思政课｜江平：中国现今法律观念之变化

江平

中国著名法学家，中国政法大学终身教授，民商法学博士生导师

中国现今法律观念之变化

来源：“江平教授”微信公众号，2019-12-28

（本文不代表老编我的观点，侵删）

中国现今从计划经济向市场经济转变的核心问题是解决好国家与社会关系问题。计划经济的本质是承认国家权力至上，而市场经济的本质是承认社会权利本位，权利是动力。社会主义国家根据马克思主义学说都承认国家是在社会矛盾激化基础上产生并凌驾于社会之上的力量，但又在不同程度上把凌驾于社会之上的国家力量扩大到极大，形成国家意志万能、国家干预社会的一切活动，形成了高度的国家集权主义。

改革的内容不仅指从高度的中央集权到适当的地方分权即一定程度的地方自治，也包括从高度的国家集权到社会分权即一定程度的社会自治。后者对今天中国尤为重要。

以前是国家权力从社会（权利）中分化出来，今天是社会权利从国家权力中解放出来。这一变化必然引出法律观念的转变，引起立法指导思想和法学观念的转变。

国家与社会关系的转变

集中体现在下面六个方面

一、从意志本位到规律本位

自市场经济在中国提出后，人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律，而不只是体现立法者的意志；传统的马克思主义法学观念仅把法律看作统治阶级意志的产物，而在社会主义国家中统治阶级的意志便体现为共产党的意志、领导人的意志。在经济领域中不顾客观规律的做法在计划经济体制下已经带来不少恶果，有了不少深刻的历史教训。在市场经济体制下，这种意志论就与市场自身规律发生更大冲突。还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济法律的第一要义，而把法律看作客观自身规律表现的观念就体现了自然法精神。自然法精神在中国是长期受到批判的，意志论始终占据了主要地位。市场经济推动了意志论和规律论之争，并给予规律论以很有力的支持。就其本质而言，意志论和规律论之争就是近些年来中国法学界有关法的阶级性和社会性之争的继续和发展。

从罗马法时起，自然法和万民法就有了许多相同之处，甚至不少学者视二者为统一观念。古罗马流行的观念是：他们的法律制度由两种元素组成，一半受其特有的法律支配，另一半受人类共同的法律支配，受人类共同的法律所支配的就是万民法和自然法。市场经济的法律是超越一个国家界限的，如果说计划经济仍可以局限于一个民族、国家，那么市场绝不是一个民族、国家所能局限的。我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同的规定，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，市场经济的绝大多数法律，如《公司法》《保险法》《证券法》《票据法》《期货交易法》《海商法》等都有一个和国际通行规范接轨的问题。国际经济一体化是当今世界发展的一个重要趋势。国际经济一体化也必然要求首先在市场交易中的法律一体化。1999年10月1日生效的《合同法》正是体现了这一规律。在此之前中国存在三个独立的合同法：《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》。其中《经济合同法》体现的仍是计划经济的一些规则，《涉外经济合同法》体现的则是市场经济的一些规则；前者都是强制性规范，后者则有较多的任意性规范，体现了契约自由的精神。统一后的新《合同法》体现了从《经济合同法》向《涉外经济合同法》接轨，向国际合同规范和惯例接轨，向合同当事人意思自治、减少国家对合同行政干预方向接轨。 

体现规律性的法律法规具有长期稳定性，而单纯体现立法者意志的法律规范则往往极易变动，通常是随着立法者的改变或者立法者意志的改变而经常改变。为了使这种法律规范不致经常发生变化，通常都规定得较为原则、富有弹性，这就又给执法者很大的自由解释空间。中国实践经常有这种情况，法律的条文内容有限，而这个法律的实施条例或办法的条文内容却超出它数倍之多。近年来这种实践已发生变化：《海商法》《公司法》都具有了可操作性，也不需另由行政机关制定实施办法。法律的刚性和弹性之争也反映了法律意志本位和规律本位之争。 

