【作者】潘剑锋(北京大学法学院教授、博士生导师；中国法学会民事诉讼法学研究会常务副会长）【来源】《法学杂志》2024年第5期“热点透视”【基金项目】本文为国家社会科学基金重大项目“中国特色公益诉讼现代化的理论创新与实现机制研究”（项目编号：23&ZD164）的阶段性成果内容提要：检察公益诉讼制度是一项具有中国特色的公益保护法律制度，在立法即将对检察公益诉讼制度加以规范定位和系统构造的背景下，应优先明晰《检察公益诉讼法》的基本原则问题。基本原则属于基础理论范畴，对检察公益诉讼具体程序制度构建具有重要的指导作用。《检察公益诉讼法》有多项基本原则，其中特有原则包括检察权和审判权科学配置原则、诉前程序和诉讼程序有机衔接原则、案件公开和公众参与原则，以及检察公益诉讼和其他程序制度合理协调原则。关键词：检察公益诉讼；检察公益诉讼立法；基本原则；程序制度目次一、问题的提出二、检察权和审判权科学配置原则三、诉前程序和诉讼程序有机衔接原则四、案件公开和公众参与原则五、检察公益诉讼和其他程序制度合理协调原则六、结语一、问题的提出《全国人大常委会2024年度立法工作计划》将《检察公益诉讼法》列为预备审议项目。《检察公益诉讼法》立法项目的推进，充分贯彻落实了《法治中国建设规划（2020-2025年）》对“完善公益诉讼法律制度”以及党的二十大报告关于“完善公益诉讼制度”的要求。《检察公益诉讼法》规范的是检察公益诉讼制度，检察公益诉讼是检察院和法院通过行使检察权和审判权，督促行政机关依法履职和要求私主体依法承担法律责任以保护公共利益的法律制度。检察公益诉讼制度是公益保护制度的一种，具有解决公益保护纠纷、推进国家治理体系和治理能力现代化的核心功能。在检察公益诉讼立法进入快车道的背景下，有关检察公益诉讼的立法成果迭出，理论界关注的重点既包括检察公益诉讼立法的必要性和可行性、法理来源、指导思想、属性地位、基本原则等基础理论问题，也包括检察院角色地位、案件范围、调查核实权、诉前程序、起诉顺位、惩罚性赔偿、证明责任、判决形式等制度应用问题。[1]检察公益诉讼立法既涉及基础理论问题，也涉及制度构建问题，因此上述研究成果对于检察公益诉讼科学立法具有重要参考意义和借鉴价值。制度构建是否完备，不仅和立法重视程度、实践经验总结、立法代表程度等密切相关，更重要的是检察公益诉讼立法是否解决基础理论问题。只有基础理论问题得到科学合理的阐释，制度构建才有法理可依，法律才更可能有效运行。检察公益诉讼法特有原则是检察公益诉讼法基本原则的组成部分，是检察公益诉讼立法需要解决的基础理论问题之一。检察公益诉讼法特有原则，是指检察公益诉讼法特有的，贯穿于整个检察公益诉讼法和检察公益诉讼运行过程中，对检察公益诉讼开展起指导作用的根本性规则。检察公益诉讼法特有原则和检察公益诉讼法一般原则共同组成检察公益诉讼法的基本原则。[2]其中一般原则是指检察公益诉讼法作为诉讼法，同其他诉讼法一道应当遵循的原则，如辩论原则，以事实为根据、以法律为准绳原则，法律平等适用原则，适用本民族语言进行诉讼原则等；特有原则是《检察公益诉讼法》独有的一类原则。笔者认为，检察公益诉讼法作为传统三大诉讼法之外的新型诉讼法，除坚持传统三大诉讼法的共性认识之外，必须彰显自身的独特性，否则会削弱检察公益诉讼单独立法的正当性。同时，检察公益诉讼立法还应当充分体现检察公益诉讼与其他周边法律制度的关系，避免法律体系难以协调的情形发生。检察公益诉讼法特有原则既彰显检察公益诉讼法独立性的本质特点，又表明检察公益诉讼法与其他程序制度间的协调搭配。检察公益诉讼法特有原则同时指导检察行政公益诉讼制度和检察民事公益诉讼制度的有效运行。具体来说，这些特有原则包括检察权和审判权科学配置原则、诉前程序和诉讼程序有机衔接原则、案件公开和公众参与原则、检察公益诉讼和其他程序制度合理协调原则。其中，前三个特有原则深刻表明检察公益诉讼法在公权主体权力分配、程序设置衔接要求以及公开参与合力共治方面的特殊性，充分体现了检察公益诉讼法与传统三大诉讼法的差异和独立的特点；最后一个原则准确定位检察公益诉讼制度在整个公益保护体系中的位置和功效，有机表明检察公益诉讼与其他具有公益保护效果制度的协调关系。二、检察权和审判权科学配置原则检察权和审判权科学配置原则是指检察公益诉讼中的检察权和审判权应当科学合理配置，以便检察院和法院各自主导不同程序阶段，保护公共利益。对于审判权在诉讼程序阶段和执行程序阶段的行使，理论界和实务界的认识较为统一，但是对于检察权的行使问题，不同认识差异较大。[3]笔者认为，根据《宪法》关于法院和检察院任务分工的规定，法院的审判权和检察院的检察权在检察公益诉讼中都应得到有效实行。其中，审判权的实施依托于审判机关角色地位的确立，检察权的实施则凭借法律监督机关角色地位的明晰。因此，我们争论的核心不应当是检察院的角色地位问题，检察院应当以法律监督机关的角色地位开展检察公益诉讼，但是法律监督机关的角色地位，不意味着检察院可以任意行使法律监督职能，干扰乃至阻碍审判权的行使。也就是说，如何根据检察公益诉讼的程序进程合理配置检察权和审判权，避免两种公权力同时行使时发生冲突和矛盾成为检察公益诉讼立法需要关注的重点问题。（一）检察院行使检察权主导诉前程序诉前程序是检察院提起检察公益诉讼前，督促行政机关依法履职保护公益或建议其他适格主体提起公益诉讼的程序。法院审判权的启动具有被动性，诉讼没有启动时，法院不会主动介入到检察公益诉讼诉前程序中来，这个阶段不存在检察权和审判权同时作用的可能，诉前程序必须也只能由检察院主导。在诉前程序阶段，检察院应当客观、公正、谦抑行使检察权。客观公正是指检察院在办理案件过程中，应当依法独立行使检察权，尊重客观事实，全面调查、收集案件相关证据。检察院不能为了保护公益只收集能够证明行政机关和私主体侵害[4]公共利益的证据，对有利于违法行为主体的证据，也应当加以收集。谦抑是指检察院在诉前程序阶段，行使检察权时不能侵入行政权的作用范围，也不能过于能动替代其他公益保护主体提起公益诉讼。在行政公益诉讼诉前程序阶段，检察院不能因为行政机关违法作为或不作为导致公共利益受到侵害，就越权替代行政机关直接对公共利益进行保护。检察院如果直接对受损公益进行保护，不仅身份尴尬、力所不及，模糊检察院的宪法性质，[5]还会侵犯行政机关的管理权和自由裁量权。因此，在行政公益诉讼诉前程序阶段，检察院应当谦抑行使检察权。行政机关依据自由裁量权处理公益保护事项时，检察院应转变强调检察建议精准性和针对性的认识，不应在检察建议中详细列明具体整改建议，而应由行政机关自主决定如何适当履行法定职责。[6]从法律文义、规范体系和立法进程来看，《民事诉讼法》第58条规定表明，检察院在民事公益诉讼中属于补位性的起诉主体，可见我国有致力于构建多元化的公益诉讼代表主体，以及培养民间力量参与到公益保护事业中的意图。虽然在其他单行法中，立法主要将提起民事公益诉讼的主体资格赋予检察院，排除其他类型的民事公益诉讼起诉主体，但检察院至少应当在多元起诉主体并存的民事公益诉讼部分领域谦抑行使检察权，不能因为自身拥有提起民事公益诉讼资格和强大的诉讼能力，便不尊重乃至轻视其他主体通过民事公益诉讼保护公共利益。倘若检察院通过不公告的方式直接提起民事公益诉讼，检察院或可凭借强大的诉讼能力获得更高的胜诉率和诉讼效率，但不利于社会组织培育社会自治能力，终将导致社会主体持续萎靡，难以负担公共事务的消极后果。（二）法院行使审判权和执行权主导审判程序和执行程序当前，检察公益诉讼程序的设置没有得到应有的重视，主要原因是行政公益诉讼案件占据绝大多数检察公益诉讼案件，而行政公益诉讼案件又主要通过诉前程序予以解决，使得检察公益诉讼呈现出“非诉性”特征。[7]检察公益诉讼的“非诉性”导致检察院在检察公益诉讼领域一家独大，引发诉前程序的过度膨胀，虚置甚至矮化和弱化审判权，并因缺乏审判权的介入给检察权的恣意行使预留了空间。[8]与数量庞大的诉前程序案件相比，在有限的经法院审判的检察公益诉讼案件中，检察院鲜有败诉的现实，这表明检察院能够主导公益诉讼的最终结果。[9]由此可见，检察公益诉讼当前存在的突出问题是法院审判权的虚化引发检察公益诉讼脱离诉讼范畴向执法程序靠拢，致使检察公益诉讼难以名副其实，更使得法院错失通过行使审判权解决公共利益纠纷，丰富发展审判权的机遇和可能。因此，检察公益诉讼立法应当在总则篇中明确法院审判权和执行权的作用场域包括诉讼程序阶段和执行程序阶段，并在后续的诉讼程序篇和执行程序篇中，对法院审判权和执行权的行使，配套规定相应的诉讼制度和执行制度。在诉讼程序和执行程序阶段，法院应当客观、公正地行使审判权和执行权。第一，在诉的利益的问题上，法院应当作出必要的审查，对于缺少诉的利益的案件，法院应当驳回起诉。法院之所以要审查诉的利益问题，是因为如果检察公益诉讼缺少诉的利益，那么检察公益诉讼的开展将只具有宣示性的意义，缺乏实际的公益纠纷解决效果。例如，在行政公益诉讼中，检察院仅提出确认违法或撤销行政行为的诉讼请求并不能够起到督促行政机关依法执法保护公共利益的目的。[10]又如，在民事公益诉讼中，法院在审理过程中如果发现案件已经经过行政处理，且公共利益得到有效保护，此时民事公益诉讼便缺乏审理的实效性。第二，在调查收集证据的问题上，法院应当谨慎行使调查收集证据的权力。检察公益诉讼因涉及公共利益，法院有权通过主动调查收集证据的方式查明案件事实。[11]但作为攻防双方之外的第三方审判机关，法院首先应当围绕双方争议焦点进行审理，尽量通过法庭调查和法庭辩论来查明案件事实、准确适用法律。法院依据攻防双方提交的证据难以有效查明待证事实时，再依据职权主动调查收集证据，能有效避免直接依职权调查收集证据查明案件事实，引发当事人认为法院不当行使职权，进而不服法院裁判的可能。第三，民事公益诉讼案件大量涉及预防和修复问题，法院应当积极引入行政机关或其他专业机构对公益预防和修复过程、效果加以检验。公共利益得到真正预防和修复的认定标准十分复杂，有时会涉及许多专业性问题，法院通常难以判断，因此法院需要借助行政机关或其他专业机构对预防和修复过程、效果进行专业指导和评估，以判断公共利益是否得到有效保护。总之，法院在办理检察公益诉讼案件过程中应当严格遵守法律规定，在法定职权范围内依照法定方式和程序，客观、公正行使审判权和执行权。法院发现正在或已经办理的检察公益诉讼案件中存在实体问题处理不当或者程序违法的，应当依法及时予以纠正，必要时对相关责任人员启动追责程序。（三）检察院对法院的监督根据《宪法》和《检察院组织法》的规定，检察院享有诉讼监督权和执行监督权，但检察院诉讼监督权和执行监督权的行使不应干扰法院审判权和执行权的行使，否则将破坏《宪法》对法院审判权行使的规定。检察院对法院审判权和执行权的监督是事后监督，不是事前监督和事中监督。这就要求检察院在检察公益诉讼的审判阶段和执行阶段，尊重法院审判权和执行权的行使。[12]检察院不能在法院未行使或正在行使审判权和执行权时，通过运用诉讼监督权和执行监督权干涉法院审判权和执行权的行使，原因有三：其一，法院未行使审判权和执行权时，根本不存在可能的违法主体、违法行为和违法后果，因此不存在检察权的作用空间；其二，从认识上讲，检察院不能事先预设法院存在违法行使职权的行为，并造成违法后果的发生，否则将造成检察权的极度膨胀，干扰乃至压制法院审判权和执行权的正当运行；其三，即便法院在审判阶段和执行阶段有不当行使职权的情形或嫌疑，但只要程序尚未终结，法院便可以通过自我纠正的方式弥补程序瑕疵，防止违法后果的出现。在法院审判权和执行权作用完毕后，法院审判权和执行权的作用效果则应当纳入检察权的监督范畴，接受检察院依据《宪法》和法律开展监督工作。以诉讼监督为例，无论是一审法院作出一审裁判，还是二审法院作出二审裁判，都是法院行使审判权的结果，检察院对于已经行使完毕的审判权有权进行诉讼监督。也就是说，检察院对于未生效的裁判或已生效的裁判，都有权进行诉讼监督。因此，若检察院认为一审裁判或二审裁判有违法情形的，检察院应当通过抗诉、检察建议的方式启动二审程序或再审程序，纠正一审法院或二审法院的违法审判行为。需要明确的是，检察院通过诉讼监督方式启动二审程序或再审程序，监督的对象不是二审法院或再审法院的审理行为，此时二审法院或再审法院仍在审理案件，行使法院审判权，对此检察院应当予以充分的尊重。有观点认为，检察院无论通过上诉或抗诉都能启动二审程序，实际效果差异不大，且抗诉会影响检察院当事人和法律监督者的角色判断。[13]笔者认为，二审程序中检察院诉讼监督的对象是一审法院作出的未生效裁判，而不是二审法院正在进行的审理行为。二审程序中，二审法院的审理行为正在进行，不确定是否会出现违法行为和违法后果，因此检察院此时行使诉讼监督权欠缺条件。这一点在再审程序中也能够分析得出。检察院启动再审程序，诉讼监督的对象是已生效裁判，而不是再审法院的审理行为。虽然检察院通过上诉或抗诉的方式都能启动二审程序，从二审程序启动结果上看差异不大，但法治意义和制度构建有明显区别。从法治意义上看，上诉意味着检察院对一审法院未生效裁判不服，抗诉代表的是检察院认为一审法院未生效裁判有错误，依法对其加以监督。从制度构建上看，检察院通过抗诉方式启动二审程序意味着立法能够对检察公益诉讼中检察院二审启动方式和再审启动方式统一进行设计，否则将难以解释为何检察院有权通过再审程序对已经生效的一审或二审裁判进行诉讼监督，却无权对未生效的一审裁判进行诉讼监督的逻辑悖论。事实上，裁判的作出即意味着某一法院审判权作用完毕，无论裁判是否生效，已经作用完毕的审判权都应纳入检察院的诉讼监督范畴。三、诉前程序和诉讼程序有机衔接原则诉前程序和诉讼程序有机衔接原则是指检察院办理检察公益诉讼案件时应当依据法律规定，根据案件情形及时推动诉前程序与诉讼程序有机衔接。根据现行法的规定，诉前程序是检察院提起公益诉讼前必须履行的程序，[14]检察公益诉讼中的诉前程序包括行政公益诉讼中的提出检察建议和民事公益诉讼中的督促起诉等，即检察院通过诉前程序督促行政机关主动履行法定职责保护公共利益，以及通过促进社会组织等主体主动参与社会治理的方式保护公共利益。诉前程序无法实现程序目的时，检察院应当及时向法院提起公益诉讼。检察权本质上说是一项程序权，程序权具有程序启动效力和程序终止效力，并最终体现为程序的启动和终止具有灵活多样的特点。然而现阶段检察公益诉讼在诉前程序和诉讼程序衔接的问题上有一些僵化，具体表现在以下三个方面：第一，检察院履行民事公益诉讼诉前程序后，其结果依然是诉讼一定会被提起，只是起诉主体可能有所不同，缺少未经诉讼程序即解决公益纠纷的程序安排；第二，诉前程序是诉讼程序的必经程序，未经诉前程序的诉讼程序是违法的，缺少特殊情形下检察院不经诉前程序即可开展诉讼程序的制度设计；第三，诉前程序的终结仅限于司法解释规定的法定情形，缺少检察院在特殊情形下酌定诉前程序终结的规则构造，可能不利于保护公共利益。对此，笔者认为，检察公益诉讼法在诉前程序和诉讼程序衔接的问题上，应当灵活设计以适应不同情形下的实践需要。（一）民事公益诉讼诉前和解制度根据《民事诉讼法》第58条第2款的规定，检察院提起民事公益诉讼前需要建议其他有权提起民事公益诉讼的主体优先开展民事公益诉讼。在立法仅赋予检察院提起民事公益诉讼的领域，[15]或其他起诉主体与检察院处于相同顺位开展民事公益诉讼的领域，[16]检察院没有法定的履行民事公益诉讼诉前程序的义务性规定。至于行政机关和社会组织，开展民事公益诉讼前没有另行设置其他程序条件。可见通常意义上讲，我国并没有统一的民事公益诉讼诉前程序，所谓的检察民事公益诉讼诉前程序也仅存在于部分民事公益诉讼法定领域。更为重要的是，检察民事公益诉讼诉前程序启动后，诉讼程序也一定会随之启动，只是启动主体未知，可能是行政机关、社会组织或检察院。无论是检察民事公益诉讼，还是其他主体开展的民事公益诉讼，都没有像行政公益诉讼一样，未经诉讼即可宣告终结的程序制度设计。立法如此规定引发的问题是，即便私主体有意愿主动消除公益威胁、修复受损公益，也难逃被起诉的结果。笔者认为，这不仅不利于私主体主动对违法行为进行纠正，也会造成司法资源的浪费。基于此，立法应当规定，检察院在开展民事公益诉讼前，应当率先同私主体进行和解，如果私主体对违法行为、违法结果和消除违法后果所采取的措施等事项并无异议，检察院应在私主体自愿的基础上与之签订和解协议。但需要注意的是，此和解协议具有公益属性，不是传统的民事和解协议，也就是说，检察院为了达到公益保护效果选择与私主体签订的和解协议，自身并不具有实体公益的处分权，不能为了签订和解协议而在公益问题上作出实质性让步，和解协议也不能当然生效。和解协议只有经过法院公告，在没有受到广大公共利益权利主体异议的情况下，法院加以确认才能终结案件。[17]笔者认为，民事公益诉讼诉前和解制度应当同行政公益诉讼诉前程序一样，成为检察院和其他起诉主体提起民事公益诉讼前应当履行的诉前程序。（二）特殊情形下的径行起诉制度如前文所述，检察院开展民事公益诉讼前需要履行督促起诉程序和诉前和解程序，检察院开展行政公益诉讼前需要制发检察建议。如此看来，检察院不经诉前程序即不能开展公益诉讼，这显然有些机械僵化。虽然在司法实践中，行政机关在诉前程序阶段往往能够主动依法履职以保护公共利益，绝大部分行政公益诉讼案件无须进入诉讼程序。看似诉前程序已经成为解决行政公益诉讼案件的最佳方式，然而在检察公益诉讼开展五周年之际，最高人民检察院在“做好新时代公益诉讼检察”主题新闻发布会上称，“2022年，在各级检察机关常态化开展‘回头看’的基础上，最高检选取三类案件组织进行了专项‘回头看’。经过‘回头看’，共发现行政机关逾期未整改、整改不彻底或者又反弹回潮的案件6559件，约占4.1%”。[18]这一方面表明行政公益诉讼诉前程序事后监督机制的缺失，另一方面也说明在部分行政公益诉讼案件中，诉前程序并未实质性起到督促行政机关依法行政以保护公共利益的作用。笔者认为，立法不能仅设置法律上必须经过的检察公益诉讼诉前程序，还应当设置例外情形下检察院不经诉前程序即可提起公益诉讼的程序规定，以更好地适应实践需要。第一，如果行政机关或私主体未能在检察建议或和解协议规定期限内通过实施相应措施依法保护公共利益，检察院应当及时提起行政公益诉讼或民事公益诉讼，请求法院判决行政机关依法履职或私主体承担法律责任以保护公共利益；第二，当行政机关或私主体明确拒绝实施相应措施保护公共利益时，立法应当规定检察院可以不经过完整的诉前程序即可提起行政公益诉讼或民事公益诉讼。在中央的强力推动下，行政机关日益重视行政公益诉讼，行政机关直接拒绝履职的情形已十分罕见。但实践中依然存在行政机关表面同意依法履职，实际怠于履职的情形发生。在这种情况下，检察权作为一项程序权，难以直接强制要求行政机关依法履职。为了及时预防公益威胁、修复受损公益，检察院有权选择直接提起行政公益诉讼，请求法院及时裁判督促行政机关依法履职。在民事公益诉讼中可能存在的情形是，侵害公益的私主体可能明确拒绝与检察院签订和解协议，也可能与检察院达成和解协议后，不积极履行和解协议规定的内容，在这两种情形下，检察院都有权直接提起民事公益诉讼以保护公共利益。（三）酌定诉前程序终结制度酌定诉前程序终结是指检察院对不符合法定诉前程序终结的公益诉讼案件，[19]因行政机关和私主体有效作为，积极预防公益威胁、修复受损的公共利益，认为终结诉前程序，不起诉更有利于公共利益保护而采取的程序制度。笔者认为，检察公益诉讼立法应当规定酌定诉前程序终结制度，主要有以下两方面的考量：其一是有利于行政机关依法行政。行政公益诉讼对被诉行政机关的法治政府考核、绩效考核、评奖评优等事宜产生负面评价，行政机关对于被诉有抵触心理和情绪；其二是有利于私主体主动实施相应措施。公益诉讼关乎公共利益，被诉的被告，尤其是有相应规模的公司会遭到不利的社会评价，这既不利于公司主动采取行动保护公共利益，又不利于公司开展正常的经营活动。酌定诉前程序终结具体包括两种情形：第一种情况是行政机关正在采取措施依法履职；第二种情况是私主体积极纠正违法行为。检察院如果认为私主体积极纠正违法行为，即便不通过诉讼也能有效保护公共利益的，可以作出酌定诉前程序终结，不予以起诉的决定。酌定诉前程序终结制度集中体现了检察权的相对终止效力。酌定诉前程序终结制度虽然让行政机关和私主体摆脱了被诉讼追究法律责任的风险，但这种程序终结只具有相对的稳定性。当检察院发现酌定诉前程序终结的两种情形消除，即行政机关不再采取措施依法履职，私主体不再积极纠正违法行为，若此时公共利益依然未能得到有效保护，酌定诉前程序终结的考量因素则不复存在。在这种情况下，检察院应当对符合立案条件的案件重新立案。另外需要明确的是，检察院酌定诉前程序终结并不附带有实体决定的效力。酌定诉前程序终结只是作为程序处分权的检察权在检察公益诉讼中的制度体现，并没有对公共利益实体问题进行处理。在检察公益诉讼中，根据国家机关任务分工规定，对公共利益实体问题进行处理的是法院和行政机关。四、案件公开和公众参与原则案件公开和公众参与原则是指检察院和法院在办理检察公益诉讼案件过程中，对办案过程和法律文书进行公开，以便公众依照法定的参与方式参与到检察公益诉讼案件中，辅助、监督法院和检察院办理检察公益诉讼案件。检察公益诉讼案件应当予以公开的原因在于通常情况下，公共利益和不特定多数主体的利益密切相关。[20]公共利益具有非排他性和开放性的特点，其中，非排他性是指公共利益不为私人所占有，具有公共性的特点；开放性是指公共利益不向特定的主体开放，任何主体都能享有公共利益。对此，检察公益诉讼立法应当专门予以规定，检察院和法院在办理检察公益诉讼案件过程中，应当依法公开，将公共利益纠纷呈现给公众，方便公众能够参与到公益诉讼中。之所以要在检察公益诉讼立法中格外强调案件公开和公众参与，除上述公共利益的特点之外，还与近年来我国案件公开和公众参与有所倒退有关。案件公开和公众参与是相辅相成的关系，案件公开为公众参与提供了可能，公众参与使案件公开有实际意义的同时促进案件的进一步公开。（一）案件公开案件公开具体包括办案过程的公开和法律文书的公开。第一，办案过程的公开。办案过程的公开包括检察院在诉前程序阶段实施的听证程序的公开，以及法院在诉讼阶段的庭审程序的公开。公开的方式既包括传统的邀请民众到办案现场，又包括积极运用现代信息网络手段，如采用网络直播等。相较于法定的庭审程序，听证程序是检察院在诉前阶段根据实践经验自发形成的一种程序。根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第44条的规定，听证程序同时适用于民事公益诉讼和行政公益诉讼，涉及的利益方包括检察院、行政机关、违法行为人、行政相对人和受害人代表等，听证程序形成的书面材料只是人民检察院办案的重要参考，没有强制约束效力。听证的目的在于明晰事实认定、准确适用法律和对案件进行处理等。[21]听证的功能和意义在于切实促进司法公开，保障司法公正，提升司法公信，落实普法责任，促进矛盾化解。[22]对于检察公益诉讼诉前程序阶段听证制度的定位和功能，不同学者有不同看法。例如，有学者提出检察听证是在保证人民群众主体地位的前提下，引入第三方力量以共同解决疑难问题的制度，[23]可见该学者认为听证至少具有案件公开和纠纷解决的制度功能；也有学者提出在独立适用磋商程序解决公益纠纷的案件中，通过听证方式验收效果并作为结案依据，[24]据此可以看出该学者认为听证活动与案件公开并无直接关系。笔者认为，听证程序的定位决定了听证程序的功能指向和制度设计。听证程序是检察院对于符合法定条件的检察公益诉讼案件，组织召开听证会，就事实认定、法律适用和案件处理等问题听取听证员和其他参加人意见的案件审查活动。听证具有案件公开、证据交换、明确争点、解决纠纷的制度功能。听证公开是检察听证程序顺利进行的前提条件。听证公开要求听证程序公开进行，检察院在举行听证会之前应发出公告，告知听证主体听证程序举行的时间、地点、基本案情和听证事项等信息。自然人、法人或非法人组织可以申请参加旁听。在听证过程中，听证参加人有权进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方的主张和证据。同时，坚持听证公开还要注意把握例外规定，当听证事项涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私时，不得公开。第二，法律文书的公开。检察公益诉讼应当公开的文书包括但不限于检察院、行政机关、法院在检察公益诉讼案件中形成的各类法律文书，如检察建议书、对检察建议的回复函、督促起诉公告、和解协议、检察公益诉讼起诉状和判决书等。当前司法实践中存在的问题是，检察院主导的诉前程序阶段公开水平较低，尤其在绝大多数行政公益诉讼案件不进入诉讼程序，检察建议事实上起到督促行政机关依法行政保护公共利益的情况下，[25]检察建议的不公开直接降低了检察公益诉讼整体办案的公开性。令人费解的是，我们虽然无法通过检察建议书来知悉检察建议的主要内容，但是检察建议书的具体内容很可能体现在后续的诉讼程序中，并为公众所知悉。根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第75条第2款的规定，“检察建议书的建议内容应当与可能提起的行政公益诉讼请求相衔接”。行政公益诉讼的诉讼请求能够体现在起诉状和判决书中，也就是说诉讼请求能够在审判过程中予以公开，那么与诉讼请求有衔接关系的检察建议书为何不予以公开，就成了一个难以解释的问题。