案例评析|律师在看守所会见传递毒品的构罪分析
律师在看守所会见传递毒品的构罪分析
2013年8月至9月间，被告人张某某在担任贩卖毒品罪嫌疑人陈甲、信用卡诈骗罪嫌疑人吴甲的辩护律师期间，接受吴甲之姐被告人吴乙的委托，以缓解陈甲、吴甲的毒瘾为由，利用律师会见之机，先后9次将政府管制的含有美沙酮成分的液体，从闸北区带至宝山区看守所会见室内给在押的陈甲、吴甲服用。其中，被告人吴乙负责从他人处非法获取美沙酮溶液，与茉莉蜜茶饮料勾兑后交予被告人张某某，张某某负责用饮料瓶将上述液体分装后，分别于同年8月26日、29日、9月2日、5日、9日在会见时给吴甲服用，于8月26日、9月2日、5日、9日在会见时给陈甲服用。
同年9月18日，公安机关在被告人张某某驾驶的鲁B5XXXX轿车内扣押到残存少量液体的“美年达”饮料瓶二个及“曼妥思”口香糖瓶一个。经鉴定，上述瓶中的残液均检验出美沙酮成分。
2013年10月18日，被告人张某某、吴乙均在接受公安机关电话通知后到案，并如实供述了上述犯罪事实。
上海市宝山区法院认为，被告人张某某、吴乙明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张某某、吴乙具有自首情节，可依法从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款 、第四款 、第六十七条第一款之规定，判决如下:
一、被告人张某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人吴乙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
在司法实践中，只要毒品处于动态位移过程中被查获的，行为人基本被认定为构成运输毒品罪，这种简单粗暴的司法认定在司法裁判中普遍存在。笔者认为，毒品处于动态位移过程中被查获一概认定为运输毒品罪是非常错误的，应当结合行为人具体主观目的和案件其他证据来准确定性。具体到上述案例，笔者认为法院定性错误，适用法律错误，本案被告人张某某、吴乙不构成运输毒品罪。具体理由如下：
第一，行为人使毒品发生物理位移并不一定构成运输毒品罪，要具体案件具体分析才能准确定性。例如，吸毒者甲出去旅游时为了方便自己吸食，将5克海洛因从A地家中带到B地，在旅行途中被查获，毒品虽然发生了空间上的位移，但是考虑到吸毒者用于个人吸食的情况且数量未达到刑法第348条规定的最低数量标准，上述行为不能认定运输毒品罪，亦不构成非法持有毒品罪。再如，马仔乙接到毒枭指示，将1000克海洛因从A仓库转移到B仓库以逃避警察搜查，在转移毒品过程中被查获，毒品虽然发生了空间上的位移，但是马仔主观上是为了帮助毒品犯罪分子逃避法律制裁，应当根据刑法第349条认定其构成转移毒品罪。再比如，丙家中藏有30克海洛因，因租赁合同到期，从A地搬到B地，毒品同样发生了空间上的位移，但是转移毒品只是为了换一个储存地点，属于动态持有，故应认定其构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪。因此，毒品实际上发生了物理空间上的位移，还要根据行为人的主观动机和其他证据综合判断正确适用法律。
第二，认定运输毒品罪必须具有使毒品流通的主观目的。根据最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条，本条规定的“运输”是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。从该定义可见，我国刑法对运输毒品的解释遵循了“运输”一词的物理意义，即毒品空间位置的改变，但运输毒品罪中的“运输”同时是个刑法学概念，对其含义的理解必须重视其规范意义和本罪承载的社会功能，只有从物理意义和功能意义两个方面界定“运输”的含义，才可能是完整的。[1]高艳东副教授认为运输毒品行为的本质在于增加毒品的流通性——在抽象意义上使吸毒者更易获得毒品,主要指使毒品在不同控制者之间流通。[2]运输毒品的目的必须是为了实现和促进毒品流通到市场，使毒品在物理位移上发生变化只是定罪的必要条件。只有毒品的空间位移具有现实和促进违禁品流通意义时，才能认定为运输毒品罪中的“运输”。本案中两被告人将美沙酮溶液从闸北区带到宝山区看守所，并不存在使毒品进入到流通环节的主观目的，尽管毒品发生了物理位移上的变化，但并未实现和促进毒品流通到市场，不符合运输毒品罪的立法本意，所以不应认定为运输毒品罪。
第三，认定运输毒品罪的运输行为必须与走私、贩卖、制造毒品行为有关联。《刑法》第347条规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，运输行为只是毒品犯罪中的一个环节，打击运输毒品犯罪是为了断开毒品犯罪中从制造环节到终端消费中的流通环节，从而减少和控制毒品的非法交易和非法消费。换言之，认定运输毒品罪时的运输行为必须是与制造、走私、贩卖环节相关联，没有运输这一中间环节，制造的毒品就无法进入市场流通到达消费终端市场吸毒者的手中。本案中被告人吴乙从药物维持诊疗机构获取了美沙酮溶液，与茉莉蜜茶饮料勾兑后交予被告人张某某，张某某利用律师会见之机，将饮料瓶中的液体分装后给吴、陈服用，从上述案情可以看出没有人参与毒品犯罪的其他环节，本案中两被告人转移毒品的行为显然与走私、贩卖、制造毒品行为无关联。
第四，从案件证据角度来分析，本案属于毒品已灭失的案件，从被告人张某某的轿车内扣押的毒品与本案运输毒品罪中的涉案毒品不具有同一性，且没有关联性，不具备证据能力。会见时监控视频属于间接证据，仅能够证明律师在会见时向当事人传递物品，不能直接证明传递了毒品，且传递的毒品已灭失无法做毒品理化检验。本案仅凭同案被告人供述及证人证言予以定案，尚不能形成完整的证据锁链。因此本案证据体系也是存在天然缺陷的，认定指控犯罪事实证据不足。
综上所述，笔者认为法院适用法律错误，本案被告人张某某、吴乙传递、运输美沙酮的行为没有使毒品进入流通环节的主观目的，未侵害公众健康，转移毒品行为与走私、贩卖、制造毒品行为无关联，故两被告人不构成运输毒品罪。另外，本案仅从饮料瓶的残液中检验出少量美沙酮成分，也未能达到刑法第348条规定的最低数量标准（美沙酮为200克），故也不构成非法持有毒品罪。再次，本案两被告人并非为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子转移毒品，也不构成刑法第349条规定的转移毒品罪。因此，本案两被告人向他人传递装有美沙酮成分饮料的行为不构成犯罪，律师在会见犯罪嫌疑人时违反律师执业规范传递违禁品，可以对其会见违规进行处理而不应当追究刑事责任。
[1] 参见何荣功：《毒品犯罪的刑事政策与死刑适用研究》，中国人民公安大学出版社2012年第1版，第161页。
[2] 参见高艳东：《运输毒品罪疑难问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第6期。
骆文龙,复旦大学法律硕士，北京盈科(上海)律师事务所律师，高级合伙人，刑事法律事务部副主任。专注于毒品犯罪案件的辩护，成功代理多起重大走私、贩卖、运输毒品案和非法持有毒品案等，能充分维护当事人的合法权益。
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