崔建远：买卖合同的成立及其认定

【作者】崔建远（清华大学）

【来源】《法学杂志》2018年第3期

内容提要：合同的成立要件应当包括当事人、标的和合意，标的的数量和质量均为将标的特定化的因素，而非独立于标的的要件。《法释（2012）8号》对当事人提供送货单、收货单、结算单、发票以证明买卖合同已经成立的规定，笔者基本赞同，但主张类型化和区分签收人的身份而定；对对账确认函、债权确认书等函件、凭证的证据效力的认定，笔者表示赞同。意向书、备忘录依当事人的意思可有本约、预约和无积极的法律约束力的文件三种类型，《法释（2012）8号》仅仅注意到一种，因而合同编不应一刀切地吸收该种解释，而应视意思表示的具体情形而定。本约生效后相应的预约应该功成身退。违反预约的责任在绝大多数情况下不同于违反本约的责任，但鉴于确定违反预约的损害赔偿的数额特别难以确定，在个别场合可比照违反本约的赔偿范围确定违反预约的赔偿数额。当事人不履行预约项下的义务，在某些情况下可直接判决本约成立，在多数情况下只能判决损害赔偿。

关键词：买卖合同；成立要件；意向书；备忘录；行为债务；强制执行

　　《中华人民共和国民法合同编》（以下简称《合同编》）的草拟已经开始，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称法工委）民法室已于2017年8月8日拟就《中华人民共和国民法合同编（草案）》（以下简称《合同编（草案）》）向有关单位及个人征求意见。接下来对《合同编（草案）》的研讨和修改应当吸收方方面面的有益建议，最高人民法院的意见必不可少。

　　其实，最高人民法院一直都在关注合同法，重要的体现是归纳、总结各级人民法院的审判经验，并上升为司法解释及指导性案例。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》[以下简称《法释（1999）19号》]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《法释（2009）5号》]、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《法释（2012）8号》]为其典型代表。它们对于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的细化、补充功不可没，有力且有效地指导了各级人民法院的审判工作，对于仲裁实务也发挥着影响力。在此，本文仅就司法解释特别是《法释（2012）8号》对《合同法》设置的买卖合同成立的规定发表评论意见，从中发现哪些司法解释应被《合同编》吸纳，哪些司法解释宜被弃之一旁。

　　一、买卖合同的成立要件

　　无论是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）还是《合同法》以及《合同编（草案）》均未规定合同及其他民事法律行为的成立要件，这给司法审判实务认定某合同成立与否带来了不小的困难。《法释（2009）5号》第1条首次明文规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这无疑填补了合同订立制度的漏洞，具有积极意义。但该条也有完善的余地，道理并不复杂：合同成立必有合意，合意的有无是合同区别于事实行为、单独行为的核心标准，《法释（2009）5号》第1条遗漏合意这个重要的合同成立要件，失误不小。对此法律漏洞《合同编》应予补充。此其一。标的必须由质量和数量加以确定，除去质量和数量因素的标的是虚无缥渺的，不符合标的须确定和可能的基本要求，故标的及其质量和数量实为一个要件，而非几个要件。只不过合同未约定标的质量时可借助《合同法》第61条、第62条的规定予以填补，在这个意义上说，合同未约定、司法解释在规定成立要件时不特意提示标的质量，也无碍大局。标的数量则不然，假如合同对此未作约定，是很难通过合同解释的方法予以填补的，故要求当事人务必约定标的数量。《法释（2009）5号》第1条特别突出这一点，值得肯定。此其二。再就是标的的价格或报酬，在有偿合同中本来就重要，当事人对此明确约定最为理想，不过合同中欠缺价格条款时同样可以依据《合同法》第61条、第62条的规定予以补充，故价格未被《法释（2009）5号》第1条明文纳入合同成立的要素之中。此其三。但个别情况下，如股权转让场合，价格应当作为合同的成立要素，因为股权价格难以确定，由哪家评估机构评估、采取何种方法评估，都十分重要。此其四。