有学者认为行政公益诉讼诉前程序像是由检察院单方主导的相对封闭的程序，行政色彩较为浓厚。[26]笔者对此表示赞同，行政公益诉讼诉前程序严重缺乏司法程序的对抗、中立和公开属性。检察公益诉讼立法应当对检察公益诉讼案件的公开加以规范，尤其是检察建议这种结论性的法律文书，更应当予以公开，为公众所知悉。检察公益诉讼案件的公开能够保障公众的知情权，也能够为公众在此基础上实质性参与检察公益诉讼案件创造基本条件。（二）公众参与公众参与具体包括参与事项和参与方式。第一，公众参与事项。我国已经在相关法律和司法解释中，[27]对公众参与检察公益诉讼案件事项进行了分散式的规定。笔者通过梳理后发现，公众参与检察公益诉讼案件事项主要包括两类：第一类是辅助检察院和法院办案。公众既可以选择向检察院和法院提交公共利益可能受损的线索和证据，也可以选择成为案件的证人、人民陪审员，辅助检察院和法院办理检察公益诉讼案件。根据前文的论述，公众在听证等程序中也可以表达对公益问题的意见，进而辅助检察院查清案件事实、准确适用法律。第二类是监督检察院和法院办案。公众可以按照《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》第8条和第9条的规定，[28]通过成为人民监督员的方式对检察院办理检察公益诉讼案件加以监督；或通过现场观看听证和庭审的方式，对检察院和法院办案进行监督。同时，公众还可以向人大代表、政协委员等反映对检察公益诉讼案件的办案看法，通过人大、政协对司法机关的建议与监督实现对法院、检察院办理检察公益诉讼案件的监督。检察公益诉讼立法应当对公众参与检察公益诉讼事项进行统一规定，一方面充分发挥公众智慧，辅助检察院和法院查清案件事实、准确适用法律；另一方面明确公众有权对检察院和法院办案进行监督，即通过外部监督的方式确保检察院和法院始终以维护公益为办案要旨。第二，公众参与方式。公众参与方式是检察公益诉讼立法应当重视的内容，倘若公众参与方式不够合理，将影响公众参与目的的实现。以是否到场参与检察公益诉讼案件为标准，公众参与方式分为线下参与和线上参与，传统的公众参与通常是指线下参与。随着近年来信息技术的进步，我国大力推动司法智能化和电子化。2021年修改的《民事诉讼法》第16条规定了在线诉讼。笔者认为，司法活动的智能化和电子化对当事人程序保障提出极大挑战，并有使程序单纯沦为加速工具的风险。[29]但是，若从公众参与的视角来看，司法智能化和电子化为公众参与提供了极大的方便。这一点在检察公益诉讼案件中尤其明显，公共利益通常涉及不特定多数主体的利益，不归属于某一特定主体，影响范围较广。检察公益诉讼立法规定公众线上参与方式，能够为公众提供参与检察公益诉讼案件的渠道，方便公众参与到检察公益诉讼中。目前，地方检察院和法院通过公共利益举报信息平台、公共利益举报电话、公共利益举报小程序等线上参与渠道，不仅拓展了检察公益案件线索来源，而且激发了公众保护公共利益的意愿和动力。五、检察公益诉讼和其他程序制度合理协调原则检察公益诉讼在实体问题上涉及诸多实体法律制度，同时也涉及许多程序法律制度，检察公益诉讼立法应当充分考虑检察公益诉讼与其他相关程序制度之间的协调性。因此，在《检察公益诉讼法》中有必要设立检察公益诉讼和其他程序制度合理协调原则。该项原则是指在公益保护问题上，检察院应当同其他具有公益保护效果的制度进行有机协调。检察公益诉讼只是具有公益保护效果的一种制度，因此正确看待检察公益诉讼价值的办法是将其放置于整体公益保护制度体系中，对其功能实效和制度优势进行客观评估，以精准定位检察公益诉讼制度在整个公益保护体系中的位置，充分发挥检察公益诉讼制度功效，避免公益保护不及时、遗漏和重叠的情形出现。因此，检察公益诉讼立法应当有机协调检察公益诉讼同行政执法、民事诉讼、生态环境损害赔偿诉讼和其他主体开展的公益诉讼的适用关系。（一）检察公益诉讼与行政执法和民事诉讼的协调检察公益诉讼是民事诉讼和行政执法难以有效保护公益的补充程序。民事诉讼能够保护公共利益，但是这种方式比较间接和有限。根据当前的法律制度，民事诉讼保护公共利益主要体现在具有公益属性的财产保护和代表人诉讼制度的公益溢出效应。将那些具有公共利益属性的财产分配给特定的“个体”，特定“个体”在这些具有公共利益属性的财产权益受到侵害时，能够通过行使物权保护的方式来实现对财产本身以及财产上负载的公共利益的保护。[30]但是具有这种公益属性的财产数量十分有限，一般而言只有法律明确交由具有公共属性的“个体”管理和支配的财产才具有公益属性。具有公益保护溢出效果的代表人诉讼制度如果充分开展起来，也能对公益进行附带性保护。但是因为法院司法独立性不够、其他国家机关和社会组织的非法干预以及案件绩效考核等因素的考量，这种制度在我国运行不畅。[31]此外，当事人适格理论的限制以及私主体“搭便车”的心理，也不利于当事人通过民事诉讼的方式对公共利益加以保护。传统上对于公共利益保护最有效的手段是行政执法。通常来说，如果行政机关既能够提供良好的公共物品和服务以增进公益，又能够坚决执法，防止公益受到侵害，公共利益便能在最大程度上得到保护。可事实上，由于公共财政投入有限、公共执法能力不足、公共执法收益缺乏、公共执法与私人合谋等。[32]行政机关违法作为和不作为事件层出不穷，产生众多侵害公共利益的纠纷。正因如此，我国才设置了行政公益诉讼制度。笔者认为，检察公益诉讼是在行政执法和民事诉讼保护公益不力的背景下设置的，检察公益诉讼不是另辟蹊径的与传统行政执法、民事诉讼并行的公益保护方式，而是一种补位式的制度设计。遗憾的是，我国在检察公益诉讼制度设计之时，没有系统考虑检察公益诉讼与行政执法和民事诉讼的协调关系，导致检察公益诉讼在开展过程中，不仅存在越位先于行政执法的情形出现，造成行政机关消极卸责，[33]而且在立法已经规定保护中小投资者利益的证券纠纷代表人诉讼制度的情况下，[34]试点开展检察证券民事公益诉讼，[35]引发检察公益诉讼和代表人诉讼制度的功能冲突，不利于私人自治的实现。对此，检察公益诉讼立法十分有必要明确检察公益诉讼是行政执法和民事诉讼的补充程序，这样做一方面能够避免在公益保护问题上另起灶炉，造成不同公益保护制度上的功能重叠，削弱公益保护整体效果；另一方面能够在行政执法和民事诉讼难以有效保护公共利益时，及时扩展检察公益诉讼的适用领域，对公共利益进行补位保护。（二）检察环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼的调和检察环境民事公益诉讼在与生态环境损害赔偿诉讼重合范围内，启动顺位后置。在生态环境损害赔偿诉讼性质的问题上，理论界一直存在“国益诉讼说”“私益诉讼说”“混合诉讼说”“公益诉讼说”和“公法诉讼说”的认识争议，在理论基础上也存在私权意义上自然资源国家所有权理论、公民环境权理论、环境公共信托理论和国家环境保护义务理论的看法分歧。[36]因为对这些问题存在认识差异，在生态环境损害赔偿诉讼和检察环境民事公益诉讼适用关系的问题上，多种观点一直争论不休。例如，有观点认为应当根据可诉事项，合理划分生态环境损害赔偿诉讼和检察环境民事公益诉讼的适用关系，政府在竞合事项范围内起诉时，检察环境民事公益诉讼应当予以后置；[37]也有观点认为生态环境损害赔偿诉讼和检察环境民事公益诉讼存在竞合时可合并审理，无须进行择取单一之诉的处理安排；[38]另有观点认为生态环境损害赔偿诉讼和检察环境民事公益诉讼各有运作范围，二者无交集关系。[39]笔者认为，检察公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼基本属于同时开始试点的公益保护制度，两种新型的公益保护制度也分别被法律和司法解释确认。[40]由于生态环境损害赔偿诉讼和检察环境民事公益诉讼都具有保护环境公益的效果，二者理应在关系上形成协调，否则将产生制度功能重叠的后果。鉴于在适用范围上检察环境民事公益诉讼宽于生态环境损害赔偿诉讼，倘若前者优先或并列于后者启动，后者的开展意义和价值将不再明显。有学者指出，二者在适用范围上存在重叠的原因在于我国未能有效区分环境诉讼的类型，检察环境民事公益诉讼同时具有代位执法和损害填补的效果，生态环境损害赔偿诉讼则是一种损害填补之诉。相较而言，多数国家仅赋予环境民事公益诉讼作为代位执法之诉的功能效果。[41]笔者支持这种看法，生态环境损害赔偿诉讼和检察环境民事公益诉讼应当在制度功能上各有侧重，互相协调，合力发挥公益保护效果。因此，在二者竞合的范围内，检察环境民事公益诉讼的开展顺位理应位于生态环境损害赔偿诉讼之后。（三）检察公益诉讼与其他类型公益诉讼的协作检察公益诉讼立法应当考量检察公益诉讼同其他主体提起的公益诉讼的适用关系，确保公益诉讼制度内部构造体系统一完备。检察院是公益诉讼的起诉主体之一，在官方代表主体检察院日益垄断公益诉讼启动的当下，虽然大量受损公共利益得到保护，但也引发了一系列问题。首先，检察院成为启动公益诉讼的主力，限制了其他公益诉讼代表力量，尤其是民间公益诉讼代表力量，不利于社会自治的实现；其次，检察院逐渐垄断公益诉讼启动资格的同时，因失去了其他类型代表力量的制衡，在开展公益诉讼的问题上出现选择性起诉的偏好；最后，检察院日益成为启动公益诉讼的唯一力量单元，日益强化国家对公益保护无限责任的同时，会造成检察院不堪重负。公民和社会组织这类民间力量主体提起公益诉讼能够实现市民社会与政治国家、政治国家内部各项国家权力的理性互动，检验和完善现代公共政策。[42]虽然目前社会组织开展公益诉讼存在许多问题，如诉讼能力不强、滥用公益谋取私益等，但是我们不能因此而否定民间力量在公共利益保护问题上的优势。笔者认为，我国在检察公益诉讼立法时，应当注意检察院提起的公益诉讼同其他主体开展公益诉讼的关系衔接问题。具体来说，第一，在检察院和其他主体何者更为优先启动民事公益诉讼的问题上，我们应当继续坚持《民事诉讼法》这一基本法对于社会组织力量优先发动的顺位规定，并逐步放开对公民力量提起民事公益诉讼的限制；第二，虽然当下行政公益诉讼的启动权归属于检察院，但检察公益诉讼立法仍需关照未来行政公益诉讼可能存在的多元起诉主体并存问题。公权力监督体系包括权力对权力的监督和权利对权力的监督，检察院对行政机关的监督可谓是公权力监督体系的重大发展。从行政公益诉讼更多表现为自上而下落实公共政策，以及对行政机关的实际监督效果角度考量，距离中央政策更近、政治资源更多、诉讼能力更强的检察院主导行政公益诉讼启动是一个更为实际的选择。但如前文所述，检察院垄断公益诉讼起诉资格会产生诸多问题，因此我们应当考虑权利对权力的监督可能性，即通过民间力量提起行政公益诉讼，对违法行使职权和不作为的行政机关进行监督，以补充检察院垄断行政公益诉讼启动所引发的诸多问题，并在未来《检察公益诉讼法》立法时，明确规定在检察院怠于启动行政公益诉讼的情况下，由公民和社会组织补充性提起行政公益诉讼。[43]六、结语检察公益诉讼在我国已经运行将近10年，在10年的实践过程中，形成了许多宝贵的司法经验，也存在不少有待解决的理论和实践难题。《检察公益诉讼法》单独立法，是我国公益保护历史上的一件大事，也是中国特色社会主义法治建设过程中的重大创新。《检察公益诉讼法》立法是否科学、合理，将直接决定公益保护的实际效果。检察公益诉讼立法主要涉及检察公益诉讼的基本定位和核心功能、不同参与主体的应然地位和行为界限、程序阶段划分和规则制度构建以及检察公益诉讼与其他具有公益保护效果机制的协调问题。笔者通过讨论《检察公益诉讼法》基本原则中的特有原则，对检察公益诉讼的基本定位和核心功能，检察院、法院、公众在检察公益诉讼中的应然地位和具体作用，诉前程序与诉讼程序的衔接，检察公益诉讼与行政执法、民事诉讼、生态环境损害赔偿诉讼以及其他主体提起的公益诉讼进行研究，尝试着给出了一些看法和认识。同时，笔者对部分制度构造问题，如听证程序公开、检察建议公开、民事公益诉讼诉前和解、特殊情形下检察院不经诉前程序径行启动公益诉讼、检察院酌定诉前程序终结制度、诉前程序阶段检察权作用边界、法院对诉的利益的审查、法院主动调查收集证据的时机、公众线上参与检察公益诉讼、检察院通过抗诉启动二审程序和执行中的第三方介入配合等问题、提出了自己的看法。对于实践中有待解决的其他制度应用问题，如案件范围拓展方向和边界，检察建议内容和规范性，调查核实权内容、保障及限制，行政机关不依法履职的判断标准，诉前公告实效，诉讼请求的实体法依据，证明责任分配规则，惩罚性赔偿的适用，法律责任承担类型，判决形式，执行启动方式，公益保护赔偿金的管理和使用等问题，限于讨论重点和文章篇幅，笔者没有专门予以讨论，但不意味着这些制度应用问题不重要。事实上，这些制度应用问题的有效解决，对检察公益诉讼科学立法同样至关重要。不过需要注意的是，理论界研究检察公益诉讼制度应用问题时，应将讨论的具体制度应用问题纳入检察公益诉讼基本理论框架体系中，即在检察公益诉讼基础理论的指导下进行讨论。如此方能避免具体制度构建脱离基本理论框架，完善局部的同时破坏法律体系的整体完备。理论界应努力使检察公益诉讼的法理逻辑体现在制度构造之中，并以制度构造是否合理来反向检验检察公益诉讼基础理论是否自洽。笔者在本文中已经尝试着按照这种方法作出相应努力，即通过特有原则指导特有制度构造和特有制度充实特有原则内容的方法，尝试性回答《检察公益诉讼法》应当规定哪些特有原则。笔者期待广大学界同仁持续通过理论与制度之双向互动的研究方式，不断深化、延展检察公益诉讼研究，最终架构起集理论化、体系化、法治化于一体的《检察公益诉讼法》，共同为中国特色公益保护事业和法治建设事业添砖加瓦。[1]有关检察公益诉讼立法应当关注的基础理论问题和制度应用问题的研究成果，参见马怀德：《检察公益诉讼立法的中国方案》，载《行政管理改革》2023年第10期；景汉朝：《民事诉讼实践法学研究的创新方向与重点任务》，载《中国法律评论》2023年第6期；孙佑海、张净雪：《检察公益诉讼专门立法的理论基础和法律框架》，载《国家检察官学院学报》2023年第3期；王春业：《独立行政公益诉讼法律规范体系之构建》，载《中外法学》2022年第1期；朱全宝：《检察公益诉讼的理论优化与机制完善》，载《国家检察官学院学报》2024年第2期；吕忠梅：《检察公益诉讼立法应解决的基础理论问题及建议》，载《人民检察》2023年第21期；湛中乐：《检察公益诉讼立法应把握好五对关系》，载《人民检察》2023年第21期；肖建国：《检察公益诉讼审判和执行中的特殊规则》，载《人民检察》2023年第21期；余凌云：《行政公益诉讼的运行与诉前检察建议的规范》，载《人民检察》2023年第21期；刘艺：《检察公益诉讼法的规范定位与基本原则》，载《人民检察》2023年第21期；等等。[2]理论界关注到了检察公益诉讼法的基本原则问题，例如刘艺认为检察公益诉讼法基本原则包括治理原则、法律监督原则、“成本—效益”原则和分工合作原则；孙佑海则提出检察公益诉讼法基本原则包括监督原则、司法谦抑原则、有限处分原则、合议原则、被告不得反诉原则、诉讼为主诉前为辅原则、与其他主体提起的公益诉讼相衔接原则七个原则。参见刘艺：《检察公益诉讼法的规范定位与基本原则》，载《人民检察》2023年第21期；孙佑海：《检察公益诉讼立法的定位和原则》，载《人民检察》2023年第23期。上述认识固然对明晰检察公益诉讼法的本质和指导具体制度构造提供了非常有益的支持，但因未能按照一定标准对基本原则进行分类，故在揭示检察公益诉讼法的独有特点以及同其他传统诉讼法之间的差异方面，解释力度上存在一定欠缺。[3]对于检察院的检察权在检察公益诉讼中的行使问题，争议焦点在于检察院在诉讼程序阶段和执行程序阶段到底以什么身份参与进来，即检察院是作为普通当事人（原告）、特殊当事人（公益诉讼人/公益诉讼起诉人）参加诉讼和执行，还是以法律监督机关（法律监督者）的身份参加诉讼和执行？检察院在诉讼程序阶段和执行程序阶段的角色地位，对检察院职权配置有着决定性影响。[4]本文所指的公共利益受到侵害包括实际造成损害和造成损害威胁两种情形，也就是说本文讨论的检察公益诉讼既包括实际造成损害的检察公益诉讼，也包括预防型检察公益诉讼。[5]参见潘剑锋、郑含博：《行政公益诉讼制度目的检视》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期。[6]参见余凌云：《检察行政公益诉讼的理论构造》，载《行政法学研究》2023年第5期。[7]参见吴俊：《非讼化构造与治理性理念：公益诉讼的中国模式》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2024年第3期。[8]参见朱全宝：《检察公益诉讼的理论优化与机制完善》，载《国家检察官学院学报》2024年第2期。[9]参见刘哲玮：《民事公益诉讼的功能分类和程序分野》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2024年第3期。[10]参见王春业：《独立行政公益诉讼法律规范体系之构建》，载《中外法学》2022年第1期。[11]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第96条：“《民事诉讼法》第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及《民事诉讼法》第五十八条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”[12]参见高家伟：《检察行政公益诉讼的理论基础》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。[13]参见李浩：《论检察机关在民事公益诉讼中的地位》，载《法学》2017年第11期。[14]参见胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期；刘加良：《检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究》，载《政治与法律》2017年第5期。[15]《妇女权益保障法》第77条、《安全生产法》第74条、《反垄断法》第60条等。[16]《个人信息保护法》第70条。[17]有学者认为民事公益诉讼同样应当设立诉前和解制度，参见黄忠顺：《检察民事公益诉讼的基本界定》，载《国家检察官学院学报》2023年第3期；刘哲玮：《民事公益诉讼的功能分类和程序分野》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2024年第3期。[18]《最高检举行“做好新时代公益诉讼检察”新闻发布会》，中华人民共和国最高人民检察院，https://www.spp.gov.cn/zhxsdgyssjc/22xwfbh_sp.shtml，访问日期：2024年6月5日。[19]法定诉前程序终结情形被规定在《人民检察院公益诉讼办案规则》（高检发释字〔2021〕2号）第74条。[20]参见张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及实施研究》，载《清华法学》2013年第4期；肖建国：《利益交错中的环境公益诉讼原理》，载《中国人民大学学报》2016年第2期；梁上上：《公共利益与利益衡量》，载《政法论坛》2016年第6期；高志宏：《公共利益法律关系的主体论及其功能实现》，载《南京社会科学》2017年第6期。[21]《人民检察院审查案件听证工作规定》（高检发办字〔2020〕53号）第4条：“人民检察院办理羁押必要性审查案件、拟不起诉案件、刑事申诉案件、民事诉讼监督案件、行政诉讼监督案件、公益诉讼案件等，在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议，或者有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。人民检察院办理审查逮捕案件，需要核实评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有社会帮教条件的，可以召开听证会。”[22]《人民检察院审查案件听证工作规定》（高检发办字〔2020〕53号）第1条：“为深化履行法律监督职责，进一步加强和规范人民检察院以听证方式审查案件工作，切实促进司法公开，保障司法公正，提升司法公信，落实普法责任，促进矛盾化解，根据《中华人民共和国人民检察院组织法》等法律规定，结合检察工作实际，制定本规定。”[23]参见秦天宝、杨茹凯：《论行政公益诉讼中检察权与行政权良性互动之路径建构——以诉前程序的改良为视角》，载《江苏行政学院学报》2023年第4期。[24]参见陈冬、李岩峰：《国家治理视野下检察行政公益诉讼诉前程序功能省思》，载《财经理论与实践》2023年第3期。[25]从本质上说，检察权是一项程序性公权力，不具有实体处理效果。但我国也在一些特殊情形下赋予检察权具有实体上的处理效果，如审查批捕职能。但从学理上讲，对于立法赋予的检察公益诉讼中检察建议的实体处理效果，是否有违反检察权本质属性的学理性问题，理论界并没有引起充分重视，也缺乏相应讨论。[26]参见王春业：《论行政公益诉讼诉前程序的改革——以适度司法化为导向》，载《当代法学》2020年第1期。[27]《人民陪审员法》第15条、《人民检察院公益诉讼办案规则》（高检发释字〔2021〕2号）第24条等。[28]本文提出的检察公益诉讼立法应当增设酌定诉前程序终结制度，属于检察院对检察公益诉讼案件决定不诉的范畴。酌定诉前程序终结不诉对公共利益保护具有重大影响，因此应当属于《人民检察院办案活动接受人民监督员监督的规定》（高检发〔2019〕11号）第9条规定的“等外”范畴。[29]参见潘剑锋：《“基本”与“其他”：对〈民事诉讼法〉相关制度和程序修订的体系化思考》，载《法学评论》2022年第2期。[30]参见巩固：《公益诉讼的属性及立法完善》，载《国家检察官学院学报》2021年第6期。[31]参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第180—182页。[32]参见黄忠顺：《公益性诉讼实施权配置论》，社会科学文献出版社2018年版，第117—118页。[33]参见巩固：《环境民事公益诉讼性质定位省思》，载《法学研究》2019年第3期。[34]《证券法》第95条：“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”[35]参见《国务院发布关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》。[36]参见彭中遥：《生态环境损害赔偿诉讼制度研究》，中国社会科学出版社2022年版，第116—143页。[37]参见巩固：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系探究——兼析〈民法典〉生态赔偿条款》，载《法学论坛》2022年第1期；罗丽：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系实证研究》，载《法律适用》2020年第4期。[38]参见郭海蓝、陈德敏：《省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼的制度困境与规范路径》，载《中国人口·资源与环境》2018年第3期。[39]参见李树训：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼竞合的第三重解法》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2021年第5期。[40]2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》后，检察公益诉讼在全国范围内开始试点；2015年12月3日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发并实施《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，生态环境损害赔偿制度自此在我国开展起来。检察公益诉讼经过为期两年的试点后，2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的方式，将检察公益诉讼正式确立为一项法律制度；相较之下，生态环境损害赔偿制度还没有为法律所确认，但是2019年6月4日最高人民法院通过制定司法解释的方式，规定了这一法律制度。[41]参见巩固：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系探究——兼析〈民法典〉生态赔偿条款》，载《法学论坛》2022年第1期。[42]参见华小鹏：《论公益诉讼制度的本质与我国民事公益诉权的完善》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期。[43]也有学者持有类似观点，具体参见唐璨：《公益行政诉讼模式的理论分析与制度化建议》，载《法律科学》2021年第1期；吕凯、包欣卓：《论行政公益诉讼的原告范围》，载《天津法学》2023年第3期。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