长期以来，中国法学教育和研究把国家和法律最紧密地捆绑在一起，这与传统的意识形态是分不开的。苏联的法律课程就是称为“国家与法的理论”“国家与法的历史”等。今天中国已经不再沿用这些观念了，但原来的法律观念仍未改变。强调法律与国家的联系、强调法律的阶级性仍是正统学说，强调法律与社会的联系、强调法律的社会性仍是非正统学说。至今中国法社会学仍缺少其应有的地位，得不到官方的支持和认可，也是同上述意识形态原因分不开的。

二、从管理本位到权利本位

五十年来传统的法律观念是，一方面权利和义务同时存在，另一方面又强调义务为核心，似乎义务是对国家的奉献，权利是对国家的索取。共产主义道德观念是多奉献、少索取，甚至不收取。因此，长期以来权利意识是很差的，甚至是被压抑的。五十年来企业经营中也是以物为本位，以政府权力为本位，企业只要完成国家下达的指令性计划任务便是一切。市场经济明确提出权利本位的观念：权利是基础、权利是动力、权利是目标、权利是利益机制，没有权利的自主享有、行使和保护，便没有市场经济。这个观念必然和传统的以管理为本位的观念发生冲突。以土地法律为例：50年代初称《土地法》，核心内容为保护土地改革后土地所有人的权益；土地公有化以后就改为《土地管理法》，以管理公有制土地为主要内容。今天土地使用权可以有偿取得和转让后，又重新开始制定以保护土地权利为主的《土地法》。是政府管理（权力）服从于主体权利，还是市场主体权利服从于政府管理（权力），这是市场经济下法律观念正在发生变化的一个争论热点。 

管理本位或权利本位之争的实质是公法和私法之争。长期以来社会主义国家否认私法的存在，似乎私法的基础是私有制，而公法的基础是公有制。这种理解是错误的，但长期得不到纠正。市场经济理论出现后，人们论证私法存在的基础是市民社会，而公法存在的基础是政治国家。只要承认国家和社会职能的分开，就要承认公法和私法的分开。现今，一些法学家、经济学家和社会学家已经在严肃认真地开始对中国市民社会的研究，这将有助于确立法律机制和观念中私法及私法精神的地位。在世界上许多国家正在研究公法和私法的融合时，在中国必须先确立私法的存在及其作用；而确立私法地位就是要从法律上肯定市场经济权利自主、企业自治和契约自由的原则。 

与管理本位或权利本位之争有密切关系的是政府职能和社会职能的关系问题。长期以来，中国的政府职能极大，从中央到地方的各级政府机构也甚为庞大。在计划经济体制下，国有企业只不过是政府的一个附属机构，而国有企业又负担着一个小社会的职能——把职工子弟就业、入学、住房、医疗、家庭纠纷等一切问题等都包揽起来。这种体制被称为“大政府、小社会”，这是国家为本位、国家干预社会生活一切方面的必然结果。1988年海南单列为省后，政府意识到原有政府职能过大、机构过多的弊端，因而提出“小政府、大社会”的原则。将一部分政府职能还给社会自身去行使，这无疑是一个历史进步。“大政府、小社会”和“小政府、大社会”之争是在市场经济方针确定后国家和社会关系面临的一个重要抉择，同时也是法律观念转化的一个重要方面。最近，中国政府已经注意到不仅要精简政府的庞大人员，而且要精简政府机构及其职能。从中央到地方政府职能的转变正是政府和社会职能转化的有力步骤，但由于传统观念的束缚，不少人仍然力求手中掌握原有的干预经济的权力，这项工作遇到了不少阻力。 