　　总之，《合同编》吸收《法释（2009）5号》第1条的成功之点，明确规定合同的成立要件：须有当事人，须有标的及其数量和质量，须有当事人之间的合意。

　　然而仍有问题需要讨论。《合同编（草案）》第1条规定的合同主体包括自然人、法人和非法人组织，按照《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第102条以下的规定，非法人组织不包括项目工程部等法人的分支机构，可是在实务中大量的建设工程施工合同却是由项目工程部以自己的名义签订的、银行系统的众多合同是由分行、支行以自己的名义签订的。依据《民法总则》的规定，项目工程部、分行、支行以自己的名义签订合同，会因主体资格不具备而影响合同效力，但实务中处理此类案件鲜有以主体资格存在问题为由否定合同效力的裁判。如何消除《民法总则》第102条与实务惯例之间的差距，《合同编》不得不重视。

　　二、买卖合同的形式认定

　　尽管一般说来内容决定形式，内容对于当事人来说更具重要性，但有时买卖合同的形式及其认定反倒左右了当事人的重大利益。对此，笔者举例说明。

　　某招标文件之“第一册商务部分”之“第一章投标人须知及附件”第12.8条第1项约定：“投标人电子版的商务和技术文件应以pdf格式提交，在评标中以投标人的电子版投标文件为准。要求投标人的电子版投标文件（含开标文件、商务投标文件和技术投标文件）的顺序和内容应与纸质版完全一致，且电子版的封面和法定代表人授权书应为纸质版的扫描件（必须有法定代表人或授权代表签字盖章）。其中商务投标文件须按品类将该标的所有文件制作成一个PDF文件，技术投标文件须按标的将该标的所有文件制作成一个PDF文件。不得将封面、封底、法人代表授权书等文件单独放置。纸质版应由电子版直接打印而成。”第12.8条第2项约定：“如果发现投标人投标文件的电子版和纸质版（含签字盖章）的内容有不一致的，则按招标文件第23.9条处理。”

　　第23.9条约定：“为落实国家节能环保政策，推进电子招投标的实施，评标工作以电子版投标文件为准，要求各投标人重视电子版投标文件的制作，务必确保电子版与纸质版包括签字盖章在内所有内容的一致性。若投标人所提供电子版投标文件内容（含签字盖章）不全，需要评标委员会评审纸质版投标文件的，将直接对该投标人的综合分扣除2分。”

　　招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引中警示：投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格。

　　投标人ZCTKG公司按照招标文件的要求，采用电子版的投标文件参加了投标活动。投标人ZCTKG公司于2017年3月20日收到中标通知书，其后中标人ZCTKG公司按照招标文件规定的合同版本及技术商务要求，陆续签订了书面采购合同等等。

　　2017年4月10日，招标人发给中标人ZCTKG公司一份工作联系函，告知其在招标人2016年电能表类第二批框架招标项目（项目编号：NWGK16100502）中纸质版报价和电子版报价不相符，通知ZCTKG公司暂停合同约定的电能表、模块的生产及样品的送检。请ZCTKG公司收到函件后2个工作日内回复。

　　中标人ZCTKG公司于2017年4月11日回复招标人，同意暂停合同约定的电能表、模块的生产及样品的送检，等待招标人的后续通知。

　　同日，中标人向招标人发出声明函，承诺以电子版投标文件所载价格为准，而不以纸质版文件所载高于电子版的价格为准；考虑到ZCTKG公司已为履约投入大量资金并组织大规模的生产，恳请招标人准许ZCTKG公司继续履行中标通知书及相关采购协议；承诺依照法律及招标文件的规定，全面履行义务，保证供货产品的技术、质量和服务。

　　案涉证据证明，ZCTKG公司用于投标的电子版投标文件载明的价格低于其纸质版投标文件载明的价格。这导致何种法律后果？按照电子方式投标的操作指引中的警示，应取消投标人ZCTKG公司的投标资质，ZCTKG公司中标无效。可依据案涉招标文件第23.9条的约定，则应扣减招标人ZCTKG公司的综合分中的2分，评标委员会据此将ZCTKG公司与其他投标人相比较，然后确定中标人。这里不难发现法律后果的不一致。