【作者】曾庆醒(华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心副研究员）【来源】《法学杂志》2024年第5期“数字法治专题”【基金项目】本文为2023年度教育部人文社会科学研究专项任务项目“ChatGPT对高校思想政治工作的影响研究”（项目编号：23JDSZ3006）的阶段性研究成果内容提要：生成式人工智能的迅速普及推动了社会进步，但也衍生出数据污染风险。作为复杂系统的一种特性，涌现效应从系统的底层相互作用中出现，并在AIGC的数据生成和数据传播阶段不断作用。涌现效应叠加导致数据污染问题日趋严峻，由此诱发偏见性表达等权益侵害问题。技术源头治理困难、风险预防理念遇阻、责任归属原则失灵构成数据污染治理的核心困境，为平衡技术进步与社会安全，应坚持审慎原则，采用渐进式技术治理策略，并引入全过程风险管理理念；坚持发展原则，明确归责的基本要件和例外情形，建立合理的责任剥离机制；坚持生态原则，引入多元综合治理模式，经由原则释法补充规则空白，并建立数据污染联动治理机制。关键词：AIGC

【作者】彭诚信；龚思涵(上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师；上海交通大学廉政与法治研究院研究员；上海交通大学凯原法学院博士研究生）【来源】《法学杂志》2024年第5期“数字法治专题”【基金项目】本文为国家社科基金重点项目“个人数据交易的私法构造研究”（项目编号：23AFX014）的阶段性研究成果内容提要：公共数据资产质押作为一种担保融资的新方式，其本质是权利质押，质权客体是对公共数据的加工使用权。出质人包括公共数据资产运营公司和具有公共服务职能的组织，质权人则应限定为银行业金融机构。出质人以担保自身债务为限设立质权，质权自办理出质登记时设立，登记仅能发挥设权效力、警示功能的作用。目前，登记可在动产融资统一登记公示系统中办理，未来可由国家数据局或其授权的专门职能组织经形式审查后办理登记。公共数据资产质押贷款只能用于数据资产价值利用领域，出质人以公共数据资产质押后应及时向授权机构或数据主管部门备案。由于拍卖、变卖受到一定条件的限制，可充分利用质押财产的使用价值，通过强制管理的方式实现质权。关键词：公共数据资产；授权运营；权利质押；加工使用权；登记生效；强制管理目次一、问题的提出二、公共数据资产的法律内涵三、公共数据资产质押当事人的资格限制四、公共数据资产质押的客体界定五、公共数据资产质权的设立要求六、公共数据资产质权的实现方式七、结语一、问题的提出从2016年贵阳银行向贵州东方世纪发放国内首笔“数据贷”100万元，到2023年北京银行上海分行基于数据资产质押向数库科技发放贷款2000万元，数据资产逐渐成为一种新兴资产类型，数据资产质押也成为企业担保融资的重要方式。大多中小型科技型企业因缺少有形资产存在融资困难的问题，而这类企业一般具有“轻资产、重数据”的特点，数据资产质押就成为其拓宽融资渠道的新方式。目前，各地数据交易所发布的企业数据资产质押融资案例不在少数，[1]但由于企业数据资产在来源合法性、权属界定以及个人信息保护方面存在较大争议，现阶段还未形成较为统一的担保融资路径。相较于企业数据资产质押，公共数据资产质押在现阶段具有天然的制度优势。首先，根据“主体+行为”的界定模式，公共数据是指履行职能受公共财政资金支持的公共管理和服务机构因履行公共管理职责或提供社会公共服务所产生的数据，[2]而公共数据的资产化则是指公共数据释放数据价值、形成经济利益或社会效益的过程。公共数据兼具财产属性与公共属性的特点，《宪法》第12条和《民法典》第246条为公共数据民法上国家所有权的证成提供了解释路径，[3]这就为公共数据的资产化以及公共数据资产质押的开展减少了权源争议。其次，公共数据种类丰富、应用范围广泛，在公共数据授权运营模式下，对个人信息保护的力度较大，合法性程度高，在资产化过程中出现价值风险与法律风险的可能性较低。目前，公共数据资产质押既有政策支持，也有实践需求。一方面，财政部发布《关于加强数据资产管理的指导意见》，明确提出“探索开展公共数据资产权益在特定领域和经营主体范围内入股、质押”；另一方面，对于公共数据资产运营公司来说，其在前期需要投入大量的人力、物力，通过公共数据资产质押获得融资贷款，能为其运营数据资产提供较为充足的资金。在实践中，已有涉及公交、供暖、供水领域的公共数据资产入表案例，也有利用公共数据资产融资的实践展开。例如，南京公交集团在完成公交数据资产入表后，基于此获得中国光大银行南京分行数据资产融资授信1000万元，[4]只是在相关报道中并未明确提及其公共数据资产性质与担保类型。有些案例有意规避公共数据资产质押这一表述，有些案例则将公共数据资产质押与法律层面上的保证、动产抵押、应收账款质押相混淆。当前，公共数据资产质押还存在诸多问题尚未厘清，例如质押的当事人有无资格限制、质押的客体是什么、质权何时设立以及质权人如何实现优先受偿等，从法律层面回应上述问题成为推动公共数据资产质押真正落地的关键。二、公共数据资产的法律内涵公共数据资产并不是一个既有的法律概念，这一表述更多的是体现在规范性文件中，目前财政部出台的部门规范性文件主要是从会计学角度界定公共数据资产的概念，这与财政部的主要职能和工作面向有较大关系。从规范发展史的角度梳理公共数据资产的形成过程，并从法律层面界定其基本内涵，是解决公共数据资产质押的前提性问题。（一）会计学层面的公共数据资产从公共数据资产这一概念的产生过程来看，公共数据并不是一开始就被视为一项资产，而是经历了从“公共数据资源”[5]到“公共数据资产”的发展过程。最早提出“公共数据资产”的地方政府规章是2021年12月通过的《江苏省公共数据管理办法》第51条，各地出台的数据领域的地方性法规和经济特区法规大多是在评估、定价等特定语境下提及“数据资产”，[6]并未区分数据资产的不同类型。“公共数据资产”这一概念反映在部门规范性文件层面则相对较晚。2022年10月，财政部颁布的《关于支持深圳探索创新财政政策体系与管理体制的实施意见》是最早提及“公共数据资产”的部门规范性文件，其提出“探索试点公共数据资产确权、估值、管理及市场化利用”。随着数据要素经济价值的日益增长，2023年10月，国务院在《关于2022年度国有资产管理情况的综合报告》中专门提及下一步将“强化对数据资产等新类型新业态国有资产管理的研究论证”。之后，财政部出台《关于加强数据资产管理的指导意见》和《关于加强行政事业单位数据资产管理的通知》，公共数据资产逐渐成为国有资产管理中的重要部分。从整体脉络来看，公共数据资产之所以作为一项资产类型被明确提出，是因为其背后的巨大价值逐渐显现，特别是在“数据财政”的发展模式下，财政部将公共数据资产纳入国有资产管理范畴是必然的举措。基于国有资产管理的背景，财政部在《关于加强数据资产管理的指导意见》中对“公共数据资产”的定义主要是从现行会计概念的基础上衍生而来，[7]参照了《企业会计准则——基本准则》第20条第1款对资产的定义。该文件规定，公共数据资产是指公共管理和服务机构在“依法履职或提供公共服务过程中持有或控制的，预期能够产生管理服务潜力或带来经济利益流人的公共数据资源”。但公共数据资产被公共管理和服务机构记入数据资产卡片还应满足符合资产定义和确认条件这两个环节，否则只能先纳入资产备查簿，这也与《企业会计准则——基本准则》第22条规定的入表的资产要求相契合。被确认为资产需满足两个条件：一是与该资源有关的经济利益很可能流入企业；二是该资源的成本或者价值能够可靠地计量。一般来说，这里的“很可能”表示经济利益流入或流出的可能性在50%以上。[8]这就意味着，不是所有具有财产价值的公共数据资源都能被确认为公共数据资产并记入数据资产卡片，很有可能由于尚未构建起清晰的应用场景，无法确认预期是否能够带来经济利益，而只能先纳入资产备查簿。所以，在狭义上公共数据资产是指记入数据资产卡片的公共数据资产，在广义上还应包括纳入资产备查簿的公共数据资产。同时，该文件规定，公共管理和服务机构在对外授权运营主体对其持有或控制的公共数据资产进行运营时，应“在本单位资产卡片中对授权进行登记标识”。由此可以看出，此处授权运营的公共数据资产是指狭义上的公共数据资产，因为如果公共数据资产未被记入数据资产卡片，便无法完成这一程序要求。（二）财产意义层面的公共数据资产不同于会计学层面资产的表述，法律层面更多地称之为财产。财产在不同历史阶段有不同的法律内涵，它是一个开放且动态的概念，其在有形财产的基础上，逐步将不同类型的无形财产纳入其中。在此意义上，英美法上对财产（property）的界定更具有包容性，即所有有价值、可交易的事物。[9]然而，仅谈论财产本身是没有意义的，因为财产与财产权相伴而生。在事物层面，财产被用来表示人与人之间的法律关系存于其上的事物，包括有形或无形存在的标的；在权利层面，财产是指围绕这一事物所发生的人与人之间的法律关系。[10]换言之，财产制度的首要价值目标是界定交易主体的权利界限，从而形成属于主体的财产，[11]财产的真正意义是指一种权利。[12]所以，如果从法律层面财产的意义上来理解公共数据资产，它既指公共管理和服务机构在依法履职或提供公共服务过程中持有或控制的具有交易价值的公共数据资源，也指公共管理和服务机构对公共数据资产所享有的权利，这是其开展授权运营的基础。公共数据资产作为一种无形财产，其本质是一种权利，[13]这就为其适用权利质押提供了理论空间。与会计学层面上资产的概念相比，法律层面对公共数据资产的界定有两点不同：一是不仅指公共数据资产本身，而且对应公共管理和服务机构所享有的权利；二是不强调经济利益流入的较大可能性，也没有入表或记入资产卡片的程序要求。这说明数据资产是否入表或记入资产卡片不是其能否成为担保交易客体的必要条件，未入表的数据资产仍然可以作为担保交易的客体。虽然在目前的实践中，有部分数据交易所将数据资产入表作为数据资产交易的前提性条件，但大多是出于合规审查的目的，在理论上并无充分依据。目前，无论是在实践层面还是在规范性文件中，几乎都使用了公共数据资产而非财产的表述。一方面，这是由于财政部沿袭了国有资产管理的语言使用体系；另一方面，也是因为“数据财政”的发展基本上参照了“土地财政”的模式，即将土地资源化、土地资产化、土地资本化的过程移植到数据领域，提出数据资源化、数据资产化、数据资本化。所以，基于概念使用的惯性，在目前这一特定语境下使用公共数据资产的表述是可行的，只是必须明确的是，在担保交易中，应从财产意义上理解公共数据资产，不能产生语义混淆。三、公共数据资产质押当事人的资格限制就公共数据资产质押而言，因持有或控制公共数据资产的主体有限，目前授权运营的路径又有所差异，所以出质人主要包括两类主体，即公共数据资产运营公司和具有公共服务职能的组织。此外，质权人的范围是否限定于银行业金融机构也需加以讨论。（一）出质人的条件由于技术、资金、人才等条件的限制，公共管理和服务机构难以充分开发并利用公共数据资产的价值。所以，针对不宜普遍公开但确有社会价值的公共数据，公共管理和服务机构在明确数据利用条件、用途、期限的前提下，授予第三方主体在一定期限内加工使用数据的权利，[14]被授权运营主体对公共数据进行开发利用，形成数据产品和服务后供给市场，以满足市场主体专业化、个性化的数据需求，[15]这就是所谓的公共数据授权运营。各地出台的法律规范多采用“公共数据授权运营”的表述，[16]而财政部出台的《关于加强数据资产管理的指导意见》则首次提出“公共数据资产授权运营”。后者基于国有资产管理的维度，更加强调公共数据资产的财产价值。此外，公共数据资产尤其强调记入数据资产卡片或纳入资产备查簿的过程。对于各公共管理和服务机构来说，公共数据资产的记载是内部收益分配的重要依据；对于被授权运营主体来说，这也是其加工使用数据并获得收益的基础。公共数据资产授权运营仅是从财产价值和收益分配两个角度对公共数据授权运营的具体细化，两者在功能目的、运营模式、安全要求等方面并无本质不同。持有或控制公共数据资产的公共管理和服务机构主要包括两类主体：一是国家机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织；二是具有公共服务职能的组织。一方面，公共管理和服务机构可以通过授权运营的方式来发挥公共数据资产的流通价值，被授权运营主体即公共数据资产运营公司是出质人；另一方面，由于具有公共服务职能的组织在本质上属于民事主体，不论是营利性的公共企业，还是非营利性的公共事业单位等机构，都可以从事与提供公共服务相关的营利活动。[17]所以在理论上，其也可以直接作为出质人。当公共数据资产运营公司是出质人时，由于各地实践有所差异，其获得授权的方式和需要满足的资质条件也有所不同。首先，公共数据资产运营公司想要成为出质人的前提是获得授权，目前主要有统一授权与分散授权两种方式。统一授权是指仅由一个相关部门统一开展授权运营工作，例如上海由市政府办公厅授权、北京由市政府授权、南京由市数据主管部门授权。[18]分散授权则是指由各行业部门自行开展授权运营，例如《济南市公共数据授权运营办法》第7条第2款规定，综合授权和分级授权由大数据主管部门实施，而分领域授权由数据提供单位实施。这两种方式各有利弊：统一授权的方式便于公共数据授权经营活动的后续管理，但各数据提供部门无法自主管理并直接获得收益，难以调动其积极性；分散授权则有助于激励数据提供部门充分开发利用公共数据资产，但也有可能因各自为政而造成新的数据壁垒。[19]事实上，在提出公共数据授权运营这一模式前，部分公共管理和服务机构已经开展了类似的实践，例如最高人民法院授权中国司法大数据研究院有限公司获取文书、执行、审判等信息，通过中国司法大数据服务网提供数据服务。[20]所以在目前这一阶段，应尊重现有实践，允许两种授权方式并存，统一授权可作为未来成熟阶段的方式选择。其次，公共数据资产运营公司需要满足的资质条件在各地也有所不同。北京、上海、福建、成都等地将公共数据资产独家授权给国有全资公司运营，[21]在《东营市公共数据授权运营暂行管理办法（征求意见稿）》和《达州市公共数据授权运营管理办法（征求意见稿）》中，则是明确要求被授权运营主体应当是国有控股单位。而在《浙江省公共数据授权运营管理办法（试行）》和《南京市公共数据授权运营管理暂行办法》中，并未对被授权运营主体的所有制性质作出要求，而是主要考察经营状况、专业资质、技术能力、运营安全等条件。目前，绝大多数地方选择国有企业运营公共数据资产，主要是基于数据安全的考量，同时便于国有资产的管理。但如果将公共数据资产运营公司仅限定为某一家国有企业，则资源配置效率不高，加之运营初期成本投入巨大，如果允许其再次授权其他主体运营，公共数据资产运营公司就变相地成为公共数据批发商，违背了制度本身的目的。[22]所以，尽管目前独家授权国有企业运营的模式有其合理性，但从长远来看，主体应更加多元化，避免造成授权运营的独家垄断。[23]综上所述，可以从两个方面来确定公共数据资产运营公司，一是从程序要求上，通过公开竞争的方式确定被授权运营主体，并合理限定其数量。考虑到政府层级的不同，层级越低，被授权运营主体的数量应越少，反之则应越多。[24]二是从实质要求上，应逐渐弱化公共数据资产运营公司的所有制形式，在考察其资产规模、信用状况等一般性准入条件的基础上，重点关注数据安全管控能力和数据开发利用能力。（二）质权人的范围就实践探索来看，目前公布的数据资产质押相关案例几乎都是由银行作为质权人。在地方出台的法律规范中，辽宁、汕头将开展数据资产质押贷款的主体限定为金融机构，广州、深圳则是将数据资产质押融资纳入金融创新服务中。[25]目前公共数据资产质押处于探索阶段，有必要对质权人的范围作出合理限制，现阶段应当将其限定为银行业金融机构。首先，从风险控制的角度来看，自然人难以成为公共数据资产质押的质权人。一方面，在授权运营模式下，公共数据资产运营公司对数据的加工使用有时间限制，各地规定不同，一般为1年至5年不等，[26]这就导致公共数据资产质押处于相对不稳定的状态；另一方面，在数据资产交易尚不成熟的背景下，质权的实现周期长、难度大。由于公共数据资产质押的特殊性，加之其属于新生事物，出质人逾期还款的风险较大，质权人应当具有稳定的资金供给能力和相当的资金规模方能抵御风险的冲击，所以不宜将自然人纳入质权人的范畴。其次，从信贷业务开展的角度来看，普通企业法人暂不具备开展公共数据资产质押贷款的能力。一方面，银行业金融机构专门开展信贷业务，具有较高的风险防控意识和能力，对价值评估及后续管理等具有相对成熟的流程，也有相关监管部门对信贷业务进行监管，有利于在探索阶段建立起良好的数据资产融资生态；另一方面，公共数据资产质押是为了满足出质人运营数据资产的融资需求，应当防止在质押过程中衍生的数据买卖等问题，所以在现阶段应当对质权人的范围有所限制。考虑到金融机构的多样性，宜将质权人的范围限于专门从事融资贷款的银行业金融机构。当然，随着公共数据资产质押的不断完善，质权人的范围可以适时扩大，吸收更多社会资金参与数字化转型，最终做到完全由出质人自主选择质权人。四、公共数据资产质押的客体界定权利质权的客体是权利，因权利性质的不同，其质权的设定、实行方法也有所不同。在公共数据资产质押的情况下，质押的客体是何种性质的权利、其是否满足质押客体的要求，是公共数据资产质押必须解决的问题。（一）作为质权客体的数据加工使用权学术界对公共数据授权运营的法律性质存在较大争议，而对其性质的认定将直接影响该项制度的规则构建，进而导致公共数据资产质押的客体尚无定论。目前，关于公共数据授权运营的法入表律性质主要有三种观点：一是行政许可说，[27]其认为政府在未实施授权运营前，行政相对人处于禁止从事公共数据运营的状态，政府通过授权许可的方式提供给私人有偿利用，其性质属于行政许可。二是特许经营说，[28]其认为公共数据授权运营具有对价有偿性、政府主动性和行政协议性等特征，是一种法律尚未明确规定的公共服务性质的特许经营。[29]三是PPP（Public-Private-Partnership）模式说，[30]其认为公共数据授权运营实质上是政府与社会资本合作的PPP模式，这一模式不仅限于特许经营，还包括公共服务购买和股权合作等表现形式。上述观点都是从某个特定的维度描述公共数据授权运营的特征，由于目前没有统一的全国立法，地方立法又规定了不同的授权运营模式，所以单一或笼统的法律定性很难反映公共数据授权运营的全貌。行政许可作为一种单方行为，行政相对人几乎没有形成合同内容的自由。[31]行政许可说忽视了公共管理和服务机构与公共数据资产运营公司对授权运营协议的内容具有意思自治的空间；而特许经营应采用公开竞争的方式选择特许经营者，所以特许经营说并不完全符合现有实践，因为政府直接独家授权的方式不在少数；PPP模式作为一个宽泛的概念，在规范意义上无法明确界定各方的权利和义务，在法律层面也就无法提供规范性价值。然而，不同的授权运营模式并不影响公共数据资产质押的开展，因为对公共数据授权运营性质的不同认定，归根结底是在描述公共数据资产运营公司获得授权的方式，而影响公共数据资产质押的关键问题是公共数据资产运营公司经授权获得的是何种性质的权利。不论通过何种方式获得授权，公共数据资产运营公司获得的权利内容都是对公共数据的加工使用权。对公共数据的加工使用权又可分为数据加工权与数据使用权，前者是指通过数据清洗、抽取、转换、分析以及其他模型化处理，改变原数据集合的性质、内容，生成新数据集合的权利；后者则是在不实质改变数据集合的前提下，对数据进行访问、复制、研究、审查、分析、评估、计算的权利。[32]公共数据授权运营的重点是公共管理和服务机构授予公共数据资产运营公司在一定条件和一定期限内加工使用公共数据的权利，并在这一基础上开发形成数据产品供给市场从而获得收益。所以，公共数据资产运营公司作为出质人，质押的权利其实是对公共数据的加工使用权。此外，具有公共服务职能的组织可以直接作为出质人，其质押的权利仍然是对公共数据的加工使用权，只是权利获得的方式不同而已。综上所述，公共数据资产质押实质上是对公共数据加工使用权的质押，这与《关于加强数据资产管理的指导意见》中提到的“公共数据资产权益质押”的表述相契合。《关于加强数据资产管理的指导意见》提到，公共管理和服务机构对外还可以授予数据产品经营权，但数据产品经营权并不是公共数据资产质押的客体，而应纳入企业数据资产质押的客体范畴。所谓数据产品经营权，是指数据产品持有者享有的有限的对数据产品的使用、交易、收益权。[33]从数据产品生成的角度来看，被授权运营主体在授权范围内加工使用公共数据，经过开发利用形成数据产品向市场提供，并享有对数据产品收取一定报酬的权利。数据产品是被授权运营主体投入劳动和投资所形成的，当数据被加工使用形成最终的数据产品后，产品生产者应当享有稳定的产权。[34]这类数据产品在符合《企业数据资源相关会计处理暂行规定》的条件下，完全可以被确认为无形资产或存货记入企业资产负债表。所以，数据产品经营权的质押应当属于企业数据资产质押的范畴，只是加工使用公共数据资产形成的数据产品和服务具有一定的公共属性，其价格不能完全市场化，而是受到公共管理和服务机构的价格监管，以免背离促进公共利益的制度目标。[35]然而，由于公共数据加工使用权的质押与数据产品经营权的质押具有较强的依附关系，两种权利的分割以数据功能不受影响为前提，即只有被授权运营主体不断更新数据与算法，解释数据背后的性格特征与运行结果，才能向市场提供更好的数据产品，[36]其价值和收益才能最大限度地显现。这与建设用地使用权与其地上建筑物分别抵押的情形类似，所以，在对公共数据的加工使用权和数据产品经营权分别进行质押时，可以借鉴房地分别抵押时抵押权的实现规则处理。[37]明确了公共数据资产质押的客体后，便可进一步厘清实践中“名为数据资产质押”的案例真正的法律性质。在实践中主要有三类不属于数据资产质押的典型情形：一是债权人对存储数据的动产设备拍卖、变卖所得价款优先受偿，这实际上属于动产抵押。二是银行业金融机构要求企业开立专用的银行账户，因加工使用数据形成数据产品所获得的收益均需通过该账户进行，债权人全面监管和控制该账户，这在性质上属于应收账款质押，仅仅是收益来源与数据资产有一定关联度。三是债权人将数据资产作为衡量企业信用的因素并为其提供贷款，这在性质上属于保证。可以说，实践中的大部分案例在性质上并不属于真正的数据资产质押，而是变相的动产抵押、应收账款质押和保证，与权利质权还相差甚远。（二）抵押与质押的路径选择从权利内容来看，公共数据资产质押的客体是对公共数据的加工使用权。此外，作为权利质权的客体，还应满足以下几项条件：一是原则上须遵循物权客体特定原则；[38]二是必须为财产权利，具有交换价值；三是必须是依法可以转让的财产权利；四是不违背法律的规定以及权利质权的性质。[39]对公共数据的加工使用权是一种财产权利，具有经济价值，数据的存储一般依托于基础设施，其权利范围可特定，质权人在一定条件下可实现其交换价值并优先受偿。公共数据资产质押的客体满足前三项条件自无疑义，存在争议的是第四项条件。《民法典》第440条采用“列举+兜底条款”的方式规定了权利质权客体的具体种类，其中第7项兜底条款规定的是“法律、行政法规规定可以出质的其他权利”。从文义解释的角度来看，《民法典》对权利质权的范围和种类采取了较为严格的限定，甚至已接近于“法无授权即无权”的公法理念，[40]即只有依法允许出质的财产权才能成为权利质权的客体。与此不同的是，《民法典》第395条对抵押财产的范围采取了“法无禁止即自由”的立法模式，该财产只要不属于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，都可以成为抵押权的客体。法律、行政法规没有禁止对公共数据加工使用权的抵押，所以在文义上，公共数据资产抵押没有法律上的障碍，这似乎更符合《民法典》的规定。选择抵押还是质押的路径将影响后续担保物权的设立规则，要回答这一问题就必须明确抵押与质押的根本区别。由于一直以来秉持“物”之不动产与动产的分类，担保物权体系也以此为类型化依据：动产因以转移占有为公示方法而成为质权的客体，不动产因以登记为公示方法而成为抵押权的客体，由此出现了“动产—质权”和“不动产—抵押权”的担保物权二元化结构。[41]随着社会经济的发展，无体物即财产权利的交换价值日益重要，而权利既然不是不动产，就只能被动产质押的类型吸收。[42]这在立法上尚不承认动产抵押权的国家可能不存在疑问，但我国在制定原《担保法》时，在继受大陆法系传统担保物权体系的基础上，又引入了具有体系异质性的动产抵押权，由此打破了传统的担保物权二元化结构。[43]同时，我国《民法典》将建设用地使用权等不动产上的财产权利纳入不动产抵押。如此一来，我国就形成了不动产及不动产上的财产权利可设立抵押权、动产可设立抵押权或质权、权利可设立质权的担保物权体系。从这一结构安排来看，公共数据资产只能纳入设立质权的框架内。