市场经济不仅需要权利本位，而且还需要权利平等。只承认权利本位还不够，如果国家和社会多元主体所享有的财产权利、人身权利实际上内容不平等、保护不平等，那么也没有真正的权利可言。中国现今正在制定物权法（财产法），学者们普遍意见是希望建立公有财产和私有财产同等保护的原则。中国现今企业立法的一个重要趋势就是不再以所有制划分企业，不再以公有和私有作为权利划分基础。将国有企业全部改制为现代公司，而在现代公司中又实行“同股同权，同股同利”原则，不论是国有股、法人股或个人股，其权利和利益是平等的。这对传统的所有权不能平等的观念是个很大突破。

三、从国家控制企业到企业自治

自从斯大林提出社会主义国家具有“组织经济”的职能以来，这一理论在实践中就表现为以国家为中心的经济活动。国有企业绝对控制着国民经济的主要部门，而国家又绝对控制着国有企业的一切经营决策权。国家的中心地位又与企业的独立法人地位发生冲突。从法律条文来看，国有企业是独立的法人；但从实际情况看，许多国有企业都不是真正独立的法人。这是因为：

（1）国有企业不能独立支配它的全部财产（国有企业只享有经营权，财产所有权归国家）；

（2）国有企业不能以它的全部财产抵偿债务，企业间所欠债务不能以变卖固定资产、机器、设备、厂房等来抵债；

（3）国有企业由于亏损而不能偿还到期债务时极少有实行破产的，即使出现破产，又有不少是假破产或借破产之名行逃避债务之实。所以，长期以来国家实际上是对国有企业的债务承担无限责任，国有企业缺少真正的自由经营、自负盈亏的自治地位。

随着市场经济观念的确立，提出了现代企业制度这一整套措施，其核心内容是变国家直接控制企业为企业自治。但这需要一个长期的转变过程，仍然有许多企业习惯于躺在国家身上依赖国家喂奶吃。企业（尤其是国有企业）真正具有独立法人地位的最终标志是现代破产制度的确立。中国现今的《破产法》仅适用于国有企业，而对国有企业的破产又加了一些行使限制和控制手段，因此国有企业（包括国有金融机构）不能按照国际通行的破产法规范破产，这就意味着国家仍要对它们的债务承担责任。新的破产法起草工作已经进行10年之久，其草案的规定也与国际通行规则大体接轨，只是由于国有企业的特殊情况而不能通过，因此这一改革的完成还有待时日。长期以来，国有企业由国家控制是通过政府设立的一系列行业主管部门如机械部、电子部、商业部等来实现的。这样的部门是从中央到地方层层设立。这些部门以其直接的行政命令来管理和约束企业的行为。随着市场经济体制的确立，已经有一些部门改为总公司或总会；虽然名称改为总公司和总会，它们仍然行使政府部门的一些职能。现代公司制度强调了以法律和章程约束企业行为的机制。把计划控制和上级主管部门的行政命令行为改变为由法律和章程来约束企业行为，是从国家控制企业到企业自治的一个重要转变，但这同样也需要一个长期的转变过程。长期以来，中国企业的设立，不管它是什么所有制的都必须经过行业主管部门的批准，从这个意义上说，企业出生的计划生育不亚于对人口的计划生育。计划经济改变后，这种企业设立的严格批准主义也受到了质疑和挑战，因为市场经济要求自由竞争，也就必然要求相当程度的设立自由。1993年通过的《公司法》第一次明确规定：除依照法律规定必须事先取得审批许可外，一般的公司只要符合法律的规定，就应当允许其注册登记。这就在相当程度上用自由设立原则代替了审批设立的原则。这就是从国家控制企业到企业自治的一个重要表现。但实践中的做法仍与法律条文有相当距离。企业设立困难重重、层层设卡、层层盖章，甚至从这种批准行为中寻求利益，这些都是国家权力干预范围过宽所造成的腐败的一个原因。