　　依据何者处理方为合理合法？第一，涉及案涉要约及其形式。众所周知，在采取招标投标的方式缔约场合，招标为要约邀请，投标系要约。从案涉招标文件第12.8条第1项前段关于“投标人电子版的商务和技术文件应以PDF格式提交，在评标中以投标人的电子版投标文件为准”的约定看，成立案涉合同的要约-- ZCTKG公司的投标，其形式应为电子版PDF格式，换言之，招标人承诺所针对的、所基于的、所同意的要约，不是纸质版的投标文件所载意思表示，而是电子版PDF格式所载意思表示。评标委员会所考察的、所同意的是ZCTKG公司所投电子版PDF格式的要约，而非纸质版的所谓投标文件载有的意思表示。就地位及功能而言，纸质版的投标文件类似于某决议的誊清，某真迹的临摹。于誊清有误的情况下，在执行和落实的层面上，必须执行和落实的是真正的决议，而非誊清所显示的内容。在该真迹的买卖层面上，标的物是真迹而非临摹。既然如此，加上发现电子版与纸质版不一致的情形后ZCT- KG公司向招标人发出声明函承诺以电子版投标文件所载价格为准，而不以纸质版文件所载高于电子版的价格为准，可以说，案涉合同已经成立，不应依招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引中关于“投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格”的警示确定法律后果。

　　第二，在提请交易对方注意的层面，招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引中关于“投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格”的警示，没有放置于招标文件之内，而是存储于一个U盘之中，且为小字体。与此不同，案涉招标文件第12.8条第1项前段关于“投标人电子版的商务和技术文件应以PDF格式提交，在评标中以投标人的电子版投标文件为准”的约定，使用的是加粗的黑体字，特别醒目，提示作用非常明显。案涉招标文件第12.8条第2项的约定也是如此。在这样的情况下，应当更加重视案涉招标文件第12.8条的约定，优先其法律效力。

　　第三，评标委员会审阅的都是电子版的投标文件，对于ZCTKG公司的是这样，对于其他投标者的也是如此。评标委员会从中选定ZCTKG公司的投标文件，确定其中标。ZCTKG公司提交的纸质版的投标文件所约定的价格虽然高于其参加竞投的电子版的投标文件所显示的价格，但ZCTKG公司不坚持纸质版的投标文件，这就意味着纸质版的投标文件在整个招标投标过程中丝毫未起作用。换个角度说，在投标阶段各个竞投人凭其电子版的投标文件竞争，机会平等；在评标阶段，评标委员会对基于“同一起跑线”“起跑”的每份投标文件进行审视、比较，最后确定其中之一中标。这表明各个投标人是平等的、公平的竞争，ZCTKG公司中标并未损害其他投标人的权益。就此说来，因ZCTKG公司提交的纸质版的投标文件与电子版的不一致而取消中标，“推倒重来”是不合适的。

　　第四，在这种大背景下，案涉文件有三处的约定不一致，实质上赋予了招标人基于自己意志选择其中之一的权利，而非强加的义务。招标人选择了认可系争货物买卖合同，没有选择扣减2分、取消招标投标的路径，是其行使权利的表现，应当得到尊重。

　　第五，退一步说，即使十分看重电子版投标文件与纸质版投标文件不一致这个瑕疵，但因该瑕疵不是要害的、关键的、核心的，“推倒重来”也不明智。

　　中标人ZCTKG公司依据案涉招标文件、中标通知书等文件的要求，陆续签订了采购合同，如“ XX货物买卖合同”（合同编号：06043920170105WZ10004）等。有关案涉合同明确约定了数份案涉合同文件相互间的位阶关系。例如“XX货物买卖合同”（合同编号：06043920170105WZ10004）第18条第2款约定，本合同所包括的招标文件、投标文件、附件，是本合同不可分割的一部分，具有同等的法律效力；该等文件约定不一致时，以本合同条款为准。”第18条第3款约定：“合同双方承担的合同义务都不得超过合同的规定，合同任何一方也不得对另一方作出有约束力的声明、陈述、许诺或行动。”第18条第6款约定，本合同通用条款与专用条款有矛盾时，以专用条款为准。”不难发现，“XX货物买卖合同”（合同编号：06043920170105WZ10004）第18条第2款所列构成本合同的文件，不包括招标人交给每个投标人电子方式投标的操作指引，自然也不包括该指引中关于“投标人投标时所用电子版的内容与纸质版的内容若有不一致，则取消投标资格”的警示。这也是不应取消此次投标、中标的理由。

　　不取消此次投标、中标，则应当根据案涉招标文件第23.9条的约定，扣减中标人ZCTKG公司综合分中的2分。完成这项作业后，应权衡各个投标人的报价及有关履约的能力，最终确定谁中标。鉴于本案的特殊情形，评标委员会业已发出中标通知书，ZCTKG公司接到该通知后已经着手履约的准备工作，付出了相当的成本，只要ZCTKG公司的报价及有关履约能力不低于其他投标人，就宜维持现状，终局地确定ZCTKG公司中标，实际履行业已签订的案涉合同。