设定动产质权须移转担保物的占有，剥夺占有能够发挥间接强制出质人清偿债务的留置作用。[44]在我国《民法典》中，以仓单、提单、汇票等有价证券出质的，须移转权利凭证，质权人同样取得了对标的物事实上的控制力，这与动产质权并无本质差别。但以知识产权中的财产权出质的，因移转权利凭证并无多少实际意义，例如移转专利证书后，专利权人仍然可以行使专利权，所以立法上便将登记作为权利质权设立的方式，这种设质登记仅表明该财产权处于出质状态，出质人不能随意对它进行处分，但质权人对这些权利的控制力极为有限。[45]也就是在这一层面上，权利质权呈现出非占有担保物权的特点，出质人并不丧失对质押财产的使用收益，其担保作用反近于抵押权。[46]公共数据资产质押后，不妨碍出质人继续加工使用数据形成数据产品并获得收益，这也是公共数据资产质押融资的目的。综上所述，选择公共数据资产质押的路径更符合现行立法体系，但其在性质上更趋近于抵押。明确了公共数据资产质押的路径后，就面临着对《民法典》第440条第7项的法律解释问题。首先，从体系解释的角度来看，《民法典》第446条是一条准用规范，其规定权利质权可适用动产质权的规定，该条同样采取了“法无禁止即自由”的立法模式。而且，一般认为，权利质权也可以准用抵押权的规定。所以，从这一角度出发，公共数据资产质押仍有解释的空间。此外，不少地方性法规已经对数据资产质押作出规定。也有学者指出，《数据安全法》第7条规定的国家“鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动”是公共数据资产质押的合法性基础。[47]其次，从目的解释的角度来看，《民法典》第440条第7项是一个授权性规定，根据现实需要、权利质押的可行性、市场风险等因素，法律、行政法规可以规定其他权利可以出质。[48]然而问题在于，《民法典》以外的其他法律、行政法规未必能呼应社会需求及时出台，新兴财产权益可能因法律缺失难以作为权利质权的客体。[49]随着数字社会的发展，权利本身也在不断变化之中，如果过于狭隘地认定权利质权的类型，就会使得法律规范与金融实践相脱节。其实，在《民法典》的制定过程中，有不少学者建议将第440条第7项修改为“法律、行政法规未禁止转让、出质的其他财产权利”，从而放开对权利质权客体的种类限制。[50]原则上说，担保物权的基本功能就是利用财产的交换价值为债权提供保障，所以只要满足可让与性且属于适合设质的财产性权利，皆可成为权利质权的客体。五、公共数据资产质权的设立要求我国《民法典》规定权利质权以交付权利凭证或登记为设立方式，在公共数据资产质押的情形下，并无相关的权利凭证，即便有所谓的权利凭证，质权人也无法取得对标的物事实上的控制力，所以只能采用登记的设立方式，但如何理解登记的效力需要进一步讨论。（一）登记的效力在我国《民法典》权利质权的框架下，公共数据资产质押只能采取登记的设立方式，登记既是公示方法，也是生效要件，即质权自办理出质登记时设立。虽然也有学者提出，通过区块链的控制方式实现权利公示，[51]但这能在多大程度上实现还需依赖于技术的发展。在讨论登记的效力之前，必须说明的前置性问题是，公共数据资产质押登记不宜被整体纳入知识产权中财产权的质押登记中。一方面，数据大多数情况下是一种客观存在，并非由人创物，只有部分具备知识产权客体条件的数据产品可以纳入知识产权客体的范畴；另一方面，知识产权的客体在本质上是一种特定的信息，是“信息”的下位类，不能直接把“知识”“信息”整体纳入知识产权的客体范畴。[52]所以，虽然目前不少地方正在开展数据知识产权登记，但从客体范畴的角度来看，不宜将两者作等同处理。实践中主要存在的是数据确权层面的登记，例如北京国际大数据交易所颁发的数据资产登记凭证、上海数据交易所颁发的数据资产凭证、广东数据交易所颁发的数据资产登记凭证。学术界也大多是在确权登记环节讨论数据登记，认为数据确权登记是登记中心在对数据来源合法性进行实质审查后，对数据权利的背书。[53]也有学者认为，数据产权登记具有证明数据权利归属和内容、保护数据权利与维护数据交易安全的功能。[54]但上述观点面临的问题是，数据的价值在于使用，每一次使用都将生成新的数据并产生新的价值，登记并不能确保数据的合法性和交易安全，通过登记确权来倒逼社会接受存在可公示的产权的做法值得商榷。[55]相较于确权环节的登记，交易环节的登记，更具体地说是出质登记，在发挥作用上更有实际意义。首先，应当明确出质登记的效力。在公共数据资产质押中，质权自办理出质登记时成立，此处采取的是登记生效主义，客观上强制登记的效果能够在探索阶段建立起较为明晰的质押融资体系，同时这也是现行法律框架下权利质权设立的要求。但是，此处的登记生效与不动产抵押时的登记生效又有所不同。一般认为，不动产登记簿上记载的权利具有权利正确性推定作用和公信力，登记机构承担以形式审查为主、实质审查为辅的审查义务，对登记错误将承担相应的损害赔偿责任。然而，这一做法在公共数据资产质押的登记中没有操作的现实可能性。因为对于持续更新的动态数据，以及不同的数据产品之间是否存在底层数据交叉的情况，登记机构根本没有实质审查的能力，自然也无法保证登记的公信力。公共数据资产质押登记的作用只能限于提醒潜在的利害关系人，出质人设立了权利质权，至于权利质权的具体真实情况，还需要潜在的利害关系人进一步调查，登记主要是发挥设权效力、警示功能的作用。建立登记制度后，权利质权重复质押也能得以实现。在公共数据资产质押中，质权人并未占有担保财产，完全可以根据登记先后确定优先顺位，通过重复担保最大限度地发挥其金融价值。在登记的效力上，公共数据资产质押登记与应收账款质押登记类似，即应收账款质权自登记时设立，但登记机构对登记几乎不作任何审查，登记不具有公信力，仅发挥警示作用。至于如何确认应收账款的真实性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第61条，一般是在诉讼程序中通过举证责任等方式解决。其次，对于登记机构的选择，目前有两种路径。一是由中国人民银行征信中心负责登记，也就是在现有的动产融资统一登记公示系统中登记。《动产和权利担保统一登记办法》第2条第7项规定了“其他可以登记的动产和权利担保”能够在该系统登记。在登记内容中，对担保财产的描述可以采取概括描述的方式，达到描述能够合理识别担保财产的程度即可，这为公共数据资产质押提供了可登记的空间。但是这一路径的缺点在于，中国人民银行征信中心对登记内容几乎不作审查，难以保障公共数据资产质押在探索阶段的稳定性。二是选择其他专门职能机构负责登记。例如，专利权质押登记由国家知识产权局办理，负责股权质押的登记机构一般是市场监督管理部门，登记机构至少会对质押登记作一定的形式审查。[56]新组建的国家数据局的基本职能就包括推动数据要素的市场化、价值化，未来可由国家数据局或其授权的专门职能组织统一负责登记工作。在实践中，北京国际大数据交易所、上海数据交易所开展了数据资产质押登记的探索，一般要求当事人提供合法获得公共数据资产的证明文件、公共数据资产的相关基本信息、价值评估报告、开展质押向监管部门提交的备案等材料，这样的形式审查至少能起到一定的防范欺诈交易的作用。但各地数据交易所开展的登记并非统一登记，在登记便捷性和公示作用的发挥上仍有较大的完善空间。（二）特殊规则的限制在权利质权的设定阶段，公共数据资产质押自登记时设立。在签订主债权债务合同和质押合同的阶段，公共数据资产质押在以下三个方面具有特殊性。首先，出质人不得以公共数据资产质押为他人债务提供担保，若为他人提供担保将直接影响质押合同的效力。在公共数据授权运营的探索期，公共数据资产运营公司自身运营的稳定性非常重要。由于债务人清偿债务的能力具有较大的不确定性，公共数据资产运营公司很有可能因为对外担保行为而导致无法继续加工使用公共数据，这必然会给公共数据授权运营的正常开展带来较大影响。所以在目前这一阶段，出质人以公共数据资产质押的，应以担保自身债务为限。其次，公共数据资产质押融资款项只能用于数据资产价值利用领域，不得用于其他经营性活动，特别是购买股票、期货等有价证券或用于权益性投资方面，否则质权人有权解除主债权债务合同，要求提前收回贷款。之所以对贷款用途作出限制，是因为公共数据资产质押旨在满足特定主体对数据开展加工利用的资金需求，而且公共数据资产质押与城市数字化转型具有较大的关联性，限制贷款用途的背后其实蕴含着公共数据授权运营的制度设计价值取向。在具有特殊制度目的的融资担保领域，对贷款用途的限制十分常见。例如，农村土地承包经营权抵押制度的初衷在于解决承包方农业生产经营资金不足的问题，所以土地承包经营权抵押贷款一般是针对农业生产经营的专项贷款。[57]在碳排放权担保融资中，其制度目的在于促进全社会绿色低碳转型，所以碳排放权担保融资的用途一般也限于节能减排改造活动。[58]最后，出质人以公共数据资产质押后应及时向授权的公共管理和服务机构或数据主管部门备案。在实践中，一般是要求出质人在签订质押合同后向公共管理和服务机构备案，备案后数据交易所方能为其办理质权登记。一方面，之所以选择备案而不是经公共管理和服务机构同意的形式，是因为在一般情形下，权利质权的设立无须他人意思的介入，也不宜以行政手段配置公共数据资产的市场化开发利用过程。如果出质人每次开展质押融资磋商都需要经过公共管理和服务机构的同意，这不仅会给出质人带来极大的不便，也会在很大程度上延滞质押融资的进程。另一方面，基于公共数据授权运营协议，公共管理和服务机构对出质人运营公共数据资产的全流程有监管的权利，包括开发利用的应用场景、数据产品的定价及交易、数据安全评估等。尽管出质人设立质权不需要取得公共管理和服务机构的同意，但仍需要向其备案。备案不影响质押合同的效力，也不影响质权的效力，其主要目的是便于公共管理和服务机构掌握质押融资情况，因为一旦发生债务人到期无法清偿债务的情形，质权的实现在很大程度上需要公共管理和服务机构的参与，可以说，备案是公共管理和服务机构履行监管义务必要的程序手段。当公共数据资产运营公司作为出质人时，应当向其授权运营的公共管理和服务机构备案；而当具有公共服务职能的组织作为出质人时，应当向其数据主管部门备案。六、公共数据资产质权的实现方式在债务人到期无法清偿债务时，如何实现质权并对所得价款优先受偿往往是银行业金融机构最关心的问题。实现质权的方式主要包括折价、拍卖、变卖，但这三种方式并非都能在公共数据资产质押的情形下适用。此外，如何探索更高效便捷的质权实现方式也是完善公共数据资产质押制度亟须解决的问题。（一）传统质权实现方式的适用目前，数据资产质押的案例似乎还未进入质权实现阶段，但质权如何实现是公共数据资产质押最为关键的问题，因为这直接影响到银行业金融机构是否有意愿提供贷款。在公共数据资产质押的情形中，传统的质权实现方式受到一定的限制。首先，折价的方式不宜适用。在质权人范围限定于银行业金融机构的前提下，适用折价将使银行业金融机构这类不从事数据加工利用的主体直接取得公共数据的加工使用权，这不符合加工利用公共数据的主体要求。其次，拍卖、变卖的方式可以适用，但受让主体有一定的限制。由于公共数据资产质押的客体是对公共数据的加工使用权，拍卖、变卖的结果是导致权利发生变动，所以质押财产的受让人应当符合公共管理和服务机构要求的准入条件和技术要求等。拍卖、变卖的质权实现方式在理论上是可行的，只是在实际操作中将面临四个方面的问题。第一，由于各地采用的公共数据授权运营模式不统一，传统的质权实现方式很难普遍适用。例如，部分地区将公共数据资产独家授权给国有全资公司运营，在这种情况下，几乎没有其他主体参与竞买的可能性；部分地区限定公共数据资产运营公司必须为国有控股企业，那么符合条件的主体范围将大幅缩小，这些限制条件将增加质权实现的难度。第二，银行业金融机构发放的贷款额度与贷款期限在很大程度上受到授权运营期限的限制，一般来说，授权运营期限肯定会长于贷款期限，但各地规定的授权运营期限为1年至5年不等，授权运营期限越短，贷款期限就越短。再加上拍卖、变卖的程序较为复杂，时间成本较高，到最后受让人竞买的质押财产可能是很短期限内对公共数据的加工使用权，这将直接影响拍卖、变卖所得价款的数额。第三，当具有公共服务职能的组织作为出质人时，其并无授权运营期限的限制，但不可能使其他主体通过这一方式直接获得没有期限限制的对公共数据的加工使用权，所以导致拍卖、变卖都无法直接适用。第四，影响数据资产价值的因素颇多，目前对数据资产评估缺乏统一的标准，拍卖的方式能最大限度地实现质押财产的价值，但费用较高，而变卖的方式又面临难以确定质押财产市场价格的问题。银行业金融机构为降低贷款风险，往往对数据资产价值估价较低，这将直接影响出质人获得贷款的额度。中国资产评估协会出台了《数据资产评估指导意见》，指出需要关注影响数据资产价值的成本因素、场景因素、市场因素和质量因素，采用收益法、成本法和市场法三种基本方法及其衍生方法评估确定数据资产价值，但这距离真正落地还有很长的路要走。（二）强制管理制度的创新适用出质人能够如期清偿债务的关键在于其授权运营期间通过加工使用公共数据形成数据产品后进行交易所产生的收益，收益越高，出质人无法清偿债务的可能性就越低。所以，对收益的控制成为实现质权的核心。如果说传统的质权实现方式主要是对质押财产交换价值的变价，那么强制管理则是通过发挥质押财产的使用价值来实现质权。所谓强制管理，是指法院对已查封的不动产选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权的执行行为。[59]一般来说，强制管理仅限于不动产，这主要是因为动产通常不存在难以变价的问题，《民事强制执行法（草案）》第133条将强制管理的适用范围限于不动产不宜变价或者无法变价的情形。我国目前的实践也多是在农村土地承包经营权抵押时适用强制管理的方式，由于农村土地承包经营权的流转受到限制，执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理，以土地承包经营权的使用价值及其收益为对象，以其所得收益清偿债权。[60]从强制管理的制度目的来看，其正是为了解决在实现担保物权时，由于特殊的规则限制，担保财产的交换价值难以实现，但使用价值仍能利用的情形，这恰好与公共数据资产质押的质权实现方式相契合，即法院将对公共数据的加工使用权委托给管理人进行管理，以管理人运营公共数据资产所得收益清偿质权人的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第490条规定，“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的”，在符合一定条件下，法院可以将该项财产交付申请执行人管理，此处并未对财产的类型作出限制。所以，从制度目的体系解释的角度来看，强制管理制度的适用范围可以扩展至公共数据资产质押的情形中。在厘清强制管理的适用范围后，还需要明确强制管理在适用过程中的两个核心问题：一是强制管理的启动条件；二是管理人的选任。首先，对于强制管理的启动条件，从《民事诉讼法司法解释》第490条的表述来看，我国主要是将强制管理作为拍卖、变卖的辅助手段，即应首先适用拍卖、变卖的程序，如果无法拍卖或变卖，方能适用强制管理。但在公共数据资产质押的情形中，强制管理有独立存在的价值，不宜作为拍卖、变卖的辅助手段，至少应当允许几种方式并行适用，强制管理仅利用财产的使用价值，不影响财产的交换价值，所以并行适用并无冲突。加之拍卖、变卖的程序耗时较长，如果将拍卖、变卖作为适用强制管理的前置程序，待其流拍只会徒增资源浪费，[61]同时耗费时间本就不长的运营期限。其次，对于管理人的选任，一般是由法院指定符合公共管理和服务机构提出的准入条件和技术要求的主体，但对于债权人与债务人能否成为管理人存在争议。需要明确的是，一方面，债权人不能成为管理人。《民事诉讼法司法解释》第490条规定，强制管理由法院“交付申请执行人管理”。在公共数据资产质押的情形下，银行业金融机构不具备管理的能力和条件，所以应当排除债权人作为管理人。另一方面，债务人可以成为管理人。有学者认为，债务人担任管理人滥用管理权损害目标财产的可能性较大。[62]但在公共数据资产质押中，债务人是最了解如何更好地加工利用该类公共数据的主体，对于数据产品的开发利用，数据、技术、团队三种因素缺一不可。所以在债务人没有破产风险且有持续运营公共数据资产能力的前提下，经债权人同意，债务人继续作为管理人运营公共数据资产，可以最大效率地实现收益，从而更快地清偿债务。强制管理制度与各地数据交易所正在开展的数据托管理念相契合，有的数据交易所甚至要求出质人和质权人在签订质押合同时必须明确数据托管的数商，授予该数商在出质人到期无法清偿债务时能控制公共数据资产的权限，以便债权人能及时采取措施实现债权。除此之外，为稀释银行业金融机构提供贷款的风险，各地数据交易所也在探索作价入股、数据资产风险基金与保险等多种保障债权实现的方式，但这些措施的落地在很大程度上仍依赖于数据资产交易市场的成熟发展。七、结语当前数据资产质押的实践看似开展得如火如荼，但在授权运营期限较短而回收债权期限较长的背景下，银行业金融机构为出质人提供贷款的意愿并不强烈。描述意义上的各类“首例数据资产人表”与“首例数据资产质押案例”的头衔，对于出质人与质权人的吸引力往往更大。由于面临诸多风险，大量的数据资产质押案例在本质上仅是一种信用保证，很难真正达到设立权利质权的标准。数据资产化的发展趋势不可否认，但对于公共管理和服务机构来说，仍然有必要协调处理好公共数据授权运营与公共数据开放共享的关系。[63]开展数据资产质押的关键在于通过明确交易规则和相关配套机制解决担保交易相对人之间的信任问题，必要的信息披露机制、公允的价值评估体系、及时的风险防控措施、高效便捷的担保物权实现程序等因素，决定了数据资产交易市场的成熟度，也决定了数据资产质押未来的发展空间。[1]例如神州数码以数据资产质押获得建设银行深圳分行授信融资3000万元；佳华科技以数据资产质押获得北京银行城市副中心分行1000万元贷款；芯化和云以数据资产质押获得上海银行浦西分行150万元贷款；百维金科以数据资产质押获得农业银行上海市分行400万元贷款。[2]参见沈斌：《论公共数据的认定标准与类型体系》，载《行政法学研究》2023年第4期；李爱君、夏菲：《论数据产权保护的制度路径》，载《法学杂志》2022年第5期。[3]参见徐伟：《公共数据权属：从宪法国家所有到民法国家所有权》，载《当代法学》2024年第1期。[4]《挖掘数据价值金矿创新数据运营实践|南京公交集团完成江苏省首笔数据资产融资》，http://gzw.nanjing.gov.cn/gzdt/202404/t20240403_4202395.html，访问日期：2024年4月3日。[5]参见《贵州省大数据发展应用促进条例》第16条、原《浙江省公共数据和电子政务管理办法》第16条、《成都市公共数据管理应用规定》第11条。[6]参见《上海市数据条例》第50条、第53条第1款，《四川省数据条例》第37条，《重庆市数据条例》第35条，《黑龙江省促进大数据发展应用条例》第37条，《深圳经济特区数据条例》第63条，《汕头经济特区数字经济促进条例》第18条，《厦门经济特区数据条例》第38条。[7]中国资产评估协会发布的《数据资产评估指导意见》、中国通信标准化协会大数据技术标准推进委员会发布的《数据资产管理实践白皮书（6.0版）》主要是从会计学层面界定“数据资产”的概念。[8]参见陈国辉、迟旭升：《基础会计》，东北财经大学出版社2018年版，第34页。[9]高鸿均、程汉大：《英美法原论》（上），北京大学出版社2013年版，第633页。[10]See

【作者】王文华(北京外国语大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2024年第5期“数字法治专题”内容提要：随着数字技术的飞速发展，数字经济已成为驱动全球经济增长的重要力量。为了引导和规范数字经济的健康发展，各国纷纷出台相关法律法规，我国先后有10余个省、市制定了地方数字经济促进条例，十四届全国人大常委会立法规划将《数字经济促进法》列入第二类项目，属于“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。《数字经济促进法》法律责任的设计不仅关乎数字经济的健康、可持续发展，也涉及社会公平、公正和法治建设。《数字经济促进法》法律责任单独成章存在重要意义和必要性，在进行宏观制度和具体条款设计时，应秉持促进发展和监管规范并重的原则，明确对数字经济领域违法行为的处罚措施，形成有效的法律威慑，同时避免过度监管抑制创新，从而保障数字经济在法律框架内有序、高质量发展。关键词：《数字经济促进法》；法律责任；立法规划；制度设计目次一、国内外数字经济立法的法律责任章概况二、关于《数字经济促进法》法律责任单独成章的思考三、《数字经济促进法》法律责任章之立法建构原则与框架四、《数字经济促进法》法律责任章之内容建构与拟定条款五、《数字经济促进法》立法展望党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视数字经济发展。党的二十大报告强调，“加快发展数字经济，促进数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群”。[1]十四届全国人大常委会立法规划将《数字经济促进法》列入第二类项目，属于“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。党的二十届三中全会明确提出要健全促进实体经济和数字经济深度融合制度。近年来，我国深入实施网络强国战略、国家大数据战略，先后印发《数字经济发展战略纲要》《“十四五”数字经济发展规划》。根据《“十四五”数字经济发展规划》，到2025年，数字经济迈向全面扩展期，其核心产业增加值占国内生产总值（GDP）比重达到10%。[2]根据国家数据局统计，2023年我国数字经济核心产业增加值占GDP比重达到10%，发展目标已提前实现，一个数字经济大国正不断开拓数字经济新蓝海。[3]2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》提出，“要加强信息技术领域立法，及时跟进研究数字经济相关法律制度，抓紧补齐短板”。同年3月，十三届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，“构建与数字经济发展相适应的政策法规体系”“加快推进数据安全基础性立法”。数字经济作为目前我国经济发展中最为活跃的领域，与经济社会各领域融合的广度和深度不断拓展，在激发消费、拉动投资、创造就业等方面发挥着重要作用。[4]然而，这种深度与广度的扩展也引发了与传统领域跨界融合时一系列新型法律问题。这些问题不仅挑战了经济运行的传统规则，还触及了每个公民的基本权利，如数据安全问题、数据产权归属、隐私侵权、不正当竞争等，需要通过系统立法推动解决。我们需要制定和更新相关法律来推动法律制度的完善，只有这样，我们才能在享受数字经济带来的红利的同时，确保经济运行的公平、公正和有序。在此背景下，为了规范和引导数字经济健康发展，各地纷纷加快了数字经济立法工作的步伐，浙江省、广东省、深圳经济特区、北京市等省市先后出台数字经济促进条例，以促进数字经济的健康发展。数字经济作为一种新兴的经济形态，具有高度的复杂性和跨地域性。我国多个省市级地方数字经济促进条例的出台，对于促进当地数字经济发展起到了举足轻重的积极作用。然而，由于立法层级相对较低，影响力也相对有限，数字经济的发展需要更高层级的法律来进行统一规范和保障。无论是从国家顶层设计层面还是从数字经济市场发展角度，都需要有更加全面、系统、具有权威性的数字经济促进法律加以规范和促进，从而更好地适应数字经济快速发展的需求。这样的上位法也能够统一各地的法律标准，避免地方条例之间的冲突和矛盾，以确保数字经济更好地发展。数字经济目前处于快速成长和蓬勃发展阶段，需要通过法律手段为其提供积极的促进与保障，相较于严格的法律监管和约束，数字经济的发展更多地需要鼓励、支持和引导。因此，《数字经济促进法》的出台是大势所趋，也是数字经济发展的必然要求。《数字经济促进法》将推动数字经济在正确的轨道上快速发展，为经济社会的数字化转型提供有力支持。故此，本文通过对国内外数字经济立法法律责任章设置进行具体的比较研究，在发现已有的10部促进法中，有8部是将法律责任单独成章加以规定的基础之上，探寻其中的数字经济逻辑、数字科技逻辑和数字经济立法逻辑，以及我国《数字经济促进法》立法理念，并且对《数字经济促进法》法律责任章之立法建构原则、框架具体条款内容作出了应然建构尝试，以飨读者，供有识之士指正。一、国内外数字经济立法的法律责任章概况数字经济立法在全球范围内已经列为各国政府的重要议程，各国纷纷出台相关法律法规。对比国内外数字经济立法，可以发现各国在立法目标上基本一致，都是试图在促进技术创新和经济发展的同时，保护消费者权益，维护市场公平竞争，为数字经济的发展提供坚实的法律基础，同时解决由此产生的新兴问题，不同之处在于具体策略和方法。（一）国内外数字经济立法概况近年来，欧盟及英国在数据保护、数字经济监管等领域的立法活动和执法实践十分活跃。欧盟对数据驱动的数字经济采取了强有力的介入监管方式。[5]自2018年5月25日起实施的《通用数据保护条例》（General