四、从产权高度国有化到产权社会化

长期以来，中国的企业是以所有制来划分并以所有制为首要要素而进行注册登记的。国有企业、集体企业、私营企业和个体企业就是以这种区分模式划分的。这种以所有制为特征的国有企业当然是百分之百的国家所有并实行高度的国有化。随着市场经济机制的发展，曾使用承包制和租赁制使其经营者的利益社会化，但这并未根本改变高度国有化现象。高度国有化现象带来的是国有企业效益低下或大量亏损，于是，从承包制转向股份制。股份化的基本出发点是股权多元化、产权社会化，除国有股外，允许法人持股、个人持股（包括职工或社会公众）或外商（个人或法人）持股。股份化并不是完全私有化，现今国家股和国有企业股仍占较大比例；但股份化却是产权社会化，允许个人持有一定比例的股份，产权多元化就是利益多元化。多元的产权机制会比单一的国家所有产生更大的活力，产权社会化必然要求国有产权不能僵化。要打破国有产权僵化就必须在以下几个方面取得成效： 

一是对《公司法》中的国有独资公司严格按照立法精神和意旨限制在具有国家垄断性的行业，在竞争性行业中不能搞国有独资公司。最近，中国石油和天然气两大公司合并后就未采取国有独资公司模式，而是采取股份有限公司模式，这有利于将来建立我们自己的跨国公司，是一个可喜的改变。 

二是继续降低国有经济成分在整个国民经济中的比重。国有经济应当退出一些不适合于它经营的领域，一些经营没有前途的国有企业应当允许卖给私人或职工自己去经营。这一点虽然遇到不少阻力，但也取得了一些进展。 

三是国有企业改制为公司后国家是否必须控股和控股比例大小的问题走向应更加灵活。长期以来的实践是国有企业改制为公司后国家必须控股，而且往往控股比例较大；甚至有人认为国家不控股便是国有资产流失，便是国家失去经济力量，甚至有人以国家控股及其比例作为社会主义经济性质是否发生变化的标准来衡量，这种观念也发生了巨大变化。 

四是国有股能否流通。国有股的流通必然会使它所占比例下降，这也是长期以来限制国有股流通的一个重要原因。现今这方面也已逐渐放开。可以说，最近一段时间对国有企业和国有股权僵化的观点已有所改变，松动的迹象为产权进一步多元化扫除了障碍。 

产权社会化在中国实现的模式除上市公司外就是职工持股。职工持股在中国发展很快，一些年前将职工持股视为私有化的观点和法律规定上所设置的障碍的观点，都有很大的突破。过去有些领域内的国有企业如外贸公司改制时不允许职工持股的限制已有改变，一种新型的职工持股形式——股份合作式职工持股企业已经出现。按照这种模式建立的职工持股企业，职工持股比例至少占50%以上，最高可达100%即完全由职工持股的企业。将小型国有企业卖给职工所有就是采取这种模式。实现劳动者出资是走向股权社会化、多元化的一个重要方面。

不能否认，在国有股权和国有企业比例下降的时候，有些人主张用国家的权力对此进行干预，以特殊手段予以保护；或赋予国有股以特殊优先的权力。国家的动力本质是政权的权力，而社会的权力本质是财富的权力，政权的权力体现为不平等，财富的权力则体现为平等。

五、从完全国家意志到意思自治

在计划经济机制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法领域里如此，私法领域内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。凡是和法律不同的，一律都视为违法、无效的行为，其后果对当事人来说是相当严厉的。从经济活动的效益来说也是极大的损害，因为合同无效后不仅原来追求的利益落空，已经履行的部分都要恢复原状。迄今为止，中国合同制度中确认无效的使用范围要比其他国家大得多，这与没有任意性规范是有一定关系的。