　　三、买卖合同成立的证据及其认定

　　合同成立与否，在审判和仲裁的实务中，需要主张者举证证明。当事人所举证据可有种种，在当事人之间没有书面合同的情况下，一方当事人以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，可否认定买卖合同已经成立？《法释（2012）8号》第1条第1款的回答是：“人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”

　　对此，笔者分析、评论如下，以供《合同编》的制定参考山送货单、收货单、结算单，须有相对人签收，因为法理认为，所谓“书面”并非简单地、单纯地指有文本，而是更强调文本上载有当事人的签字、盖章；若无有权人签收，或签收的人无权代理当事人，如外单位的门卫，又未获得当事人的授权，这些单据也不可作为合同成立的证据。2.在口头合同的场合，不特别强调须有正规书面的交易，有送货单、收货单、结算单、发票，相对人无相反证据推翻的，应当认定买卖合同成立。3.发票，仅有增值税发票，没有其他证据证明的，一般不认定合同成立，因为实务中常有没有实际发货、甚至没有合同但受亲朋好友等关系的左右而开具增值税发票之事。

　　在另一些案件中，一方当事人提交对账确认函、债权确认书等函件、凭证来证明双方已经存在买卖合同，这算不算举证成功？《法释（2012）8号》第1条第2款的回答是人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”不难发现，第1条的第1款和第2款的措辞有所差别，显现出最高人民法院认为对账确认函、债权确认书等函件、凭证在证明合同成立方面具有更强的证据效力。这有其道理，对账确认函、债权确认书等函件、凭证本身即为意思表示的载体，且有“了结”合同关系、“清算”合同项下债权债务的“认可”或曰认账的意思。而第1条第1款所列送货单、收货单、发票并非意思表示本身，而是与意思表示存在距离的印证存在合同这个意思表示的证据，且实务中虽有送货单、收货单、发票却并无合同的事例并不鲜见。有鉴于此，法院对这些证据的证据力持更为审慎的态度。此其一。然而，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，毕竟存在缺陷，它们是否为债权人这一方当事人的意思表示是存疑的，故《法释（2012）8号》允许债权人甚至债务人提供相反证据否定买卖合同的存在。此其二。对账确认单、债权确认书乃对已经发生的债权/债务予以总结、澄清、梳理、确认的意思表示。它显然不是对业已存在的债权/债务的否认，也不是对产生这些债权/债务的法律行为的否认、取代（当然，有时可能是对既有法律行为的变更，因为依据既有法律行为所生债权/债务不是对账确认单、债权确认书所确认的那么多）。只要它是当事人真实的意思表示，就应当予以认可。此其三。应该强调的是，各方应签字盖章。若未签字盖章，又无债权人的名称，则不宜认定合同成立。此其四。

　　总之，《法释（2009）5号》第1条第2款符合法理，也兼顾了举证责任及其分配，值得《合同编》采纳。

　　四、意向书、备忘录等文件的定性和定位

　　意向书、备忘录等文件在合同法上处于何种地位，具备什么法律效力？在《合同法》草拟过程中，对其认定得较为单纯、较为绝对，即都不承认其法律约束力。美国的判例及学说对意向书则区分情况，根据意思表示的真实情况分别确定法律效力：如果意思表示构成了合格的合同，且为本约，就按照本约赋予法律效力；如果意思表示构成了合格的合同，但不具备本约的规格，只是符合预约的标准，就赋予预约的法律效力；如果效果意思不是发生本约/预约的法律后果，就不承认其法律约束力。

　　《法释（2009）5号》第2条开头所谓“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”的表述，可被解释为它仅仅就符合预约规格的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等文件所作规定，没有就不属于预约，而属其他类型的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录表态；也可被解释为它认为认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等文件一律为预约，不具有其他法律效力。

　　如果是第一种意乂，则其弱点无非是不够全面、周到，尚可接受。但若是第二种意义，即将意向书一律认定为预约，则不合客观实际，尤其是不符合意思表示的理论，《合同编》不应一刀切地吸收这种解释，而应视意思表示的具体情形而定，分别定位在本约、预约和无积极的法律约束力的文件。