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【作者】黄文艺(中国人民大学法学院教授）【来源】《法学杂志》2024年第1期“习近平法治思想研究”栏目【基金项目】本文为2022年度教育部哲学社会科学研究重大专项项目“坚持建设中国特色社会主义法治体系，深入推进全面依法治国实践研究”（项目批准号：2022JZD002）的阶段性成果内容提要：党的二十大以来，习近平总书记在法治领域发表的一系列重要讲话文章和指示批示，深刻回答了新时代新征程全面依法治国重点难点痛点问题，创新发展了习近平法治思想，不断开辟马克思主义法治理论中国化时代化新境界。概括起来，习近平法治思想的新发展集中体现为中国式法治现代化理论、法治道路理论、依宪治国依宪执政理论、法律规范体系理论、法治政府理论、法治监督体系理论、依规治党理论、涉外法治理论、法学教育理论等领域的新思想新观点。关键词：习近平法治思想；马克思主义法治理论；中国式法治现代化；依规治党；涉外法治目次一、中国式法治现代化理论的新发展二、法治道路理论的新发展三、依宪治国、依宪执政理论的新发展四、法律规范体系理论的新发展五、法治政府理论的新发展六、法治监督体系理论的新发展七、依规治党理论的新发展八、涉外法治理论的新发展九、法学教育理论的新发展党的二十大以来，习近平总书记发表的一系列重要讲话文章和指示批示，对新时代新征程党和国家工作提出了一系列新理念新思想新战略，有力推进了理论创新、实践创新、制度创新、文化创新等各方面创新。在法治领域，习近平总书记的重要讲话文章和指示批示，深刻回答了新时代新征程全面依法治国重点难点痛点问题，创新发展了习近平法治思想，不断开辟马克思主义法治理论中国化时代化新境界。一、中国式法治现代化理论的新发展党的二十大以来，习近平总书记就中国式现代化提出的一系列新观点新论断，均适用于中国式法治现代化，推动了中国式法治现代化理论的新发展。习近平总书记在对政法工作的重要指示中，提出了政法工作现代化这一重大原创性命题，深化了中国式法治现代化的理论认识。第一，党的领导决定中国式法治现代化的根本方向、前途命运、最终成败。习近平总书记指出：“党的领导直接关系中国式现代化的根本方向、前途命运、最终成败。”[1]习近平总书记从党的领导决定中国式现代化的根本性质、党的领导确保中国式现代化锚定奋斗目标行稳致远、党的领导激发建设中国式现代化的强劲动力、党的领导凝聚建设中国式现代化的磅礴力量等四个方面系统论述了党的领导在中国式现代化的决定性地位和作用。这些重要论述均适用于中国式法治现代化。党的领导是中国式法治现代化的根本特征和显著优势，是“中国号”法治巨轮破浪前行的根本保证。第二，中国式法治现代化是一项系统工程。习近平总书记指出：“推进中国式现代化是一个系统工程，需要统筹兼顾、系统谋划、整体推进，正确处理好一系列重大关系。”[2]习近平总书记深刻论述了中国式现代化必须正确处理好的六对关系，即顶层设计与实践探索、战略与策略、守正与创新、效率与公平、活力与秩序、自立自强与对外开放的关系。中国式法治现代化是分阶段、分领域推进的，也必须正确处理好上述六对关系，蹄疾步稳推进。第三，中国式法治现代化是共同现代化。习近平总书记指出：“我们追求的不是中国独善其身的现代化，而是期待同广大发展中国家在内的各国一道，共同实现现代化。世界现代化应该是和平发展的现代化、互利合作的现代化、共同繁荣的现代化。”[3]中国式法治现代化走的是与其他国家平等相待、文明互鉴、携手共进的共同现代化之路，不搞法律殖民主义和法律霸权主义。第四，政法工作现代化是中国式法治现代化的重要组成部分。政法是中国所特有的法治范畴，政法工作是中国法治建设的重点领域。习近平总书记明确提出了政法工作现代化的范畴，并深刻阐释了政法工作现代化的理论和实践内涵。“要全面贯彻落实党的二十大精神，坚持党对政法工作的绝对领导，提高政治站位和政治判断力、政治领悟力、政治执行力，坚持以人民为中心，坚持中国特色社会主义法治道路，坚持改革创新，坚持发扬斗争精神，奋力推进政法工作现代化，全力履行维护国家政治安全、确保社会大局稳定、促进社会公平正义、保障人民安居乐业的职责使命，为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴贡献力量。”[4]二、法治道路理论的新发展法治道路是事关法治事业兴衰成败第一位的问题，中国特色社会主义法治道路理论是习近平法治思想的核心要素。党的二十大以来，习近平总书记在《在文化传承发展座谈会上的讲话》等重要讲话中深刻阐述了“第二个结合”的思想，既是对中国特色社会主义道路的规律性认识的深化，也是对中国特色社会主义法治道路理论的创新发展。第一，中华优秀传统法律文化是中国特色社会主义法治道路的文化根基。习近平总书记指出：“如果没有中华五千年文明，哪里有什么中国特色？如果不是中国特色，哪有我们今天这么成功的中国特色社会主义道路？只有立足波澜壮阔的中华五千多年文明史，才能真正理解中国道路的历史必然、文化内涵与独特优势。”[5]“中国特色社会主义道路是在马克思主义指导下走出来的，也是从五千多年中华文明史中走出来的；‘第二个结合’让中国特色社会主义道路有了更加宏阔深远的历史纵深，拓展了中国特色社会主义道路的文化根基。”[6]习近平总书记在论述中国特色社会主义法治道路时反复强调传承中华优秀传统法律文化。“中华法系源远流长，中华优秀传统法律文化蕴含丰富法治思想和深邃政治智慧，是中华文化的瑰宝。要积极推动中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展，赋予中华法治文明新的时代内涵，激发起蓬勃生机。”[7]正是立足于源远流长、博大精深的中华法律文明，坚持中华优秀传统法律文化的创造性转换、创新性发展，我们党领导人民探索出了一条适合本国国情、具有大国气派的中国特色社会主义法治道路。第二，中华优秀传统法律文化和马克思主义法治理论具有高度契合性。习近平总书记指出：“马克思主义和中华优秀传统文化来源不同，但彼此存在高度的契合性。比如，天下为公、讲信修睦的社会追求与共产主义、社会主义的理想信念相通，民为邦本、为政以德的治理思想与人民至上的政治观念相融，革故鼎新、自强不息的担当与共产党人的革命精神相合。”[8]在法律领域，中华优秀传统法律文化和马克思主义法治理论也存在高度的契合性。中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想理念和马克思主义法治理论高度契合。习近平总书记提到的中华优秀传统法律文化的很多元素，如民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，都和马克思主义法治理论的基本观点相通相合。第三，坚持马克思主义法治理论同中华优秀传统法律文化相结合。习近平总书记深刻指出：“‘结合’不是‘拼盘’，不是简单的‘物理反应’，而是深刻的‘化学反应’，造就了一个有机统一的新的文化生命体。......‘第二个结合’让马克思主义成为中国的，中华优秀传统文化成为现代的，让经由‘结合’而形成的新文化成为中国式现代化的文化形态。”[9]在全面依法治国新时代新征程，我们要坚持以马克思主义法治理论为指导对中华五千多年法律文明宝库进行全面挖掘，用马克思主义法治理论激活中华优秀传统法律文化中富有生命力的优秀因子并赋予新的时代内涵，将中华民族的伟大法律精神和丰富法律智慧更深层次地注入马克思主义法治理论，把马克思主义法治理论精髓同中华优秀传统法律文化精华贯通起来，创造中华法治文明新辉煌，构建人类法治文明新形态。三、依宪治国、依宪执政理论的新发展坚持依宪治国、依宪执政，是全面依法治国的首要任务，是习近平法治思想的核心要义。2022年12月，习近平总书记发表的纪念现行宪法公布施行40周年署名文章，是依宪治国、依宪执政理论的纲领性文献，是新时代中国宪法理论之集大成者。一是指明宪法的重要地位和中国宪法的开创性意义。宪法是人类发展史上的重大发明，是人类文明进步的重要标志。习近平总书记深刻指出：“制定和实施宪法，是人类文明进步的标志，是人类社会走向现代化的重要支撑。”[10]中国共产党领导人民制定的中国宪法是人类历史上全新性质和形态的社会主义宪法。习近平总书记强调：“中国共产党登上中国历史舞台后，经过艰辛探索和实践，成功在中华大地上制定和实施具有鲜明社会主义性质的宪法、真正意义上的人民宪法，在我国宪法发展史乃至世界宪法制度史上都具有开创性意义，为人类法治文明进步贡献了中国智慧、中国方案。”[11]二是提炼宪法制度建设的规律性认识。习近平总书记总结新时代中国宪法制度建设和宪法实施监督的伟大成就和宝贵经验，将中国宪法制度建设的规律性认识概括为“七个必须坚持”，即必须坚持中国共产党领导，必须坚持人民当家作主，必须坚持依宪治国、依宪执政，必须坚持宪法的国家根本法地位，必须坚持宪法实施与监督制度化法规化，必须坚持维护宪法权威和尊严，必须坚持与时俱进完善和发展宪法。三是坚持和加强党对宪法工作的全面领导。中国宪法是中国共产党领导人民长期奋斗历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的必然结果。习近平总书记强调：“要坚持和加强党对宪法工作的全面领导，确保我国宪法发展的正确政治方向，确保我国宪法得到全面贯彻和有效实施，更好发挥宪法在坚持中国共产党领导，保障人民当家作主，促进改革开放和社会主义现代化建设，推动社会主义法治国家建设进程，促进人权事业全面发展，维护国家统一、民族团结、社会和谐稳定等方面的重要作用。”[12]四是把宪法实施贯穿到治国理政各方面全过程。宪法是治国安邦的总章程，是我们党治国理政的根本法律依据，是国家政治和社会生活的最高法律规范。习近平总书记对如何把宪法实施贯穿到治国理政各方面全过程提出了明确要求：第一，把宪法实施贯彻到统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局的全部实践中，贯彻到改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军各领域各方面，全面推进国家各方面工作法治化。第二，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，支持国家权力机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作。第三，把贯彻宪法法律落实到各级党委决策施策全过程，坚持依法决策、依法施策，守住不与宪法法律相抵触的底线，确保决策施策经得起历史和人民检验。五是健全保证宪法全面实施的制度体系。宪法全面实施，需要构建科学有效、系统完备的制度体系。习近平总书记明确提出了健全保证宪法全面实施的制度体系的基本方向和主要任务。基本方向是，“坚持宪法规定、宪法原则、宪法精神全面贯彻，坚持宪法实施、宪法解释、宪法监督系统推进，统筹推进法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系建设，确保宪法得到完整准确全面贯彻”。[13]主要任务有两项：第一，完善宪法相关规定直接实施工作机制，充分发挥宪法在应对重大风险挑战、贯彻“一国两制”方针、推进祖国统一进程、维护国家安全和社会稳定中的重要作用。第二，完善宪法监督制度，推进宪法监督的规范化、程序化建设，提高合宪性审查、备案审查能力和质量，推进合宪性审查工作，落实宪法解释程序机制，积极回应社会各方面对涉宪问题的关切。六是加强宪法宣传教育。宪法的根基在于人民发自内心的拥护，宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。习近平总书记提出了加强宪法宣传教育的新理念新要求。新理念是坚持宣传、教育、研究共同推进，坚持知识普及、理论阐释、观念引导全面发力，推动宪法深入人心，走进人民群众，推动宪法实施成为全体人民的自觉行动。新要求包括：第一，完善宪法宣传教育工作格局，深化宪法宣誓、宪法纪念、国家象征和标志等制度的教育功能，推动宪法宣传教育常态化长效化。第二，抓住领导干部这个关键少数，抓住青少年、网民等重点群体，抓宪法纪念、宪法宣誓、宪法教材建设等重点载体，抓学校、社区、媒体等重点阵地，持续深入开展宪法宣传教育。第三，讲好中国宪法故事，有自信、有志气宣传中国宪法制度、宪法理论的显著优势和强大生命力，有骨气、有底气同一切歪曲、抹黑、攻击中国宪法的错误言行作斗争。七是加强中国宪法理论研究。习近平总书记明确提出“中国宪法理论”概念，并深刻论述了中国宪法理论研究的重点任务。“要结合当代中国宪法制度和宪法实践，加强中国宪法理论研究，提炼标志性概念、原创性观点，加强中国宪法学科体系、学术体系、话语体系建设，巩固中国宪法理论在我国法治教育中的指导地位。”[14]中国宪法理论研究的重点任务是：第一，总结当代中国宪法制度和宪法实践的实践经验、实践智慧，提炼出一系列宪法的标志性概念、原创性观点，构建起中国自主的宪法理论体系。第二，坚持以马克思主义宪法理论为指导，加强对习近平总书记关于宪法重要论述的研究，吸收世界宪法理论和实践的有益成果，加快构建中国宪法学科体系、学术体系、话语体系。第三，坚持把中国宪法理论和知识作为法治教育的重点内容，创新完善宪法宣传教育的制度机制、媒介渠道、方法手段，巩固中国宪法理论在法治教育中的指导地位。四、法律规范体系理论的新发展法律规范体系是法治体系的重要组成部分，科学完备的法律规范体系是建设法治强国的前提条件。党的二十大以来，习近平总书记深刻论述了科学立法、民主立法、依法立法的新理念新要求，推动法律规范体系理论的创新发展。一是坚持依宪立法。依宪立法是依宪治国的应有之义，是依法立法的根本要求。习近平总书记指出：“坚持依法立法，最根本的是坚持依宪立法，坚决把宪法规定、宪法原则、宪法精神贯彻到立法中，体现到各项法律法规中。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切违反违背宪法规定、原则、精神的法律法规规定必须予以纠正。”“要全面发挥宪法在立法中的核心地位功能，每一个立法环节都把好宪法关，努力使每一项立法都符合宪法精神、体现宪法权威、保证宪法实施。”[15]坚持依宪立法，要求立法前加强对立法事项的宪法问题研究，立法中加强对草案文本的合宪性审议，立法后加强对法律、法规和规章的合宪性审查。二是完善立法体制机制。习近平总书记强调：“要落实宪法赋予人大及其常委会的职责，发挥其在立法工作中的主导作用，拓展人民有序参与立法途径。”[16]这就要求，健全人大及其常委会主导立法工作的制度机制，充分发挥人大及其常委会在制订立法规划、确定立法选题、组织法律法规起草、草案审议把关、立法后评估等方面的主导作用，有效防范立法部门主义、立法地方主义。完善基层立法联系点制度，畅通基层群众参与立法渠道，健全广纳民意、广集民智立法工作机制，让立法充分反映人民意志、有效维护人民利益。三是增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。增强立法的系统性，就是推动各种形式的法律法规更加完备，形成内在统一的有机整体。习近平总书记指出：“要坚持系统观念，全面完善法律、行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规体系，使法律体系更加科学完备、统一权威，维护国家法治统一。”[17]曾强立法的整体性，就是加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，加快填补法律体系的空白点、薄弱点，形成严密的法网。增强立法的协同性，就是各类立法主体加强协作配合，确保不同立法主体所立之法内容上彼此衔接、功能上相互促进。增强立法的时效性，就是立法主体应当迅速回应社会立法需求，及时进行立改废释纂，防止立法同改革发展不同步、慢半拍。五、法治政府理论的新发展法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。党的二十大以来，习近平总书记在法治政府建设上提出了一系列新思想新观点，党中央和国务院出台了一系列加强法治政府建设的新政策新举措，创新发展了法治政府理论。一是深化政府机构改革。政府机构改革是2023年党和国家机构改革的重点任务。习近平总书记强调：“继续推进党和国家机构改革，目的是推动党对社会主义现代化建设的领导在机构设置上更加科学、在职能配置上更加优化、在体制机制上更加完善、在运行管理上更加高效。”[18]2023年，党和国家机构改革涉及金融管理体制、科技管理体制、数据管理体制、知识产权管理体制、“三农”管理体制、老龄工作体制等政府机构职能，有力推进了政府机构设置和职责配置的科学化、合理化。二是全面推进严格规范公正文明执法。强力整治运动式执法、“一刀切”执法、简单粗暴执法、野蛮执法、过度执法、机械执法、逐利执法等不作为乱作为问题，努力让人民群众在每一个执法行为中都能看到风清气正、从每一项执法决定中都能感受到公平正义。建立健全行政执法标准规范，围绕各类行政行为分批制定统一的行政执法文书基本格式标准，研究制定行政执法装备配备标准及技术规范指引。探索建立涉企行政执法案件经济影响评估制度，依法降低行政执法对企业的负面影响。三是深化行政执法体制改革。《提升行政执法质量三年行动计划（2023—2025年）》提出，建立健全跨部门、跨区域、跨层级的行政执法协作机制，实现违法线索互联、执法标准互通、处理结果互认。健全行政执法监督机制，构建制度完善、机制健全、职责明确、监督有力、运转高效的省市县乡四级全覆盖的行政执法协调监督工作体系。四是加强数字法治政府建设。《提升行政执法质量三年行动计划（2023—2025年）》提出，按照国家统筹、省级组织、省市两级集中部署、省市县乡四级一体化应用方式，推进行政执法和行政执法监督一体化平台集约化建设和部署应用，推行行政执法移动应用程序（APP）掌上执法。形成全国统一的行政执法数据标准体系，建立健全全国行政执法数据归集共享机制，深化行政执法大数据分析运用，2025年年底前汇聚形成全国行政执法数据库。五是加强法治化营商环境建设。《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》提出，防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷，以及执法司法中的地方保护主义；深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营；健全规范和引导民营资本健康发展的法律制度，为资本设立“红绿灯”，完善资本行为制度规则，集中推出一批“绿灯”投资案例。六、法治监督体系理论的新发展法治监督体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，承担着权力制约监督和法治防错纠错的重要功能。习近平总书记强调：“健全党统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系，是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要标志。”[19]党的二十大以来，习近平总书记对深化纪检监察体制改革、完善审计监督体系、推动各类监督贯通协调提出了新理念新要求，推动了法治监督体系理论的发展。一是持续深化纪检监察体制改革。“要增强法治意识、程序意识、证据意识，不断提高纪检监察工作规范化、法治化、正规化水平。”[20]健全腐败案件办理程序衔接机制，加强腐败案件查办的协作配合，构建纪检监察机关与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约、衔接顺畅的体制机制。完善执纪执法权力运行机制和管理监督体系，明确权力边界，健全内控机制，规范工作流程，强化执纪执法权力的监督制约，坚决防治“灯下黑”。二是构建集中统一、全面覆盖、权威高效的审计监督体系。审计监督在监督体系中居于重要地位，是经济监督的“特种部队”，承担着看好“钱袋子”“账本子”的重要职责。习近平总书记指出：“审计的‘尚方宝剑’是党中央授予的，必须对党中央负责，当好党之利器、国之利器。”[21]集中统一，就是坚持和加强党中央对审计工作的集中统一领导，审计工作按照党中央的要求，指哪儿打哪儿，打哪儿成哪儿，就像胳膊指挥手指那样，得心应手、运用自如。全面覆盖，就是消除监督盲区和死角，做到应审尽审、凡审必严、严肃问责，让审计对象感到审计像影子一样时时在身边，时时有“头顶三尺有监督，不畏人知畏审计”的自觉。权威高效，就是审计通过自身的努力赢得良好声誉，各个方面都信任审计、支持审计、配合审计，让审计监督能够顺畅实施、审计成果能够高效运用、审计作用能够有效发挥。三是完善各类监督贯通协调机制。习近平总书记强调：“统筹推进各类监督力量整合、程序契合、工作融合。”[22]这就要求，坚持以党内监督为主导，推动党内监督与人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、财会监督、统计监督、群众监督、舆论监督等力量整合、程序契合、工作融合，形成强大的监督合力。七、依规治党理论的新发展依规治党是习近平法治思想提出的原创性概念和理论。党的二十大以来，习近平总书记关于健全全面从严治党体系的重要论述，是对依规治党理论的重大创新发展。《中央党内法规制定工作规划纲要（2023—2027年）》（以下简称《纲要》）对党内法规制度建设作出了新规划新部署，丰富和发展了依规治党理论。一是健全全面从严治党体系。全面从严治党体系是一个内涵丰富、功能完备、科学规范、运行高效的动态系统。其中，依规治党是全面从严治党的根本方式，党内法规制度体系是全面从严治党体系的基础要素。习近平总书记强调：“健全这个体系，需要坚持制度治党、依规治党，更加突出党的各方面建设有机衔接、联动集成、协同协调，更加突出体制机制的健全完善和法规制度的科学有效，更加突出运用治理的理念、系统的观念、辩证的思维管党治党建设党。”[23]健全全面从严治党体系的基本要求包括四个方面：第一，坚持内容上全涵盖，党的建设推进到哪里，全面从严治党体系就要构建到哪里。第二，坚持对象上全覆盖，面向党的各级组织和全体党员，做到管全党、治全党。第三，坚持责任上全链条，压力层层传导，责任环环相扣。第四，坚持制度上全贯通，把制度建设要求体现到全面从严治党全过程、各方面、各层级。二是完善党内法规体系。党内法规制度建设进入高质量发展新阶段，对党内法规制定质量提出了更高要求。中共中央关于印发《纲要》的通知（以下简称“通知”）强调，要聚焦提高制定质量这个核心，不断完善内容科学、程序严密、配套完备、运行有效的党内法规体系，确保制定出台的党内法规立得住、行得通、管得了。[24]《纲要》对完善“两个维护”制度、组织法规制度、领导法规制度、自身建设法规制度、监督保障法规制度作出了战略部署。三是加强党内法规实施。严格执行党内法规是依规治党的重点难点，依党章治党又是依规治党的重中之重。习近平总书记强调：“每一个共产党员特别是领导干部都要牢固树立党章意识，更加自觉地学习党章、遵守党章、贯彻党章、维护党章，用党章党规党纪约束自己的一言一行，增强纪律意识、规矩意识，进一步养成在受监督和约束的环境中工作生活的习惯。”[25]通知要求，扭住贯彻执行这个关键，把党章党规实施摆在更加突出的位置，以钉钉子精神狠抓党内法规制度贯彻执行，推动广大党员干部自觉遵规学规守规用规，确保铁规发力、禁令生威。四是增强党内法规工作系统性。党内法规工作作为管党治党的基础性工作，必须整体谋划、系统推进。通知强调，坚持系统观念，推动党内法规立项、起草、审核、审议批准、解释、备案审查、清理、督促落实、宣传教育、理论研究等各项工作得到全面加强改进。五是建立领导干部应知应会党内法规和国家法律清单制度。中办、国办印发的《关于建立领导干部应知应会党内法规和国家法律清单制度的意见》列出了各级领导干部应知应会的党规和国法清单，并要求分级分类制定领导干部应知应会党内法规和国家法律清单，把领导干部应知应会党内法规和国家法律学习纳入干部教育体系，建立健全领导干部学法用法激励机制。八、涉外法治理论的新发展涉外法治建设是新时代新征程中国法治建设的战略性任务。习近平总书记在二十届中央政治局第十次集体学习时发表的重要讲话，提出了一系列涉外法治新理念新思想新战略，是对涉外法治理论的重大创新发展。同时，党的二十大以来，作为涉外法治基础性、综合性法律的《对外关系法》和作为外事工作党内基础法规《中国共产党领导外事工作条例》的先后制定，是中国涉外法治理论、制度和实践创新的标志性成果。一是明确涉外法治建设的战略地位。涉外法治是中国特色社会主义法治体系建设的重要组成部分，事关全面依法治国，事关我国对外开放和外交工作大局。习近平总书记深刻论述了涉外法律制度和涉外法治工作在党和国家工作全局的重要地位。“涉外法律制度是国家法制的重要组成部分，是涉外法治的基础，发挥着固根本、稳预期、利长远的重要作用。”