合同法的精神在于契约自由、意思自治，应当允许当事人在不违反法律禁止性规定的前提下，约定和法律规定不同的内容，这正是任意性规范的实质，而这种规范只有在市场经济下才有可能。市场经济机制的确已使这种任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表述方式是“当事人有约定的依其约定，无约定的依法律规定”，这和强制性规范表述方式“有法定的依法定，无法定的依当事人的约定”不同。法律是国家的意志，合同是当事人自己的意志，法定和约定的关系必须处理恰当，才能充分发挥社会自治作用。法定优先于约定的强制性规范是必要的，约定优先于法定的任意性规范也是不可缺少的。

作为社会人的存在，其经济交往中的自治地位主要表现为三个方面：一是权利自治即自主行使充分的财产权利；二是企业自治即保障企业充分的自主经营、自负盈亏的地位；三是交易中的意思自治即保障合同订立和履行过程中充分的自主意志。没有这三个自治就没有现代的市民社会以及社会自行运作的健康秩序。在私法范畴中国家权力的使用就在于保护这种权利和秩序。商标需要管理，但管理机关的终极目标应是使商标专有权人所享有的各种权利不受侵犯，这与公法中的管理如强制管理、出入境管理显然有本质的不同。

在现今世界各个国家都没有绝对的意思自治，国家意志必然要干预私法领域，在中国当然更是如此，没有国家意志的干预不行，没有当事人的意思自治也不行。到底二者应当在什么程度上结合起来，也就是说国家到底应在多大程度上允许或限制意思自治，这是法学研究的一个主要课题。

由于中国从计划经济向市场经济转轨时间不久，历史遗留下来的国家干预习惯势力仍在起作用。再者，中国市场经济刚刚建立，混乱情况较多，需要用行政干预手段加以规范。因此，中国的国家干预比重和手段都较发达国家为甚，这不能不引起人们的关切。当然，随着中国加入世界贸易组织和市场的规范化，这种过度的国家干预必然要得到应有的控制。

六、从人治到法治

在相当长一段期间内中国没有完善的法制，许多领域内没有法律可循。20多年来立法速度加快，到20世纪末中国社会生活中的主要方面，尤其是市场经济活动中的主要方面，法律空白的现象将会根本改变。可以很有信心地说，到20世纪末可以消除“无法可依”的局面。但是有法律并不等于就有法治。中国的立法速度是很快的，但立法速度越快，它和执法之间的矛盾就越来越突出。中国长期封建社会也有一整套完善的“王法”，但执法者高于法律的“王法管人，我管王法”的观念甚为严重。今天，这种影响仍然不能忽视。中国法律制度中有一个不可忽视的现象：如果某一法律中没有规定特定的执法机关，那么这部法律就会变成无人管的法律，必然得不到应有的贯彻；如果规定特定的执法机关，那么该执法机关就将从立法中获得特殊的权力，这种权力就可能成为“凌驾于社会之上”的特权，就可能成为谋取私利的权力。立法和执法的这个矛盾，本质上就是法治和人治的矛盾。

中国几千年行政权无限庞大，对行政权缺乏必要的监督、制约手段，这也是中国缺少政治民主化的传统。中华人民共和国成立后，特别是近年来，人民代表大会制度的逐渐完善使它对各级政府有了越来越大的监督权。制定法律的立法权名义上只属于全国人民代表大会，但政府仍享有一定程度的立法权——行政立法权，它可以制定行政法规，行政法规仍然是法院审理案件所必须遵循的。如何完善对政府庞大权力的监督机制仍然是完善中国法治建设的一个重要内容。已经通过的《行政诉讼法》和《国家赔偿法》在这方面迈出了重要的一步。我国正在制定监督法强调权力机构——各级人民代表大会对政府实施监督的具体措施。如何动员社会力量进行监督，包括舆论监督在内的社会监督是一个重要课题。国家既然已经成为独立于社会并凌驾于社会之上的力量，那么，社会也必然要有相应的力量来制止国家滥用自己的权力。这才是正确的国家与社会的关系。我国原来传统的法律概念也要因此而有所更新。

日本东京国际法社会学会第31次年会

1995年

上文选自《法治天下》江平著

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