　　认购书、订购书、预订书就其典型表现而言应为预约，除非其内容完全具备本约的规格或当事人特别约定其无法律约束力。而意向书则有所不同，如同上文所析，可能为本约、预约和无积极法律约束力的文件。备忘录的情形与之相似。既然如此，《法释（2009）5号》第2条把认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等量齐观，是不妥当的，《合同编》应当注意这一点。

　　五、本约生效后预约的存续

　　预约指向的本约已经成立并生效，预约是功成身退还是继续存在？预约附有非属预约范畴的义务时，预约也因本约的成立并生效而归于消灭吗？当事人一方基于预约中的仲裁条款而申请仲裁，却主张本属于本约项下的权利，应否得到支持？对此，笔者通过如下案例加以分析。

　　制造厂商甲与经销商乙签订意向书，共有3条，其中第1条约定了乙取得经销资格的10项条件，包括乙须具备办公面积、办公设备、人员配备、工具配备、最低业绩等方面的要求。第2条第1款约定甲在准备期限届满后或在期满前，应乙的邀请，在事先通知乙的情况下，对乙的准备工作进行实地考察和外部调查，乙应提供便利。第2条第2款约定如果经甲审查，乙达到了本意向书第1条所要求的，则双方应在审查完毕后5日内签署附件一为版本的“经销商销售和服务协议”。第3条第1款约定乙有义务按照本意向书第1条中所约定的时间实现上述要求并保持至“经销商销售和服务协议”签署之后。此后，乙应根据双方约定的业务发展计划不断增加人员及设施，但不得少于上述约定的条件。第3条第2款约定，如果甲发现乙并没有履行其持续性义务，有权在“经销商销售和服务协议”签署后，以书面通知的方式终止该协议。

　　在笔者看来，由于涉案本约“经销商销售和服务协议”已经成立并生效，预约意向书已经功成身退，理由如下。

　　1.从预约的法律性质和功能来看，预约特别是典型的预约，是约定将来订立一定合同的合同，本约则为履行该预约而订立的合同。本约的成立说明预约的使命完成，自然要归于消灭。

　　2.系争意向书虽然不是典型的预约，附有预约以外的权利义务，如第1条约定了乙取得经销商资格的条件，第3条约定了乙负担的（诸如使其具备经销商资格并延续至“经销商经销和服务协议”签署之后、有条件地接受甲的考察和调查）持续性义务，但是这些义务均非主给付义务（主要义务），而是附随义务，在无主给付义务存在的情况下，它们无法作为一个合同继续存在。所以典型的预约消灭了，这些附随义务也得归于消灭。

　　3.如果涉案本约“经销商经销和服务协议”项下的权利义务已经涵盖了系争意向书第1条和第3条所约定的经销商资格的义务和持续性义务，那么系争意向书的全体而非一部归于消灭，就更无疑义了。如果涉案本约“经销商经销和服务协议”项下的权利义务没有涵盖系争意向书第1条和第3条所约定的经销商资格的义务和持续性义务，那么，按照上文分析，经销商资格的义务和持续性义务无法继续存在，即整个系争意向书都归于消灭。

　　六、违反预约的赔偿责任及其范围

　　预约也是合同，如果违反了，成立违约责任乃当然之理。只是违约损害赔偿的范围在确定上较为困难，与本约被违反时的损害赔偿是否挂钩这一问题亟待回答。笔者认为，有时不得挂钩，如某演员与某剧场签订预约，约定双方将于10日后签订演出合同。但此后因该演员的原因而未签订演出合同。于此场合，追究该演员违反预约的违约责任，不得按照该演员履行演出合同会给剧场带来多少盈利来计算违约损害赔偿的数额，只能按照该演员耽误了该剧场聘请另外的相同重量级的演员带来的损失，违约损害赔偿的数额恐怕只是演员出场费的差额。