“加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需，也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。”[26]二是明确涉外法治建设的战略目标。习近平总书记强调：“建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力，为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境。”“推进涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。”[27]这些重要论述明确了我国涉外法治建设的战略目标，即建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力，用法治方式更好维护国家和人民利益，促进国际法治进步，推动构建人类命运共同体。三是确立涉外法治领导和运行体制。《中国共产党领导外事工作条例》和《对外关系法》确立了我国对外工作领导和运行体制，实际上也确立了我国涉外法治建设领导和运行体制。《对外关系法》确立了对外工作坚持中国共产党的集中统一领导的基本原则，明确规定了中央外事工作领导机构、全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军事委员会、外交部、中央和国家机关、驻外外交机构以及省、自治区、直辖市的对外关系职权，全面确立起了具有大国气派的对外工作领导和运行体制，对加快推进涉外法治建设具有基础性意义。四是确立涉外法治建设的战略布局。习近平总书记指出：“涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程，必须统筹国内和国际，统筹发展和安全，坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进，加强顶层设计，一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务，形成涉外法治工作大协同格局。”[28]这种涉外法治工作大协同格局是由涉外立法、涉外法治实施、涉外法律服务、执法司法国际合作等要素构成，具体包括：坚持立法先行，坚持立改废释并举，加快涉外领域立法步伐，形成系统完备的涉外法律法规体系；建设协同高效的涉外法治实施体系，提升涉外执法司法效能，推进涉外司法审判体制机制改革，提高涉外司法公信力；积极发展涉外法律服务，培育一批国际一流的仲裁机构、律师事务所；深化执法司法国际合作，加强领事保护与协助，加强保护我国海外利益的法治安全链；健全涉外合规机制，引导我国公民、企业在“走出去”过程中自觉遵守当地法律法规和风俗习惯，运用法治和规则维护自身合法权益。五是夯实高水平开放的法治根基。习近平总书记深刻论述了涉外法治与对外开放的密切关系：“法治同开放相伴而行，对外开放向前推进一步，涉外法治建设就要跟进一步。要坚持在法治基础上推进高水平对外开放，在扩大开放中推进涉外法治建设，不断夯实高水平开放的法治根基。”[29]建设同高水平开放相适应的涉外法治的主要任务包括：完善公开透明的涉外法律体系，加强知识产权保护，维护外资企业合法权益，用好国内国际两类规则，营造市场化、法治化、国际化一流营商环境；主动对接、积极吸纳高标准国际经贸规则，稳步扩大制度型开放，提升贸易和投资自由化便利化水平，建设更高水平开放型经济新体制；对标国际先进水平，把自由贸易试验区等高水平对外开放的有效举措和成熟经验及时上升为法律，打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的对外开放新高地；完善外国人在华生活便利服务措施和相关法律法规，依法保护外国人在华的合法权益。六是加快建设新型国际法治。建设国际法治，是负责任世界大国的政治和法治使命。无论是国内法治，还是国际法治，法治的要义是良法善治。建设新型国际法治，就是以国际良法促进全球善治，推动构建人类命运共同体。习近平总书记强调：“要坚定维护以国际法为基础的国际秩序，主动参与国际规则制定，推进国际关系法治化。积极参与全球治理体系改革和建设，推动全球治理朝着更加公正合理的方向发展，以国际良法促进全球善治，助力构建人类命运共同体。”[30]七是加强涉外法治人才培养和队伍建设。加强涉外专业人才培养，建设高素质专业化涉外法治工作队伍，是涉外法治建设的先导性、基础性工程。习近平总书记强调：“坚持立德树人、德法兼修，加强学科建设，办好法学教育，完善以实践为导向的培养机制，早日培养出一批政治立场坚定、专业素质过硬、通晓国际规则、精通涉外法律实务的涉外法治人才。健全人才引进、选拔、使用、管理机制，做好高端涉外法治人才培养储备。加强涉外干部队伍法治能力建设，打造高素质专业化涉外法治工作队伍。”[31]八是加强涉外法治理论研究和国际传播。“要坚定法治自信，积极阐释中国特色涉外法治理念、主张和成功实践，讲好新时代中国法治故事。加强涉外法治理论和实践前沿课题研究，构建中国特色、融通中外的涉外法治理论体系和话语体系，彰显我国法治大国、文明大国形象。”[32]九、法学教育理论的新发展高校是法治人才培养的第一阵地，法学教育是法治队伍建设的先导性环节。党的二十大以来，习近平总书记在教育强国建设等问题上发表了重要讲话，对包括法学教育在内的高等教育提出了新任务新要求。中办、国办印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》（以下简称《意见》）对法学教育提出了一系列新理念新战略，丰富发展了新时代中国法学教育理论。[33]一是建设法学教育强国。习近平总书记在中央政治局第五次集体学习时指出：“建设教育强国，龙头是高等教育。要把加快建设中国特色、世界一流的大学和优势学科作为重中之重，大力加强基础学科、新兴学科、交叉学科建设，瞄准世界科技前沿和国家重大战略需求推进科研创新，不断提升原始创新能力和人才培养质量。”[34]建设法学教育强国，是建设教育强国的应有之义和重要任务。《意见》确立了2035年中国法学教育的发展目标，即建成一批中国特色、世界一流法学院校，造就一批具有国际影响力的法学专家学者，持续培养大批德才兼备的高素质法治人才，构建起具有鲜明中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系，形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学教育体系和法学理论研究体系。从法学教育大国迈向法学教育强国，是中国法学教育的一场历史性变革，也将对世界法学教育格局产生历史性影响。二是坚持正确政治方向。法学教育的政治性强，必须始终坚持正确政治方向。第一，坚持以习近平法治思想为根本遵循。“深入学习贯彻习近平法治思想，坚持用习近平法治思想全方位占领法学教育和法学理论研究阵地，教育引导广大法学院校师生和法学理论工作者做习近平法治思想的坚定信仰者、积极传播者、模范实践者。”[35]第二，坚持和加强党的全面领导。“牢牢把握党的领导是社会主义法治的根本保证，全面贯彻党的基本理论、基本路线、基本方略，引导广大法学院校师生和法学理论工作者自觉强化党的领导意识，健全党领导法学教育和法学理论研究的体制机制，将党的领导贯彻到法学教育和法学理论研究全过程各方面。”[36]第三，加强思想政治建设。“把讲政治作为根本要求，教育引导广大法学教师和理论工作者提高政治敏锐性和政治鉴别力，严守政治纪律和政治规矩，把政治标准和政治要求贯穿法学教育和法学理论研究工作始终。”[37]三是完善法学院校管理指导体制。《意见》从中国实际和国情出发，确立起了党的领导、部门主管、行业协同、专委咨询的法学院校管理指导体制。党的领导，首先体现为中央全面依法治国委员会及其办公室的统一领导。《意见》提出，加强中央全面依法治国委员会对法学教育工作的统筹规划，加强中央全面依法治国委员会办公室对法学教育工作的宏观指导。部门主管，体现为国务院教育主管部门和司法行政部门对高等学校法学教育工作的监管。行业协同，体现为构建法治工作部门同法学院校协同育人、协同研究机制。《意见》强调：“法治工作部门要加大对法学院校支持力度，积极提供优质实践教学资源，做好法律职业和法学教育之间的有机衔接。”“法治工作部门要加强实践资源、实践平台和实践机会供给，推动法学教育与法治实务相互融合。”[38]专委咨询，体现为发挥好各类专家委员会的咨询作用。《意见》指出，发挥好高等学校法学类专业教学指导委员会、国务院学位委员会法学学科评议组、全国法律专业学位研究生教育指导委员会、全国司法职业教育教学指导委员会等专家委员会作用。四是完善法学教育体系。完善法学教育体系是中国法学教育的主体工程。《意见》明确提出形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学教育体系，从优化法学学科体系、健全法学教学体系、完善法学专业课程体系、完善法学教材体系建设等方面对加快完善法学教育体系作出了战略部署。五是创新发展法学理论研究体系。《意见》明确提出“法学理论研究体系”概念，从强化法学基础理论研究和强化全面依法治国实践研究两个方面，对创新发展法学理论研究体系作出了战略部署。在强化法学基础理论研究上，《意见》列出了马克思主义法学基本原理、习近平法治思想、构建中国自主法学知识体系、党内法规、中国新民主主义革命法制史特别是革命根据地法制史、中华传统法律文化等重点研究领域。在强化全面依法治国实践研究上，《意见》列明了法治建设前瞻性、针对性、储备性法律政策研究，法治领域人民群众法院强烈突出问题对策建议研究，国家重大发展战略法治保障研究，国家安全、科技创新、公共卫生、生物安全、生态文明、防范风险、大国外交等重点领域的法治实践研究，新技术、新业态、新应用领域法律制度的供给研究等重点研究领域，提出建设国家亟需、特色鲜明、制度创新、引领发展的法治高端智库。六是加强法学教师队伍。习近平总书记强调：“强教必先强师。要把加强教师队伍建设作为建设教育强国最重要的基础工作来抓，健全中国特色教师教育体系，大力培养造就一支师德高尚、业务精湛、结构合理、充满活力的高素质专业化教师队伍。”[39]《意见》明确提出打造一支政治立场坚定、法学根底深厚、熟悉中国国情、通晓国际规则的高水平专兼职教师队伍。[40]第一，坚持教育者先受教育，把师德师风作为评价教师队伍素质的第一标准，加强日常教育管理督导，加强思想政治素质考察。第二，建立完善以教学科研工作业绩为主要导向的法学教师考核制度，着力破除“五唯”倾向，弘扬“冷板凳精神”，激励引导法学教师专心治学、教书育人。第三，推动法学院校、科研院所与法治工作部门人员双向交流，实施人员互聘计划。[41]习近平法治思想是一个在伟大法治实践中不断深化拓展、创新发展的科学理论体系。法学研究者应坚持理论与实践相结合，持续深化对习近平法治思想新成果的研究阐释，发掘提炼其原创性、标识性理论贡献，加快建构中国自主法学知识体系。[1]习近平：《中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化》，载《求是》2023年第11期。[2]习近平：《推进中国式现代化需要处理好若干重大关系》，载《求是》2023年第19期。[3]习近平：《建设开放包容、互联互通、共同发展的世界——在第三届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲》，载《人民日报》2023年10月1日，第2版。[4]《习近平对政法工作作出重要指示强调坚持改革创新发扬斗争精神奋力推进政法工作现代化》，载《人民日报》2023年1月9日，第1版。[5]习近平：《在文化传承发展座谈会上的讲话》，载《求是》2023年第17期。[6]习近平：《在文化传承发展座谈会上的讲话》，载《求是》2023年第17期。[7]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[8]习近平：《在文化传承发展座谈会上的讲话》，载《求是》2023年第17期。[9]习近平：《在文化传承发展座谈会上的讲话》，载《求是》2023年第17期。[10]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[11]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[12]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[13]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[14]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[15]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[16]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[17]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日，第1版。[18]习近平：《深化党和国家机构改革推进国家治理体系和治理能力现代化》，载《求是》2023年第14期。[19]《一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》，载《人民日报》2023年1月10日，第1版。[20]《一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》，载《人民日报》2023年1月10日，第1版。[21]习近平：《在二十届中央审计委员会第一次会议上的讲话》，载《求是》2023年第21期。[22]《一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》，载《人民日报》2023年1月10日，第1版。[23]习近平：《健全全面从严治党体系推动新时代党的建设新的伟大工程向纵深发展》，载《求是》2023年第12期。[24]参见《中共中央印发〈中央党内法规制定工作规划纲要（2023—2027年）〉》，载《人民日报》2023年4月19日，第1版。[25]《习近平在二十届中央纪委二次全会上发表重要讲话强调一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》，载《人民日报》2023年1月10日，第1版。[26]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[27]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[28]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[29]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[30]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[31]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[32]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》，载《人民日报》2023年11月29日，第1版。[33]详细论述参见黄文艺：《习近平法治思想中的法学教育理论》，载《法制与社会发展》2023年第3期。[34]习近平：《加快建设教育强国为中华民族伟大复兴提供有力支撑》，载《人民日报》2023年5月30日，第1版。[35]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》，载《人民日报》2023年2月27日，第1版。[36]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》，载《人民日报》2023年2月27日，第1版。[37]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》，载《人民日报》2023年2月27日，第1版。[38]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》，载《人民日报》2023年2月27日，第6版。[39]习近平：《加快建设教育强国为中华民族伟大复兴提供有力支撑》，载《人民日报》2023年5月30日，第1版。[40]参见《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》，载《人民日报》2023年2月27日，第6版。[41]参见《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》，载《人民日报》2023年2月27日，第6版。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

法学杂志法学人物田宏杰，数学学士，法学硕士，法学博士，金融学博士后。中美富布赖特高级研究学者，中国人民大学吴玉章学者特聘教授、博士生导师，中国人民大学经济刑法与刑法现代化研究所所长，中国人民大学信息法研究中心主任，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任。入选国家社科基金重大项目首席专家，教育部新世纪优秀人才支持计划，教育部高等学校教学指导委员会委员等。兼任欧盟知识产权委员会专家顾问；中国犯罪学学会副会长兼学术委员会副主任，中国刑法学研究会常务理事；国家在线精品课程和本科教学评估评审专家；中国证监会博士后科研工作站博士后指导专家；四川省犯罪防控研究中心学术委员会主任；河北省高级人民法院、深圳市人民检察院等专家咨询委员会委员。曾任最高人民法院刑事审判第四庭副庭长、审判员，北京市东城区人民检察院副检察长、检察委员会委员。2002年荣获国务院学位委员会和教育部“全国百篇优秀博士学位论文”、2003年破格教授以来，坚持深耕经济行政刑法和刑法现代化、司法改革和法治一体化、金融监管和全球治理、高等教育管理研究，在《中国法学》《德国整体刑法学杂志》（李斯特1881年创办）等公开发表学术论文230余篇，《新华文摘》《中国社会科学文摘》、人民大学书报复印资料《刑事法学》等全文转载50余篇；出版《中国刑法现代化研究》《行政犯罪治理研究》等独著10余部、合著、主编、译著《战争与暴力的社会学》等100余部，主持全国百篇优秀博士学位论文作者专项资助项目、国家社会科学基金后期资助项目等国家和省（部）级项目20余项；参与《反电信网络诈骗法》《证券法》等立法10余项和知识产权犯罪、证券犯罪、涉税犯罪等司法解释起草10余项；荣获北京市哲学社会科学一等奖、中国首届法律图书优秀奖等国家和省（部）级科研奖励20余项，北京市精品课程等教学荣誉20余项。哈佛大学、密歇根大学等高级访问学者，公派马赛大学、拉普兰大学等授课讲学。深入挖掘中国特色社会主义法律体系中的部门法关系，原创性提出以“三个统一”，即“前置法定性与刑事法定量相统一”“行民先理为原则与刑事先理为特殊相统一”

新时代中华法系的伟大复兴：历史、现实与未来【网络暴力的法律治理专题】3.田宏杰

《法学杂志》2023年总目录（括号内圆点前为期数，圆点后为页码）点击期数查看“2023年1-6期要目”第1期

为了贯彻习近平法治思想，释放司法大数据研究潜能，发挥司法大数据在实证研究中的价值和作用，推动法学研究范式实现全面、广泛和深刻的变革，培养具有创新思维的法学实证研究人才，围绕“公正和效率”主题，助力做实能动司法，进一步推动司法大数据深度应用，服务诉源治理和社会治理，第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛正式开赛！第二届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在全国各大法学院校的大力支持下，由中国司法大数据研究院主办，联合《中外法学》《政法论坛》等二十余家法学核心期刊共同协办或支持。○九、报名及沟通凡报名本次比赛的作者，可免费获得“法研灯塔实证分析平台”（网址：http://data.court.gov.cn/fydt/index.html）三个月的试用资格,可同步在该平台提交参赛报名信息和作品提交。欢迎参赛选手扫码加入沟通群，参赛过程中如遇任何问题，可随时提出，会有专人予以解答。小贴士首届“法研灯塔”司法大数据征文比赛在协办法学权威期刊的大力支持下，比赛期间共收到来自269家参赛单位的597篇参赛作品，其中超八成参赛单位为高校，是参与度最高的群体；参赛单位还广泛涉及法律各个行业，包括法院、检察院、律所、司法厅及科技公司等。参赛选手中，近五成参赛选手为研究生，本科生、科研与实务工作者各占24.36%和27.92%，比赛深受法学研究者和实务工作者的关注与参与。经高校院所法学研究专家、权威法学期刊主编等多方专家多轮次参与组织评审，共评出101篇获奖文章，其中本科生组获奖文章29篇，研究生组获奖文章42篇，科研与司法实务工作者组获奖文章30篇。在协办法学权威期刊大力支持下，共有13篇文章被核心期刊纳入选用范围，选用期刊与文章主题相对应，全面涵盖民法、商法、刑法、行政法、法理学等各个领域。选用文章中，6篇文章出自法院，7篇文章出自学校。目前有3篇分别被《东方法学》、《清华法学》和《法律适用》刊发。

