉讼的前置程序。

关键词 个人信息保护法民法典个人信息权益前置程序

认真对待数字社会的个人拒绝权

韩旭至 华东政法大学法律学院副教授，法学博士

目次

一、问题的提出

二、数字社会中个人拒绝权的制度形态

三、数字社会中个人拒绝权的理论逻辑

四、数字社会中个人拒绝权的实现路径

五、结语

摘要 数字化不等于美好生活。必须正视拒绝权的价值，允许个人拒绝特定的数字化应用或其结果。数字社会的个人拒绝权具有丰富的制度资源，根据权利来源、表现形式、规范属性的不同标准，可以分为不同类型。这些拒绝权均有派生性、非支配性、包容性和场景性的核心特征。在数字社会中，数据与信息成了重要的生产要素，形成了“公权力—私权力—私权利”的三元博弈结构。数字社会的个人拒绝权是数字社会行为规律的客观需要，是技术伦理升级的基本要求，是数字人权保护的题中应有之义。值得注意的是，拒绝权不等于拒绝数字化。个人拒绝权的对象限于违法的数据处理以及其他法定的特殊情形，个人拒绝权的对应义务应从数字政务服务的选择、数据处理的告知、数字产品的设计以及数字素养的提升四个方面进行重塑，并且，个人拒绝权的具体适用应在法定条件下进行利益衡量。

关键词 拒绝权删除权自动化决策拒绝权离线权数字人权

数字人权的理论证成与自主性内涵

郑智航 山东大学法学院、山东大学人权研究中心教授，法学博士

目次

一、数字社会的人权奠基

二、数字人权的人性基础

三、数字人权的宪法规范基础

四、数字人权的功能分析

五、数字人权的自主性内涵

摘要 数字社会需要人权以“数字形态”的方式继续承担为人类社会进行道德奠基的重任。人的数字化生存丰富了人的自然属性，扩展了人的社会属性，从而拓展了人性的外延，并逐步形成一种独特的数字人性。以权利推定的方式，从“未列举基本权利”这一进路出发，表明宪法可以容纳数字人权。对“人权条款”与“人格尊严”的诠释则进一步展示了宪法是容纳数字人权的主要载体。从基本权利的视角来看，数字人权具有防御权、客观价值秩序以及“结构耦合”等功能。数字人权具有理念上的独特性，它强调合作、共享和共治等基本理念，从而有别于传统人权的斗争和防御逻辑。上网权、隐私权、网络表达、个人数据权、数字身份权、数字弱势群体的权利等子权利是数字人权在当前社会境况下的具体权利形态。

关键词 数字人性数字人权人格尊严数字社会

数字法学研究的实验方法与风险防控

胡铭 浙江大学光华法学院教授，法学博士

目次

一、从自然科学实验到社会科学实验：学术史的初步梳理

二、数字法学研究为什么要引入实验方法

三、数字法学实验研究如何展开

四、数字法学实验研究的风险防控

五、结语

摘要 随着数字时代的到来，面对进一步复杂化的法律系统，数字法学研究有必要引入实验方法。相较传统的实证法学研究方法，实验方法在挖掘数据规律、确定变量之间因果关系等方面具有可复制性、可验证性等优势。数字法学实验通过打破学科壁垒、形成数字法治学术共同体，面向不同应用场景构建法学知识图谱，在此基础上展开仿真模拟实验以实现预测和验证目标。此外，在引入实验方法时，要注意数字实验可能造成的数据安全风险、伦理风险、形式主义风险和可靠性风险，使实验方法成为具有生命力和创造力的数字法学研究方法。