　　与此不同，有时违反预约损害赔偿会以违反本约所带来的损害赔偿来计算。例如，某探矿权转让协议书于第4条约定“本协议签订后15日内先由乙方预付甲方探矿权价款500万元人民币，其余价款和付款期限待国土资源部探矿权转让批复文件下发后再签订正式转让合同。”第11条约定探矿权分割未获国土资源部批准，可进行整体转让，具体条款由甲乙双方协商确定，若无法达成一致意见，本协议可终止履行，甲方退还乙方已预付的500万元探矿权价款。”但是后来由于涉案工作区打井发现了四口井出煤既多又好，新来的县长不愿继续下去，便以上述约定为据主张该合同不是正式合同。三个审级的法院都支持了这个主张。在笔者看来，退一步说，即便将该探矿权转让协议书作为预约，转让方承担的违约责任也必须按照违反本约所致损失的路径计算。其理由在于：1.其实该探矿权转让协议书应当作为本约来看，因其只差国土资源管理部门的批准；2.它具备了本约的主要条件；3.受让方支付了转让款，且进行了勘探，打了15口井。再如，订购某设备合同的预约，约定出卖人先行准备，双方于1个月届满时签订某设备买卖合同（本约）。出卖人据此贷款购进制作设备的材料，租赁加工设备所需场地。此时，买受人拒不签订某设备买卖合同（本约）。于此场合，追究该买受人违反预约的违约责任，应当按照违反设备买卖合同（本约）来计算损害赔偿。这样处理的理由在于：1.该本约是特定设备的订购合同，不是通用设备的买卖合同，该特定设备难以卖给第三人；2.预约允许出卖人先行准备，出卖人确实先行准备了，支出了若干费用。买受人应对其允诺负责，况且，按照违反预约来计算损害赔偿，出卖人所受损失难获填补。

　　七、预约的强制执行

　　预约产生当事人订立本约的义务，该项义务应属行为债务。于是出现了这样的问题：行为债务可否被强制执行？换句话说，可否强制预约的当事人签订本约？

　　所谓“强制”，分为直接强制、代替执行和间接强制。所谓直接强制是指强制债务人交付合同约定的标的物本身，或提供合同约定的服务本身，不允许债务人以其他标的物代替，或不允许债务人委托他人提供服务。其具体方式因债务的具体内容的不同而有差异，比如交付合同约定的金钱、财物、票证、房屋、土地等（属于所谓“为的债务”范畴，也可以叫作“行为债务”的范畴）。《合同法》第107条以下规定的继续履行，其含义首先是上述“直接强制”。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第231条规定对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”

　　所谓代替执行是指由债权人（守约方）或第三人代替债务人履行债务，使债权内容获得实现，相关的费用由债务人负担的方法。主要适用于“为的债务”（或曰“行为债务”）中可由第三人代为的债务。日本法上的强制履行既包括直接强制，也包括“代替执行”和“间接强制”。

　　所谓间接强制是指若债务人于一定的期间内未履行债务，则法院命令之支付一定的金钱，以此对债务人（违约方）的心理施加压力，间接地使债权的内容获得实现的方法。

　　代替履行和间接强制在我国《民事诉讼法》第231条、第232条、第233条有所体现。

　　《合同法》第107条以下规定的继续履行，也包括代替履行和间接强制，在无法或不适于直接强制的情况下，继续履行可以表现为代替履行和间接强制。

　　依据上述理论，可有如下认识：强制执行行为债务涉及是否侵犯人的行为自由的问题。对此，一种观点认为，按照现代伦理，人的行为自由至高无上，不得强制。另一种观点主张，人的行为自由固然位阶甚高，但并非绝对禁止法院裁判债务人继续履行其行为债务，在债权人请求债务人继续履行行为债务的情况下，主审法院仍可裁判债务人继续履行其行为债务，如裁判债务人与预约人签订本约，或履行装修服务的义务，或履行继续施工的义务等。债务人假如仍然拒绝履行此类行为债务，则须承担一定的损害赔偿金，甚至是惩罚性损害赔偿，以儆效尤。折中说在赞同第二种观点的基础上，增加主审法院可以裁判代替履行的路径，当然也可直接裁判以损害赔偿甚至惩罚性损害赔偿代替直接强制。《法释（2009）5号》采取的是另外一种折中方案，其第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。”《法释（2010）9号》第9条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。”

　　笔者认为，在预约（包含买卖场合的认购书等预约）基本具备了本约的主要条款，即预约载有当事人、标的及其数量，有时还需要质量，距离本约只有一步之遥的情况下，裁判机构可以直接裁判本约（包括买卖合同）成立；但在多数情况下，即在预约所载条款不全、难以据此适当履行的场合，不宜直接裁判本约成立，也不宜单纯地裁判当事人必须订立本约，而宜依据《合同法》第107条的规定裁判违反预约的一方承担损害赔偿，或首先裁判当事人有义务订立本约，接着裁判如果当事人违反该项义务拒绝订立本约时须承担较重的违约金责任。

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