【作者】刘少军(中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2023年第4期“各科专论”内容提要：2008年美国金融危机后，各主要国家普遍开始重视金融稳定问题，相继颁布了相关的金融稳定法规。我国也于2022年提出了《金融稳定法（草案）》，从整体上构建了预防、化解、处置金融危机的基本体系。金融稳定是非常复杂的问题，它不仅需要自身有完善的体系，更需要同相关法律法规进行内容上的协调，并在此基础上不断进行完善。这些需要协调和完善的内容主要包括金融稳定的基本原则、同其他金融法规的协调、同民商法规的协调、同司法规范的协调，以及在此基础上对其进行的完善。未来应进一步完善各金融稳定主体的独立职责、配合职责，应进一步补充民商事协商、救济、司法介入程序，裁判机关应该成为金融稳定的联合处置机关；同时，应该对金融稳定的目标与原则、全面稳定监管、稳定协调机制、金融稳定责任等内容在法治化思想指导下作进一步调整。关键词：金融稳定；基本原则；相关法律；法律协调；司法协调；法律完善目次一、金融稳定的基本原则二、金融法规之间的协调三、民商法规之间的协调四、司法规范之间的协调五、《金融稳定法（草案）》的完善随着我国金融市场化、法治化、国际化改革的不断深入，金融主体和金融资产的数量不断增加。根据相关资料显示，我国目前有银行业机构4600余家，小额贷款公司近6000家，信托公司近70家，保险公司近240家，证券公司140余家，基金管理公司140余家，金融资产总规模400余万亿元，形成了庞大的基本市场化的金融体系。[1]这样庞大的金融体系不发生风险是不可能的，甚至存在发生系统性风险的可能。为完善金融法治体系，我国提出了《金融稳定法（草案）》，相信不久将颁布实施。“金融稳定法”的实施不仅会形成防范、化解和处置金融风险的基本规范，同时还必然存在同其他相关法规的协调问题，以及在现有规则基础上的不断完善问题。这些问题主要包括金融稳定的基本原则，以及它与金融法规、民商法规、司法规范之间的协调和完善。一、金融稳定的基本原则《金融稳定法（草案）》首先明确了立法的目的和原则，强调应加强源头管控、全面化的监管、市场化法治化处置、保护主体合法权益、防范道德风险等，这些原则无疑是非常重要的。[2]但它们缺乏理论性、层次性，基本是对现实金融稳定的描述，存在完整性、系统性不强的问题。同时，也没有能够全面顾及与相关法规、司法规范之间的关系，还应该在此基础上进一步完善。笔者认为，完整系统的“金融稳定法”原则应包括整体个体兼顾原则、综合效果正当原则、社会法治促进原则。同时，从法学理论上讲，每项原则之下还应包含许多具体行为准则。这样，才能构成一个完整系统的“金融稳定法”原则体系。（一）整体个体兼顾原则金融稳定的整体个体兼顾原则，是指金融稳定的立法、执法、司法行为，既应以社会整体利益作为基本的出发点，同时又必须充分关注对个体利益的维护。具体来讲，应主要包括整体个体共存、市场基础巩固、整体运行稳定三个主要方面。传统西方法学理论认为，“人类天生都是自由平等和独立的”，[3]由此产生了“天赋人权”和“社会契约”理论，认为私权才是社会权力的基础。事实上，人类社会应该是“一个世代相继的公平的社会合作体系”，[4]个体和整体并不是相互分离的，而是对立统一的。既然是社会、既然是一个合作体系就必然同时存在整体性权力和个体性权利，而不应只强调个体性权利，甚至认为整体性权力来源于个体权利的让渡，这种理论是不符合人类历史的。虽然“金融稳定法”总体而言是一个整体性的、控制系统性金融风险的法，但它也必须兼顾社会整体利益与社会个体利益。当两者出现矛盾时，不能以简单的整体利益优先或者个体利益优先的方法处理问题，应综合考虑二者之间的关系，维护个体基本权益、权衡整体性权力与其他个体权益的优先性。制定和执行金融稳定法规，首先必须明确地维护个体基本权益，巩固个体基本权益的市场经济基础地位。人类社会的发展历史已经不断地证明，以市场经济为基础是现阶段促进社会发展的最优选择，应该不断“深化要素市场化改革，建设高标准市场体系”。[5]市场经济的基础是充分保护个体权利，没有对个体权益的充分保护就不可能有真正意义上的市场经济。这里需要特别强调的是必须保护市场经济正常运行的基础性权益，它应是不得以任何理由剥夺的权益，否则就会动摇市场经济的根本基础，失去市场经济对社会的根本推动作用。在“金融稳定法”的立法和执法中，必须将“巩固个体基础”作为重要准则，即使为了金融稳定和整体经济利益也不得剥夺个体的市场经济基础性的权益。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”。[6]整体与个体权益是一个问题的两个方面，在充分尊重个体权益、巩固市场经济基础的同时，还必须充分考虑到整体经济运行和金融稳定的需要，这也是制定和执行“金融稳定法”的最终目标。为实现这一目标，就必须赋予国家相关机关相应的金融稳定权力，这些权力基本上都会在一定程度上对个体权利造成限制或剥夺。在此过程中，应正确区分个体基础性权益和非基础性权益，区分它们在市场经济基础中的地位，并且即使对于非基础的金融经营性权益，相关权力机关也必须谨慎地予以限制或剥夺，在努力维护金融基本稳定的同时，尽量为金融领域保持最大限度的市场活力，尽量选择既能够发挥市场活力又能够实现金融相对稳定的双赢性稳定措施。即使在两者之间必须作出选择时，也应该首先选择对个体权益影响最小的手段，努力以最小的社会代价实现最优的金融稳定效果。法学最终追求的不应该是对某事物是与否的简单判断，而是应该达到社会效果的最佳边际均衡点。[7]（二）综合效果正当原则金融稳定的综合效果正当原则，是指金融稳定立法、执法、司法行为的最终效果应该符合基本的正当性判断标准，不得出现明显的非公正合理状况。在现实的法律实践中，如果要使每项具体操作都处于最佳的边际均衡点上是比较困难的，它虽然是我们努力追求的目标，但是存在相当的实现难度。在此条件下，还可以设定金融稳定中不可逾越的几项底层准则，以保持其综合效果能够具有基本的正当性。这些基本准则主要包括可得利益充分保障、个体风险市场消解、整体风险公共处置三个主要方面。1.可得利益充分保障准则要求，在非经国家相关机关进行金融稳定性干预的条件下，按照法定的市场规则各主体能够得到的利益，不得因进行金融稳定性处置而减少，即国家的金融稳定行为对个体而言取得的必须是正面效果，而不得出现对个体利益的负面效果，这是对金融稳定立法、执法、司法的最低要求，也是“金融稳定法”正当性的法理基础，否则它就没有制定和实施的必要性。[8]2.个体风险市场消解准则要求，单个机构的金融风险应采取市场化的消化和解决措施，不应该动用公共资源。金融稳定主要是针对系统性金融风险采取的措施，系统性金融风险虽然属于整体性风险，但也是同单个金融机构的风险联系在一起的。一方面系统性金融风险是由单个金融机构的风险构成的，另一方面即使是单个金融机构的风险也需要进行防范、化解与处置，不能防范和化解单个金融机构的风险很可能引发系统性风险。在处置单个金融机构的风险时，首先应该按照市场化消化与解决的措施，在监管机关的主导下，通过市场化手段采取增加新的资本投入、引进新的投资人、进行债务性融资、处置不良资产、调整经营策略等措施，使其恢复正常的经营能力。如果不能恢复则可以在监管机关的主导下，进行机构不同权益的转化、延长对外支付相关权益时间、对机构进行重新组合等。如果通过市场手段无力恢复正常的经营能力，应该进入司法破产程序实现相关权益和身份的消灭。3.整体风险公共处置准则要求，在金融机构经营危机可能引发系统性金融风险，完全依靠市场化手段不足以使某金融机构恢复正常的经营能力条件下，则需要动用公共资源对某单个或具有相关问题的金融机构进行救助和处置，以公共资源为助力消化和解决由此可能引发的系统性金融风险。这里需要特别强调，公共资源包括许多种类型，既可以是同行业内，也可以是整个社会前期积累的系统性风险公共处置资金，还可以是国家相关部门临时提供的重大系统性风险公共处置资金。这些公共性资金的使用应该遵守严格的使用顺序准则，不可能引发系统性金融风险时不得使用公共性资金，行业内的系统性金融风险只能使用本行业的公共处置资金，整个社会的系统性金融风险才能使用国家的公共性资金。在国家专门的危机处置专用公共资金使用完毕后，才可能按照法定程序请求相关部门提供临时性处置资金。同时，使用公共处置资金必须有严格的偿还条件，应该享有相对市场化资金的优先权。（三）社会法治促进原则金融稳定的社会法治促进原则，是指金融稳定的立法、执法、司法行为，应有利于不断提高社会的法治文明程度，有利于“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。[9]具体来讲，应主要包括严密控制道德风险、优先保护救助利益、严厉追究违法犯罪、严格遵守法治程序四个方面。1.道德风险主要是在可能得到公共救助或转嫁危机的条件下，金融机构放松对自身经营风险的控制，将危机转移给救助系统或他人承担的风险。在可能发生道德风险的情况下，各种金融稳定措施不仅难以控制系统性风险，还可能助长金融机构有意放松自身的风险控制程度，进而促使系统性金融风险的发生。因此，在金融稳定立法、执法、司法的过程中，必须努力预防道德风险的发生，严格金融机构日常经营风险的控制标准，加强金融监管的日常检查监督，控制危机金融机构救助条件和获得救助的前提。2.优先保护救助利益准则要求，在使用公共资金救助的条件下，待被救助金融机构恢复正常经营能力后，公共救助资金应享有救助本息的优先受偿权，以及资本性投资资金的优先退出权，以最大限度地维护公共救助资金的利益。同时，也可以约束金融机构不发生危机救助道德风险。3.严厉追究违法犯罪准则要求，在进行危机救助的过程中，应该对相关机构及其负责人员的违法犯罪行为进行严厉追究，建立完善的监管机关、检查机关及相关组织的责任追究机制，努力补偿风险造成的损失。追究的严格程度应能够足以警示相关机构和责任人员加强对金融风险的控制，努力从自身的角度避免风险发生。4.严格遵守法治程序准则要求，危机救助机关和相关人员应该严格按照法定程序实施救助，不得因事态状况和风险程度而违法实施救助，这样它对法治秩序的破坏结果可能导致更大的社会损失。[10]二、金融法规之间的协调在《金融稳定法（草案）》提出之前，我国已经有比较系统的金融法规，其中也包括许多关于金融稳定方面的规定。并且，为监管这些法规的实施设立了相应的监管机关，也具有许多防范、化解、处置金融风险的措施和做法。同时，这些法律大部分也正处在修订状态，许多也已经提出了修订建议稿或征求意见稿。“金融稳定法”是在此基础上对整个社会的金融稳定作出的完整系统安排，对整个领域的金融稳定发挥着整合和统领的作用，这就必然产生该法与其他金融法规之间的协调问题。具体而言，这些协调问题主要包括市场准入权责、防范化解权责、机构处置权责、基金管理权责等几个方面。（一）市场准入权责的协调金融业是特种行业，具有高负债性、高流动性、高传染性的特征，要保证其稳定运行必须首先设定市场准入规范并严格监督执行，这是防范系统性金融风险的前提条件。金融领域完整的市场准入应包括主体准入、客体准入、行为准入三个主要方面。在《金融稳定法（草案）》中也明确规定了机构准入、股东准入等内容，并提出了市场准入全面覆盖的基本指导思想。但是，“金融稳定法”毕竟不是具体的监督管理法，它只能从总体上要求“建立覆盖主要金融机构、金融市场、金融基础设施和金融活动的宏观审慎政策框架、治理机制和基本制度”，其自身却难以构建起这一规范体系。这既同“金融稳定法”的立法定位相关，也同我国现行的金融监管体系以及相应的立法体系相关。要实现金融领域市场准入的全面覆盖，还必须同相关金融法规相协调，以使其市场准入要求得以具体落实。第一，必须协调《中国人民银行法》中的相关内容，在《中国人民银行法》中明确规定了它的市场准入权责，明确了相应金融主体、客体、行为准入监管权力等内容，同时明确了相应的监管责任。第二，我国已经决定设立“国家金融监督管理总局”，应将现行《银行业监督管理法》修改为“金融监督管理法”，在该法中明确规定金融业机构、金融业工具、金融业行为的准入监管权等内容，同时明确相应的监管责任。第三，必须协调《保险法》中的相关内容，将《保险法》中关于监督管理的内容统一到“金融监督管理法”中。第四，必须协调《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》中的相关内容，明确规定证券业机构、证券和衍生品、证券业行为的准入监管权力，同时明确相应的监管责任。第五，必须将地方金融监管机关统一整合成为中央监管机关的组成部分，并明确地方监管机关的市场准入权力和责任。使它们与“金融稳定法”共同构建起完整系统的市场准入法治体系。[11]（二）防范化解权责的协调金融风险的防范不仅包括市场准入阶段，更主要的是市场运行阶段的防范，它依据的主要是机构个体风险和整体系统风险的法定控制标准，以及监管机关对这些控制标准变化情况的监督管理。当这些控制标准达到需要进行风险化解的程度时，按照《金融稳定法（草案）》的规定，就应该采取“降低资产负债规模、暂停有关业务、清收盘活资产、补充资本、暂停分配红利、限制董事监事高级管理人员薪酬等措施主动化解风险”，并采取提出风险警示、相关人员约谈、责令限期整改、采取早期纠正措施、提高存款保险费率等具体方式督促其化解相关风险。[12]但是，这些防范和化解金融风险的措施还必须有具体实施的机关，相关风险程度指标还需要有明确的规定，发生风险的判断还必须依法进行严格的日常监管，仅依靠“金融稳定法”自身是难以实现对机构个体风险和整体系统风险的防范与化解的，必须同相关金融法律相协调，才可以具体实现“金融稳定法”中规定的这些内容。必须在《中国人民银行法》《保险法》《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》《存款保险条例》，以及未来应该重新制定的“金融监督管理法”等法规中，明确规定机构个体风险和整体系统风险程度的控制指标体系，规定个体风险和整体风险的具体判断标准，规定采取“金融稳定法”中相关防范和化解风险措施的具体条件，规定不同监管机关在不同条件下可以实施的防范和化解措施，规定实施这些措施依法必须经过的具体程序，以及在实施这些措施的过程中各监管机关之间的协调配合等。这些内容是不可能在“金融稳定法”中作出具体规定的，它必须在制定、修改和完善相关金融法律时作出明确规定。虽然，这些内容在现行的相关法规中也有部分规定，但这些都是在没有“金融稳定法”之前分别的、独立的规定。“金融稳定法”实施后，必须借这些法规大部分都在制定、修改和完善之机，统一按照“金融稳定法”的总体性规定，进行制定、修改和完善。[13]（三）机构处置权责的协调按照《金融稳定法（草案）》的规定，处置部门可以依法实施促成重组、接管、托管、撤销或者申请破产，实现被处置金融机构恢复正常经营或者平稳有序退出。具体包括整顿重组权责、撤销破产权责、接管托管权责三种形式，机构个体处置和整体系统处置两个方面。按照相关金融法规的规定，决定对金融机构采取整顿重组、撤销破产措施是直接监管机关的权力，“金融稳定法”只能规定这种处置措施，难以具体规定整顿重组、撤销破产等的具体权力和责任，以及它们实际的法定操作程序，这些内容只能在相关金融法律中的监管权责中具体规定。在我国现行相关金融法规中，这些内容已经有部分规定。在“金融稳定法”实施之后，必须在制定、修改和完善相关法规的过程中，同“金融稳定法”的规定进行协调，以在“金融稳定法”的统一规范下，具体规定相关权力责任和实施程序。此外，金融机构应只能整顿重组、接管托管、申请破产，不应该采取撤销的监管措施。[14]金融机构的接管通常是在可能发生系统性风险的情况下采取的处置措施，它不仅涉及具体权责和程序问题，还进一步涉及接管组织的性质，它的权力机构、执行机构，以及接管组织与托管组织之间的权责关系等问题。接管组织权力机构应该由中央银行、专业监管机关、存款保险机构、业务托管机构、被接管机构的人员组成。并且，享有接管核心决策权的应该是该组织的中央银行、专业监管机构、存款保险机构的人员。这是由于接管救助措施需要得到这些机构的支持和帮助，同时也需要得到被接管机构的认可。此外，在涉及整体系统性风险处置的条件下，对某金融机构的接管托管不仅需要考虑到被接管金融机构的利益，还需要考虑到整个金融体系的利益。在此条件下，不仅需要“金融稳定法”与相关金融法律之间相互协调，同时还需要在相关金融法律之间进行权责规定的协调。如果它们之间的权力责任分配不协调，就难以对系统性金融风险进行科学合理的处置。[15]（四）基金管理权责的协调《金融稳定法（草案）》提出：“国家设立金融稳定保障基金，......作为处置金融风险的后备资金。”同时规定在发生金融风险时应按照股东补充资本、市场化资金、行业保障基金、地方救助资金、金融稳定保障基金的顺序使用救助资金。在《金融稳定法（草案）》提出之前，我国已经建立起了相对比较完善的金融行业保障基金体系。这些基金主要包括存款保险基金、银行业市场风险准备金、信托业保障基金、保险保障基金、证券结算风险基金，以及证券交易所风险基金、证券投资者保护基金、期货交易者保障基金等特定市场的风险准备金，并明确规定了资金的筹集、使用、监管等规范。[16]这些资金的运作，或者在相应法律中，或者在相关法规中都有明确规定。许多地方政府也开始设立地方性的各种形式的“保障基金”，并明确规定这些稳定基金的具体运作规范。就整个金融风险救助资金体系而言，主要包括特定市场救助基金、特定主体救助基金、特定行业救助基金、特定区域救助基金、整个国家救助基金。除依据“金融稳定法”设立的国家救助基金和地方救助基金外，其他基金都是在《金融稳定法（草案）》提出之前就已经设立的，并且在其相关的金融法律和特定的法规中对其筹集、使用、监管等都已经作出了明确的规定，这些规定同“金融稳定法”的相关规定是存在矛盾的，至少没有将整个国家的金融稳定基金同其他稳定基金作为一个完整系统的救助资金体系考虑，更没有科学合理的救助基金使用顺序、基金管理机构的救助地位、基金救助的权力责任等内容。在此条件下，就必然存在“金融稳定法”与相关法律、基金管理法规等的协调问题。应该以“金融稳定法”的规定为基础修改和完善相关法律法规，形成完整系统的救助基金体系。三、民商法规之间的协调通常认为，民商法是以维护个体利益为核心的法规体系，它的主要内容是赋予个体权利。该法规体系是市场经济的基础，普通社会主体如果不以权利为依据是难以从事任何市场行为的。“金融稳定法”是以维护社会金融稳定为核心的，它除赋予特定机构金融稳定的权力和责任，构建金融风险救助资金体系外，同民商法的交叉点是在一定程度上限制或剥夺个体的民商事权利。因此，“金融稳定法”的制定与实施必然存在同民商法的协调问题，特别是同《公司法》和《企业破产法》的协调问题。这些内容概括起来主要包括，机构利益、化解措施、危机处置的权责协调，以及破产审理、净额清算的权责协调问题。（一）机构利益权责的协调我国目前的金融机构绝大部分都是公司制组织形式，按照《公司法》的规定，“股东会是公司的权力机构”，有权决定公司的重要经营和投资决策，董事会和高级管理层是不同层次的股东会决议执行机构。“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”；“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”；“董事、监事、高级管理人员......对公司负有忠实义务和勤勉义务”；“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；为了维护公司利益，公司监事会、监事、董事会、董事、股东都“可以向人民法院提起诉讼”。虽然也有一些金融机构是股份合作制或合作社制组织形式，但对它们自身利益保护的规定同公司是基本相同的。金融机构的主要股东、实际控制人、董事会、监事会及其组成成员、高级管理人员等对经营和投资等决策享有权力的组织和人员，都有权利和义务依法维护它的相关利益。我国现行《公司法》是以股东利益为核心的，它的理论前提是机构的经营资金来自股东的投资，经营风险由全体股东承担。但是，金融机构的主要经营资金并不是来自股东的投资，金融机构的绝大部分经营资金是来自存款人的存款、投保人的保险费、委托人的托管资金、投资人的交易保证金等。虽然，在发生经营危机时最终承担风险的仍然是股东，但在净资本不能偿付这些相关人的财产利益时，事实上承担更大经营风险的是这些利益相关人。因此，不仅其他金融法规对金融机构的经营决策权有严格的限制，倾向于以董事会为经营中心、设置独立董事。“金融稳定法”也对它的经营决策权有严格的限制，还对这些主体规定了许多特殊责任。如主要股东和实际控制人的资格、业务经营资格、以自有资金出资、股权质押限制、补充资本责任等。这些规定都是与民商法、特别是《公司法》等规定的权利存在冲突的，必须在民商事权利和金融稳定限制之间进行权责的合理协调。[17]（二）化解措施权责的协调《金融稳定法（草案）》和相关金融法规，不仅从风险防范的角度对《民法典》和《公司法》等赋予金融机构相应主体的权力进行了限制，增加了许多经营管理权上的责任和义务。在金融机构发生监管指标异常波动等轻度风险时，“应当提出风险警示，可以约谈董事、监事、高级管理人员、主要股东、实际控制人，责令限期整改；逾期未改正，或者监管指标恶化危机自身或者金融市场稳健运行的”还可以采取限制特定业务、停止批准新业务、停止批准分支机构，限制分配红利、限制菫监高薪酬、限制资产转让、控制重大交易、责令出售资产、资本减记或转股、限期补充资本、限制菫监高权利、责令转让股权、限制股东权利、提高存款保险费率等早期干预措施。这些干预措施除停止批准新业务、停止批准分支机构和提高存款保险费率外，都是对金融机构正常民商事法定权利的限制或剥夺，不仅存在不同法规之间的协调问题，还存在早期干预措施实施的协调问题。[18]金融机构存在经营风险，可以区分为三个基本状态：一是经营风险指标恶化，但还没有危及利益相关人利益；二是经营风险指标严重恶化，已经危及利益相关人利益；三是经营风险指标特别恶化，已经可能发生系统性金融风险。在第一种情况下，应该只能由监管机关提出风险警示，约谈有经营影响力的相关人员，责令限期进行整改；或者存款保险机构决定提高存款保险费率等，应该无权对其他事项进行直接干预。在第二种情况下，监管机关和存款保险机构等都应该有权同金融机构协商，采取限制分配红利、限制菫监高薪酬、限制资产转让、控制重大交易、请求补充资本、限制菫监高权利、限制股东权利、转让部分股权等干预措施。但是，非经股东特别是利益相关人集体同意不应采取财产性强制措施。在第三种情况下，中央银行、监管机关都应有权采取相应的强制性措施。只有在可能发生系统性风险的条件下，中央银行和监管机关才应有权强制改变机构及其相关人的财产利益。（三）处置措施权责的协调《金融稳定法（草案）》没有规定金融机构处置的具体条件，只是规定了救助资金的使用顺序和处置的方式，“为处置金融风险，处置部门可以依法实施促成重组、接管、托管、撤销或者申请破产，实现被处置金融机构恢复正常经营或者平稳有序退出”。[19]首先应该明确，处置措施是强制性措施，应只有在已经存在明显的系统性风险，不采取强制措施难以保障整个社会金融稳定的条件下才能够实施。这是由于采取强制措施会严重限制或剥夺金融机构及相关当事人的民商事权益，在一定程度上动摇金融业的市场化基础，非出现重大问题不应采取这种措施。同时，在可以采取的处置措施中，金融机构重组在风险化解的条件下也可以实施，只是风险化解时的重组应以相关当事人的自愿为主，在风险处置阶段应以强调性为主。托管虽然也可以是危机处置的重要措施，但它不应该是独立的措施，而应是其他处置措施的辅助措施。机构接管和申请破产，则是比较有代表性的强制处置措施。处置措施权责的协调应分为三种情况：一是明显存在到期偿付困难、严重影响相关人利益；二是可能形成系统性风险、影响整体金融稳定；三是已经形成系统性风险、严重影响金融体系稳定。第一种情况应以维护利益相关人利益为核心，可以根据具体情况决定采取机构重组、机构接管等处置措施。处置措施的实施应以监管机关为核心，行业基金管理机构、资产管理机构辅助。[20]但是，应保证各相关利益方的实际可得利益不会因此受到损害。第二种情况应以维护金融稳定为核心，可以采取各种合理的强制措施，并应尽量维护利益相关人利益，同时不得侵害股东的合理可得利益。相关处置措施的实施应以中央银行为核心，其他相关单位作为辅助机构，需要进行体系性救助和处置。第三种情况则只能以国家为核心，首先协调各方面力量进行救助和处置，并可以动用金融稳定基金进行系统性救助。（四）破产审理权责的协调我国现行《企业破产法》规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”；债务人和债权人均有权向法院提出企业重整、和解或破产清算申请，破产事务管理人由法院指定；债务人或债权人均可以依法直接向法院申请对债务人进行重整；债务人可以依法向法院申请和解，提出和解协议草案，经债权人会议通过，并经法院认可后终止破产程序。同时，按照《企业破产法》的规定，金融机构申请破产的，监管机关可以向法院提出重整或破产清算申请；相关金融法律也都规定，申请金融机构破产必须由监管机关批准。并且，《企业破产法》还规定，金融机构实施破产的，应依据该法和其他有关法律的规定执行。我国相关金融法规也都有许多特定金融机构破产的特殊性规定，这些规定也应视为是金融机构破产规范的重要内容。《金融稳定法（草案）》虽然提到处置部门可以依法申请被处置金融机构破产实现有序退出，却没有对被处置机构的破产问题作出比较详细的规定。然而，在金融机构危机处置中，破产申请人问题、重整申请人问题、和解申请人问题、破产事务管理人问题等，都需要在“金融稳定法”与《企业破产法》之间进行协调。首先，就破产申请人而言，除《企业破产法》的规定外，监管人、接管人、各种救助基金管理人是否也应有权向法院提出破产申请。特别是其中的基金管理人，它们虽然不是传统的债权人却可能是其中最大的利害关系人。其次，就重整、和解申请人而言，除债权人或债务人外，监管人、接管人、基金管理人是否也应有权向法院提出金融机构重整或和解申请；特别是救助基金管理人，它们应该是决定重整计划、和解协议达成的核心主体。最后，监管机关、救助基金管理人是否应作为当然的破产事务管理人，它们较律师或会计师事务所等具有更强的破产事务协调和管理能力。[21]（五）净额清算权责的协调我国现行《企业破产法》规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”；“管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”；管理人限期内未通知或收到通知后限期内未答复的，视为解除合同；从而最大限度地实现破产受理后全部相关权益自动冻结，在破产程序中达到同类权益获得同等剩余利益的效果。这样规定对于客户数量有限、没有较强的流动性，也基本上不涉及系统性风险的普通企业是可行的。但是，对于客户数量非常庞大、以流动性为核心的金融机构则难以实现，特别是对于在集中清算系统中进行净额清算的交易活动而言，权益关系的自动冻结本身就可能引发系统性金融风险。因此，美国等国家的企业破产法中规定了金融合约的安全港制度，它的核心内容是对于标准化合约、远期合约、证券合约、回购协议、金融互换等性质的合约履行，通常不受破产自动冻结的影响，可以进行结算或抵销。在我国现行金融法规中，也部分地规定了类似的制度，如规定：“证券登记结算机构作为中央对手方提供证券结算服务时，是结算参与人共同的清算交收对手进行净额结算。......在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物。”“依法进行的集中结算，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。”“人民法院依法宣告商业银行破产的，该商业银行自破产当日起已经开始尚未完成的支付结算交易不得终止，已完成的支付结算交易不得撤销。”同时，在相关集中进行净额清算的交易市场规则中也都作出了具有相同属性的规定。《金融稳定法（草案）》除规定可以采取“暂停合格金融交易的终止净额结算”措施外，没有对此作出进一步规定。事实上，《金融稳定法（草案）》基本上没有就被处置金融机构破产问题作出特殊规定，它会严重影响《企业破产法》与“金融稳定法”以及其他金融法规之间权责的协调，必须进行认真的整体系统性完善。[22]四、司法规范之间的协调《金融稳定法（草案）》是金融稳定权力职责与普通民商事权利之间具有较强冲突的法律体系，为维护金融稳定必须赋予相应机关较大的权力，同时也必须对这些权力有适当的约束，不得使普通民商事主体的合法权益受到不合理的限制或剥夺。