关键词 数字法学实验方法风险防控

互联网金融平台

传统监管的局限与法治化改革

孙晋 武汉大学法学院教授，法学博士

目次

一、强化互联网金融平台监管的时代背景与法治意蕴

二、互联网金融平台产融结合即资本扩张的负外部性与形成机理

三、传统监管之于互联网金融平台的挑战和法治化改革面向

四、在法治轨道推进互联网金融平台监管现代化

五、结语

摘要 互联网金融平台在利用技术、资本优势提高资源配置效率的同时，由于传统监管的滞后和局限，异化为资本无序扩张的典型样态。防止资本无序扩张成为监管的核心使命，并驱动监管法治化改革。互联网金融平台的产融结合、多元经营、跨界竞争属性导致其负外部性不局限于垄断问题，还叠加了金融风险及其传导。以单面向监管、政策性监管、粗放式监管、惩戒式监管为主要特征的传统监管，偏离了法治原则，面对互联网金融平台，形成监管瓶颈和治理堵塞。互联网金融平台的跨界多元性、数据的“流动性”、各主体发展机会的“公平竞争性”、金融的“风险性”、数字市场空间的“共通性”，决定了“防止资本无序扩张”法治化监管的包容性建构。反垄断监管和金融监管的协同合作、外部强制监管与平台合规自律相向而行、在平台分类分级基础上开展精准监管、在法治轨道推进应急性监管向常态化监管转型、数字赋能监管，成为互联网金融平台监管法治化改革的中心议题和发展方向。

关键词 互联网金融平台防止资本无序扩张反垄断金融监管多元共治分级分类监管

网络犯罪中犯罪数额证明机制的反思

及其优化

亢晶晶 上海财经大学法学院讲师，法学博士

目次

一、问题的提出

二、实践样态：犯罪数额证明机制的宽松化

三、理论反思：犯罪数额证明机制的正当性审视

四、优化路径：大数据元素在犯罪数额证明机制中的融入

五、结语

摘要 网络犯罪中犯罪数额证明问题目前备受理论界和实务界的关注。当前司法实践中犯罪数额证明机制的基本特点是趋于宽松化，具体表现为转移证明责任以及降低证明标准。此种证明机制虽然便利于司法实务，但是因为违背刑事证明基本法理而存在正当性上的不足，亟须完善。在大数据时代背景下，网络犯罪中犯罪数额证明机制的优化路径应是在坚守刑事证明基本法理的基础上，融入大数据元素，与此同时对证明责任分配和证明标准的理解作出新的阐释。具体言之，可将大数据证据作为独立的证据种类，并强化对大数据证据的实质审查。尝试引入民事诉讼中的事案解明义务，赋予被告方协同查清案件事实的义务。此外，法官需要合理运用经验法则“综合认定”犯罪数额，同时有必要对经验法则的运用予以程序规制。

关键词 网络犯罪犯罪数额大数据事案解明义务经验法则

监察合规：企业合规的反腐败之维

秦前红 武汉大学法学院教授，法学博士

李世豪 武汉大学法学院博士研究生

目次

一、引论

二、监察合规的必要与靶向

三、监察合规的挑战与回应

四、监察合规的具体路径

五、余论

摘要 开展监察合规对于优化营商环境、激活单位职务犯罪合规程序、实现宽宥处理行贿企业的规范化、确保涉企合规案件中检察官等公职人员的清正廉洁均有裨益，但需对其与“零容忍”“行贿受贿一起查”等政策之间的张力，以及单位能否被立案调查、企业合规监检衔接等问题作出回应。监察合规的路径可从内、外两个视角展开：外部视角主要表现为纪检监察机关对企业的事前廉洁合规教育和腐败预防，对事后合规激励理念的贯彻，以及对相关公职人员是否廉洁依法履职进行监督；内部视角主要指在党统一领导的分工负责制下，国有企业纪检监察部门的合规监督作用的充分发挥。应明确的是，监察机关自身无须进行合规管理，但需要恪守权力行使的边界。

关键词 监察合规企业合规反腐败单位职务犯罪国有企业

提审：制度机理与演进路向

——以法院审级职能定位改革为背景

张卫平 烟台大学黄海学者特聘教授

刘子赫 清华大学法学院博士研究生

目次

一、引语

二、提审制度的缘起与特征

三、提审制度的背景与需求

四、提审制度的当下与未来

五、结语

摘要 提审制度是我国民事诉讼中较为独特的制度。完善提审制度是本次四级法院职能定位改革的一项重要举措，作为改造案件报请的制度依托，其目的是在审判重心下沉的背景下，通过提高特定类型案件的审理级别，促进法律统一适用和避免地方保护主义。提审是有别于其他管辖规则的主动调整规则和例外裁量规则。提审受我国四级法院兼治初审管辖的传统以及司法行政化管理理念的影响。从实践来看，提审在过往发挥了一定的积极作用，但其运行逻辑本质上与司法权和司法组织的运行理念及应有机理有隙，因此，未来可逐步通过完善保障司法公正和促进法律统一的制度予以弥补，逐渐弱化提审。

关键词 提审级别管辖案件报请司法行政化法院审级职能定位

权力期间视角下行政处罚时效的适用

胡梦瑶 中国政法大学副教授

目次

一、行政处罚时效的功能定位

二、行政处罚时效的类型定位

三、行政处罚时效的制度构成

四、行政处罚时效的适用规则

五、结语

摘要 行政处罚时效是限制行政处罚权力的时间规则，具有控制行政权力、提升行政效率、维护法的安定性和保护处罚相对人权益的制度功能。理论上来说，广义上的处罚时效包括追究时效、裁决期限和执行时效，但目前《行政处罚法》第36条规定的处罚时效主要是指狭义上的追究时效。然而，处罚时效在制度属性上并非真正的“时效”，也不是除斥期间，而是一种权力期间。处罚时效的期间长度是与违法行为对象的危害性相适应的，而在期间经过后会发生行政处罚权消灭，处罚相对人获得抗辩机会的法律效果。在实务中，处罚时效的起算规则应当围绕“违法行为发生之日”和“行为终了之日”展开建构，分为即成性、连续性和继续性三种违法行为展开讨论；处罚时效的终止时点应当对“违法行为在二年内未被发现”进行解释，科学限定其发现主体和发现标准。未来在立法上还应当根据实际需求增设处罚时效计算的阻碍制度，从而因应特殊情形下的制度正义之要求。

关键词 行政处罚处罚时效追究时效权力期间违法行为

论保证人对债务人追偿的双重结构

王蒙 华东政法大学法律学院特聘副研究员，法学博士

目次

一、问题的引入

二、保证人以内部关系向债务人追偿

三、保证人主张法定取得的主债权

四、债权人利益优先原则的运用

五、代结论：《民法典》第700条的规范意义

摘要 基于保证债务的补充性，保证人在承担责任后有权向债务人追偿。就保证人与债务人的内部关系而言，保证人通常得主张因委托合同或适法无因管理所生的必要费用偿还请求权。根据《民法典》第700条，主债权在保证人承担责任后发生法定移转。保证人得自主决定行使内部关系上的追偿权还是主张法定取得的主债权，二者之间构成请求权竞合。内部关系源自当事人约定或法律特别规定，理应优先适用。因此，当保证人行使法定取得的主债权时，债务人得以内部关系上的抗辩加以对抗。若保证人承担责任后主债权仅部分实现，则会发生剩余债权与追偿权的竞存，应当适用债权人利益优先原则。在债务人所提供物上担保的执行程序中，这一原则体现为剩余债权的优先受偿顺位。在债务人的破产程序中，这一原则体现为禁止保证人以追偿权申报债权，而债权人得以全部债权参与申报。若经破产财产分配债权人超额受偿，保证人得在其追偿权限度内向债权人主张不当得利返还。

关键词 追偿权内部关系债权法定移转破产财产分配

《民法典》第186条

（违约与侵权请求权竞合）诉讼评注

冯祝恒 清华大学法学院博士研究生

目次

一、诉讼评注必要

二、“选择”的性质、意义及配套诉讼制度

三、司法实践现状及评析

四、既有诉讼实施方案述评

五、以客观预备合并之诉为中心的实施方案

摘要 请求权竞合并非单纯的实体法问题，其之彻底解决需要程序法的辅助与协力。《民法典》第186条的诉讼实施规则一直处于空缺状态，本条中对探求诉讼实施规则起着关键作用的“选择”一词有待作出全面解读。本条中的“选择”，意在强调受损害方择一选择之自由，而非选或不选之权利；其意在宣示对实体上“请求权竞合论”和程序上传统诉讼标的理论的认可；其时点确定的不同也将对应不同的诉讼制度。《合同法解释（一）》所创设的“起诉时选择”之方式存在诸多弊端，实不宜再将其作为诉讼实施规则。坚守法的立场，以客观预备合并之诉对接本条的诉讼实施最为合理。客观预备合并之诉的合法性在我国虽遭质疑，但在现行规范下，实际已经形成了支持其存在的规范群。以客观预备合并之诉对接本条的诉讼实施，尚且需要合并管辖、释明和诉讼费用等制度加以辅助。

关键词 《民法典》第186条请求权竞合诉的客观合并客观预备合并之诉诉讼评注

晚清礼法之争前后关于习惯的认识和争论

邓建鹏 中央财经大学法学院教授，法学博士

目次

一、礼法之争前政法传统中的习惯

二、礼法之争时期官方视野中的习惯

三、习惯与礼教内涵的辨析

四、习惯在近代立法中的地位和局限

五、结语

摘要 晚清礼法之争时期，礼教派和法理派在驳斥对方或为自己辩护时，“认真对待风俗习惯”成为支撑各方观点的重要言说和本土资源。然而，此前历代政法实践长期存在移风易俗的传统，习惯在王朝固有治理模式中常被视作改造或排斥的对象。习惯在晚清礼法之争中凸显其重要性，主要原因是礼教派以新法不合风俗习惯作为反对法理派的重要“武器”。在具体言说中，礼教派以纲常伦理置换了风俗习惯的内涵。法理派则参照西方重视习惯的立法与法制传统，试图以地方习惯作为立法资源和对礼教派的回应，并主持推动了大规模的习惯调查。不过，争论的双方都认同自上而下的国家主义立法模式，因此，习惯在近代立法与司法实践中影响有限。

关键词 礼法之争习惯礼教派法理派礼晚清

刑事裁判文书说理规范化的

法律形式主义构建

刘沛泉 中国人民大学法学院博士研究生

目　次

一、刑事裁判文书说理规范化问题的研究及反思

二、刑事裁判文书说理的域外经验及启示

三、形式主义：刑事裁判文书说理规范化的进路选择

四、法律形式主义在我国刑事裁判文书中的缺失

五、以形式主义为基础构建刑事裁判文书说理规范

摘要 受现实主义法学和社会治理逻辑的影响，我国的刑事裁判文书说理并未实现规范化。法律现实主义者认为，由于认知能力和人类语言局限性的限制，法律规范不可能将现实中的所有可能性都加以考量，只能为追求规范所具有的普遍性而牺牲复杂现实世界的特殊性。具体到裁判文书说理方面，法官应当在遵从法律形式逻辑的基础上充分考量个案的特殊性，运用道德准则和法律原则作出符合实质正义的判决结果。然而，形式主义是法律制度的根基，严格依法判决能最大限度保护法律的稳定性。过分考虑个案的特殊性以追求实质正义，难免会伤害法律的稳定性根基。在我国法律制度和社会环境条件逐渐成熟的当下，应以严格遵循形式主义的“内部证成”为基础，设置强制性规范，推动法官在刑事裁判文书中遵循法律的形式逻辑进行法律适用的说理。

关键词 刑事裁判文书形式主义法律适用说理司法三段论内部证成

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