因此，相关金融稳定机关采取任何限制或剥夺民商事权益的行为，都应该有严格的司法介入权力和程序，只有这样才能把权力关进制度的笼子里。“把权力关进制度的笼子里，就是依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”[23]“金融稳定法”与司法规范之间的协调主要包括司法监督审查的协调、审理执行中止的协调、财产处置利益的协调三个方面。（一）司法监督审查的协调《金融稳定法（草案）》规定，“国务院金融管理部门实施的金融风险处置程序中，已经完成的资产核实、资产评估、资产保全、债权登记、财产处分等措施，人民法院经过审查后依法认定其效力”；这是对于金融稳定司法审查的重要规定。金融监管机关同行政机关既具有共同性也具有特殊性，它们的共同性在于都是依法行使国家权力，金融监管的特殊性在于许多是直接处理金融机构的财产问题，这些问题同相关机构和社会公众的财产利益直接相关。并且，金融稳定行为的财产利益具有明显的涉众性。因此，为保证行为的公正合理性、防止相关机关权力滥用、节约国家司法资源、维护相关公众利益，有必要设置全面的金融稳定行为司法监督审查制度，对相关机关的金融稳定行为进行全面的司法监督和审查，它应具体包括检察机关的监督和审判机关的审查。我国检察机关是整个国家的全面执法监督机关，享有全面的执法监督权。国家相关机关的金融稳定行为是重要的执法行为，检察机关应享有全面的执法监督权。我国的法院机关是行为合法与非法的最终裁判机关，这些行为当然也包括各种金融稳定行为。虽然，普通法院通常应该按照“不告不理”的原则进行裁判，这一原则也同样适用金融稳定行为案件。但是，为增强金融稳定行为的社会公信力，提高金融领域涉众案件的裁判效率，应在金融法院系统建立全面的金融稳定司法管辖和审查制度。在金融稳定机关采取对特定金融机构的接管、处置等强制性措施时，统一管辖相关的诉讼案件，并对重要的财产处置行为进行严格的合法性审查，发现问题及时纠正，对于公正合理的处置方案以司法的强制力和公信力确认相关处置行为的合法性。这就要求“金融稳定法”必须与国家《宪法》《人民检察院组织法》《人民法院组织法》相协调，构建完整系统的金融稳定司法监督审查体系。[24]（二）审理执行中止的协调《金融稳定法（草案）》规定，“根据金融风险处置工作的需要，处置部门可以......向有关部门申请解除民事诉讼程序、执行程序以及商事仲裁程序中对被处置金融机构的财产和股权采取查封、扣押、冻结等强制措施。......可以向有关部门申请中止以被处置金融机构为被告、第三人或者被执行人的民事诉讼、执行程序，以及以该被处置金融机构为被申请人的商事仲裁程序。”同时，包括被处置金融机构存在混同的关联企业，以及该金融机构的股权。这样规定是为了方便金融稳定处置机关独立地进行相关财产和纠纷的处置。我国《企业破产法》也规定，法院受理破产申请后，执行程序应该中止；已经开始而尚未终结的民事诉讼或仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该行为才能继续进行；有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提起。《企业破产法》这样规定的目的在于，集中统一地由受理破产的法院根据破产企业的财产清理情况，按照统一顺序和比例进行清偿。《企业破产法》作出执行、诉讼、仲裁程序中止的前提是，破产受理法院本身就享有纠纷审理和裁判权，享有统一审理相关纠纷、执行裁判结果的权力，以便使诉讼、仲裁纠纷裁判结果同其他利益相关人的权益主张，按照共同顺序和比例进行统一执行。但是，金融机构经营风险处置机关通常只是金融法规的执行监督机关，它们不应享有民事纠纷的裁判权、仲裁权，以及裁判结果的执行权。同时，也不享有关联企业资产、人员、财务、业务混同的法人人格否认权。如果赋予金融机构经营风险处置机关纠纷裁判权、仲裁权、认定权、执行权，就事实上混淆了金融监管权与司法裁判权。即使《金融稳定法（草案）》规定了法院对其效力的认定程序，也难以解决与认为“其所得低于被处置金融机构直接破产清算时其所能得到款项的，......可以向人民法院提起诉讼”之间的矛盾。因此，《金融稳定法（草案）》中的许多规定还是有同相关司法规范的矛盾之处，针对这些问题必须进行很好的协调。（三）财产处置利益的协调《金融稳定法（草案）》规定了许多可以限制甚至剥夺民商事权利的措施，如限制分配红利、限制菫监高薪酬、限制资产转让、责令出售资产、责令调整菫监高、限制菫监高权利、责令转让股权、限制股东权利、股东吸收损失、转移资产负债、更换菫监高、股权债权减记、实施债转股权等。同时规定，在采取这些措施的过程中，涉及公众性财产利益的处置措施公告之时即发生效力。债权人和相关利益主体认为风险处置中，所得低于直接破产清算时，可以提起复议；对复议结果不服的，可以向法院提起诉讼，请求获得补偿。金融风险处置是一种相对紧急的事态，法律应该赋予相关机构较大的处置自由裁量权，以利于采取紧急措施迅速化解相应的金融风险。但是，这些化解和处置行为毕竟同相关主体依法享有的财产利益直接相关，仅经过相关部门的审批程序就直接限制和剥夺民商事权利，且只在低于破产清算所得的条件下才享有复议和诉讼权利，无疑会存在较大的权利保障空白。金融机构及其利益相关主体享有的权利主要包括两种基本类型：一是监管机关依法授予的权利，如某类业务经营权、分支机构设立权等；二是由民商事法律依法授予的权利，如资本财产权、资本管理权、企业财产权、客户财产权、菫监高管理权、菫监高薪酬权。按照基本的法学原理，监管机关应该有权依法限制甚至剥夺由其授予的权利，却无权直接限制或剥夺民商事法律依法授予的权利，否则社会公众的权利就难以得到基本的保障。虽然在金融危机的条件下，应该赋予相关机关采取化解和处置措施的权力，但是要限制和剥夺民商事权利也必须经过必要的程序。首先，应该经过同利益相关人协商的程序，至少在紧急状态下应该是公告后没有一定比例权利人反对即产生效力，而不能直接产生效力。其次，除低于破产清算所得外是否存在更优的解决方案，相关处置机关是否应该尽到忠实和勤勉义务，没有尽到职责时利益相关人是否应享有诉讼权利，都需要同司法规范进行协调。[25]五、《金融稳定法（草案）》的完善《金融稳定法（草案）》经过具体起草部门的不懈努力，吸收了许多专家学者的合理意见，参考了我国和世界主要国家前期化解和处置金融风险的经验教训，初步形成了相对完整系统的金融风险防范、化解、处置规范。从整体来看，已经能够构建起我国的金融稳定保障体系，以此为基本依据来应对金融风险应该不会出现较大问题。但是，从形成法治条件下的金融稳定体系来看，这个草案也还存在着许多未来可以进一步完善之处。这些内容概括起来主要包括法律之间的内容分配、未来应该补充的内容和未来应该调整的内容。（一）法律之间的内容分配在我国目前的法律体系中，同《金融稳定法（草案）》直接相关的主要是《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《商业银行法》《保险法》《证券法》《期货和衍生品法》《人民检察院组织法》《人民法院组织法》，以及《存款保险条例》《金融资产管理公司条例》等。这些法规之间需要进行协调的内容主要包括各主体的金融稳定独立职责、配合职责两个方面。其一，在主体职责方面应该明确它们各自金融稳定的独立职责。虽然我国在相关法律或其修改建议稿中，对这些机构的职责都有一定的规定，但这些规定还不够明确。中央银行宏观审慎监管的具体职责、危机救助的具体职责等基本上没有系统的规定。各行业救助基金管理人的金融监管和金融稳定职责基本上没有明确的规定，或者基本上没有从整个国家金融稳定的角度进行规定，也更没有考虑到国家检察机关、审判机关在金融稳定中的具体职责。这些内容在规范其自身的法规中较少体现，甚至完全没有任何体现。其二，《金融稳定法（草案）》中没有明确规定各相关主体之间的配合职责。《金融稳定法（草案）》中，虽然比较系统地规定了金融风险防范、化解、处置的措施，却既没有明确这些措施实施的独立职责，也没有明确规定各相关主体之间的配合职责。以金融机构的接管措施为例，《金融稳定法（草案）》既没有规定联合接管，也没有规定联合接管中接管组织的成员，更没有规定各成员的职责配合。在发生系统性金融风险的条件下，金融机构的接管很难由某个独立的监管机关实施，它们往往既没有综合救助基金，也不能采取贷款等救助措施，只有采取联合接管的方式组成联合接管组织，共同按照相应的职责和能力采取综合救助措施，才能保障金融体系的稳定运行。但是，在《金融稳定法（草案）》中对此没有作出任何规定，或者虽然作出一些规定也难以据此进行联合救助操作。必须在未来修改和完善相关法律和《金融稳定法（草案）》时，对这些法律之间的内容进行合理分配。（二）未来应该补充的内容《金融稳定法（草案）》虽然说已经是相对完整的体系，但从目前内容上来看，还是有一些空白需要补充的，这些内容主要包括同民商事交叉的程序和司法介入程序。首先，《金融稳定法（草案）》中存在大量限制或剥夺民商事权利的内容，虽然赋予相关机关这些权力是必要的，但在这些权力行使的过程中，还必须加入同利益相关人协商的程序，或者利益相关人同意的程序，同时赋予利益相关人申请复议和提起诉讼的权利。对于单方面限制或剥夺单个主体或有限主体的民商事权利的行为，除已经在恢复与处置计划中约定的内容外，应增加同相关主体协商的程序；因事态紧急无法满足协商条件的，也应赋予相对人申请复议和提起诉讼的权利；对于限制或剥夺民商事权利的行为相对方不应该没有任何救济权利。对于群体性利益相关人，应增加一定比例的同意或否决程序；对于需要强制执行的也应赋予申请复议和提起集体诉讼的权利。否则，就难以成为法治化的法律草案。《金融稳定法（草案）》中虽然规定了司法衔接的内容，但在指导思想上强调的主要是司法机关如何为金融稳定服务，而不是将涉及权利冲突的内容置于法治的框架之下。特别是对于解除民事诉讼程序、执行程序、商事仲裁程序，以及被处置金融机构股权查封、扣押、冻结等强制措施；还同时规定处置措施以法院审查不违反法律规定即为认定效力。这样，在金融危机处置过程中，处置机关就已经取代了法院的地位，有权对民事诉讼、执行程序、商事仲裁、司法强制措施等作出全面的处置决定，并要求法院对此予以认定效力，这样规定应该是违反基本的法治思想的。全面法治思想指引下的解决方案，应该是将裁判机关作为金融稳定的联合处置机关，对于涉及权利冲突的内容在由其依法作出裁判的基础上，再由相关机关提出处置方案。在破产程序之下，全部处置行为都应在法院主导下进行，相关机关只应该是配合机关。同时，全部金融稳定相关行为都应依法接受检察机关的执法监督，对于检察机关认为违反相关法律的行为，都应按照相应的司法程序予以解决。（三）未来应该调整的内容《金融稳定法（草案）》中不仅有许多需要进一步补充的内容，同时，许多已经规定的内容也还需要进一步调整，以形成在法治思想和法学理论指导下完整系统的法律体系。这些主要包括金融稳定原则、全面稳定监管、稳定协调机构、金融稳定责任等方面。要构建一个完整系统的法律体系必须规定明确的目标和基本原则，这方面内容在《金融稳定法（草案）》中虽然有规定，但是还应该有较大的完善空间，它们并不能涵盖全部的金融稳定指导思想。“金融稳定法”之下的稳定必须是监管全面覆盖的稳定，虽然《金融稳定法（草案）》中也有相关规定，但在具体内容上却仍然是机构监管、机构处置。没有取得依法授权的金融主体、客体、行为仍然在《金融稳定法（草案）》的视野之外，即使明确了中央机关与地方机关之间的分工与协作，针对的也都是取得监管授权的主体、客体、行为，这些都应该予以全面系统地完善。《金融稳定法（草案）》虽然对同相关法规、特别是相关金融法规的协调予以了相当的重视，但还没有厘清它与相关法规这方面规定的界限，这也必然导致这方面的规定比较混乱。正确的协调配合机制应该是在各相关法规中各自规定自身的独立监管和危机处置职责，需要不同监管部门或救助机构进行协调配合的内容全部在“金融稳定法”中进行规定，这是相关立法分工协调的必然选择，《金融稳定法（草案）》还必须在这方面进行进一步完善。《金融稳定法（草案）》中法律责任的部分，虽然规定了相关部门和人员的责任。但是，这种责任规定显然是一般性规定，并没有根据金融稳定行为的特点进行具体思考和明确，如并没有规定相关机关和人员的忠实、诚信、谨慎、有效、公正等应有的金融稳定义务，也没有规定行为本身应该受到哪个机关的执法监督，更没有规定违法进行金融危机处置、相关机构未尽职尽责实施金融稳定行为是否应承担赔偿责任、承担何种法律责任等。这些内容都需要在审议《金融稳定法（草案）》的过程中，以及今后的修订中不断完善。总之，“金融稳定法”的协调与完善，必须从整体法规体系的角度进行考虑。第一，必须确定它的基本原则，以便能够从整体上把握它的基本指导思想和立法、执法、司法的方针。第二，必须很好地协调它与相关金融法规的关系，各自相互独立的内容应在各金融法规中规定，需要综合协调的内容在“金融稳定法”中规定。第三，必须很好地协调它与民商法规的关系，按照法学基本原理处理好限制或剥夺民商事权利的行为。第四，必须很好地协调它与司法规范的关系。任何限制或剥夺民商事权利的行为，按照授权主体方可限制或剥夺、非授权主体只能协商限制或剥夺，强制限制或剥夺必须经过裁判程序的原则处理好监管权与民商权、司法权的关系。按照这样的标准，目前的《金融稳定法（草案）》还应该进一步从法律之间的内容分配以及应补充、调整的内容等方面进行完善。当然，法律的完善是递进的过程，“金融稳定法”也必然是在实践经验教训的不断总结中完善。[1]资料来源：中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、各行业协会等公布的相关数据。[2]参见《金融稳定法（草案）》第1条、第4条的规定，以及其起草说明的阐述。[3][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第59页。[4][美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义》，姚大志译，上海三联书店2002年版，第9—10页。[5]党的二十大报告：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》。[6][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2003年版，第3页。[7]参见刘少军：《法边际均衡论（修订版）》，中国政法大学出版社2016年版，第67页。[8]此外，还应该进一步考虑到立法、执法、司法成本，其也是制定和实施某法律必须考虑的因素。[9]党的十八大报告：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》。[10]参见《欧洲稳定机制条约》《银行恢复与处置指令》《欧盟基础设施条例》，美国的《华尔街改革和消费者保护法》《联邦存款保险法》，德国的《金融市场稳定法》《金融市场稳定基金法》等的相关规定。[11]参见我国《党和国家机构改革方案》《金融稳定法（草案）》《中国人民银行法（修订建议稿）》《银行业监督管理法（修订建议稿）》《地方金融监督管理条例（建议稿）》，以及我国现行《保险法》《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》等中市场准入监管的相关规定。[12]参见我国《金融稳定法（草案）》第二章、第三章的相关规定。[13]参见我国《中国人民银行法（修订建议稿）》《银行业监督管理法（修订建议稿）》《地方金融监督管理条例（建议稿）》，以及现行《保险法》《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》等的相关规定。[14]机构撤销是对主体资格的消灭，在法治化条件下，消灭主体资格除自行解散和依法宣告破产外，监管机关只应该享有依法处罚的权力，不应该享有消灭主体资格的权力，主体不应该因监管而被消灭。[15]参见我国《金融稳定法（草案）》《中国人民银行法（修订建议稿）》《银行业监督管理法（修订建议稿）》《地方金融监督管理条例（建议稿）》，以及我国现行《保险法》《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》等中关于金融机构接管托管权力责任分配与协调的相关规定。[16]参见我国《金融稳定法（草案）》《存款保险条例》《银行间市场清算基金与风险准备金管理办法》《信托业保障基金管理办法》《保险保障基金管理办法》《证券结算风险基金管理暂行办法》《证券交易所风险基金管理暂行办法》《证券投资者保护基金管理办法》《期货交易者保障基金管理办法》等的规定。[17]参见我国《民法典》《公司法》《商业银行法》《信托法》《保险法》《证券法》《期货和衍生品法》《金融稳定法（草案）》《银行业监督管理法》，及其修改建议稿的相关规定。[18]参见我国《金融稳定法（草案）》第三章关于金融风险化解和早期干预措施的相关规定。[19]参见我国《金融稳定法（草案）》第四章关于金融风险处置和处置措施的相关规定。[20]我国《金融稳定法（草案）》中并没有规定“金融资产管理公司”的职责，没有将其作为金融稳定的参与机构。我国中央和地方的金融资产管理公司都应该是特殊的金融机构，应该有义务在特定条件下收购被处置金融机构的不良资产，以帮助其降低经营风险、改善经营指标、促进金融稳定。[21]参见我国《金融稳定法（草案）》《银行业监督管理法》《商业银行法》《保险法》《证券法》《期货和衍生品法》《企业破产法》《证券公司风险处置条例》《存款保险条例》，以及其修订建议稿等的相关规定。[22]参见美国的《联邦破产法典》《防止破产滥用和消费者保护法》《电子资金划拨法》《CHIPS规则和行政程序》，欧盟的《欧洲市场基础设施监管规则》《系统重要性支付系统监管要求条例》《支付服务指令》《欧洲中央银行泛欧自动实时全额结算快速转账系统指引》，我国的《金融稳定法（草案）》《证券法》《期货和衍生品法》《商业银行法（修改建议稿）》《中国现代化支付系统运行管理办法》《大额支付系统业务处理办法》《小额支付系统业务处理办法》《人民币跨境支付系统业务规则》《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议、补充协议》等关于净额清算权责的规定。[23]习近平：《学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班开班式上的讲话》。[24]参见我国《金融稳定法（草案）》《宪法》《人民检察院组织法》《人民法院组织法》等的相关规定。[25]参见我国《金融稳定法（草案）》《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《民法典》《公司法》《商业银行法》《信托法》《保险法》《证券法》《期货和衍生品法》，以及《民事诉讼法》《行政诉讼法》等的规定。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

【作者】张平华(山东大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2023年第4期“各科专论”内容提要：惩罚性赔偿的适用类型、成立要件和赔偿范围均须由法律明确规定，此即惩罚性赔偿的法定主义。《民法典》建立了惩罚性赔偿法定主义的规范基础，形成了“总分结合”的结构，但总则对分则的实质统摄并不明显。惩罚性赔偿既在一定程度上依附于补偿性赔偿，又有独立性。法定主义对惩罚性赔偿的构成要件、法律效果提出了规范要求。不同的惩罚性赔偿之构成要件既可以在规范上区分又相互融通，不存在建立在严重损害、违反法律规定、故意等抽象要件基础上的一般条款。惩罚性赔偿的倍数及其效力也应坚持法定主义，但是这种法定并不严格，允许通过当事人的有效约定或法院的调整。惩罚性赔偿应考虑不同责任的协同，具体协同方案应该由法律明确规定。关键词：惩罚性赔偿；构成要件；法律效果；法域协同目次一、惩罚性赔偿的法定主义二、统一惩罚性赔偿责任要件之讨论三、惩罚性赔偿的法律效果四、结语承继我国在消费者权益保护等领域惩罚性赔偿的法治经验，《民法典》扩大了惩罚性赔偿的适用范围，制度设计更为体系。整体来看，惩罚性赔偿虽为规定于私法中的民事责任，却担当了本应由公法实现的特殊惩罚，为防止体系紊乱、避免例外责任之滥用，应适用法定主义。惩罚性赔偿法定主义对其构成要件、法律效果均提出了一些规范要求。一、惩罚性赔偿的法定主义（一）惩罚性赔偿法定主义的必要性一切民事责任都可视为对行为自由的限制，而为切实保障行为自由，避免对自由的过度限制，将责任维持在行为人可预期的范围内，有必要坚持民事责任法定主义。与传统民事责任不同，惩罚性赔偿虽规定于私法内部却肩负一定的公法功能，不仅填补损失还强调惩戒、预防；其赔偿数额也超出了行为人之合理预期，形成了独特的归责思路，更应该予以严格法定。惩罚性赔偿主要适用于产品侵权、环境污染等场合，并呈现出适用领域不断扩大的趋势，只有坚持法定主义才能防止惩罚性赔偿的肆意扩张侵蚀私法的矫正正义、恢复原状原则，才能防止体系紊乱。惩罚性赔偿的赔偿额度通常表现为补偿性损失的倍数，在法条上是否必须明确使用“惩罚性赔偿”字样？有学者持肯定说，进而指出不当得利型侵权人既然须“按照侵权人因此获得的利益赔偿”，未表述为“惩罚性赔偿”，也就不属于惩罚性赔偿。[1]笔者持否定说，获益赔偿之所以不构成惩罚性赔偿，并非因为立法者未采取惩罚性赔偿之“名”，而是因为依照获得利益来赔偿损害是化解举证难题的重要手段，即便获得的利益实际超过补偿性损失也被视为补偿性损失，而不具备惩罚性赔偿之“实”。类似的，侵害知识产权的法定赔偿数额可能也会超出实际损失；精神损害赔偿亦属财产损失之外的赔偿，但都不属于惩罚性赔偿。通说认为惩罚性赔偿有两种立法模式：一是一般条款模式。基于实用主义的立场，为遏制严重违法、预防不法，英美法系的惩罚性赔偿制度具有广泛的适用性，可以适用于一切因被告的邪恶动机或其他莽撞地无视他人的权利而具有恶劣性质的行为（《美国侵权法重述》第908条第2项）。二是类型化模式。大陆法系拘泥于传统的民法教义，以恢复原状为损害赔偿之基本宗旨，原则上不承认惩罚性赔偿。受英美法系的影响，惩罚性赔偿在部分国家得到例外承认，并将其严格限制在产品责任和环境侵权责任等特定领域。[2]事实上，即便是在英美法国家，惩罚性赔偿也不能得到任意适用：（1）对版权等领域禁用惩罚性赔偿；（2）《美国侵权法重述》中的一般条款并没有普遍拘束力，相反，惩罚性赔偿实际上建立在一系列判例的基础上，主要适用于产品责任和环境侵权。（3）在实体适用时需要充分考虑合理性标准和比例原则，以防止惩罚性赔偿超出应有的限度。[3]（4）在诉讼程序上惩罚性赔偿适用更高的证明标准，并须采取陪审制。从惩罚性赔偿的限制适用角度来看，两种立法模式并不存在想象中的悬殊差别，英美法系须对一般条款适用“减法”以限制过度适用惩罚性赔偿；大陆法系则在承认惩罚性赔偿法定主义的前提下，适用“加法”对有限的类型进行扩张。基于此，惩罚性赔偿的适用类型、责任成立条件和赔偿范围均须由法律明确规定，这种法定性形成控制惩罚性赔偿的三重结构，[4]其中适用类型可归纳为“类型强制”，“责任成立条件和赔偿范围”则为“类型固定”。由于适用类型和行为人的利害关系最大，其法定必要性和程度最强。惩罚性赔偿法定意味着应尽可能地采取高位阶立法，地方性法规和规章不得创设新类型的惩罚性赔偿，司法解释只得在明确类型的前提下做具体规定。正因如此，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《食品药品司法解释》）（法释〔2013〕28号）第15条曾规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”由于2015年修改实行的《食品安全法》第148条明确了惩罚性赔偿的倍数，最新的《食品药品司法解释》（法释〔2021〕17号）也不再直接规定惩罚性赔偿的倍数、类型，而是通过有关条文将其转介至食品安全法、药品管理法。法定化使得分散的惩罚性赔偿获得了明确的制度基础，有利于厘清构成要件和效果，形成完善的体系；有利于明确惩罚性赔偿的行使方式，排除法官依职权适用惩罚性赔偿，保证法律适用的严格性；意味着相关法律条文是强制性规定，而不能由当事人约定排除；还要求相关制度设计应该尽可能具体，以防止法律适用向一般条款逃逸。（二）惩罚性赔偿的“总分结合”结构惩罚性赔偿的法定性实践于特定的规范体系，《民法典》上的惩罚性赔偿具有“总分结合”的体系结构。1.总。所谓“总”是指总则编设有惩罚性赔偿的一般规定。《民法通则》《侵权责任法》已经形成了宣示各种民事责任承担方式的立法传统，但并未明确规定惩罚性赔偿。《民法总则》开始将惩罚性赔偿列举规定于民事责任方式中，于第179条规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，《民法典》保留了相关规定，从而将惩罚性赔偿与填补性赔偿、预防性的责任等置于平行并列的位置。本款并非没有实质内容的引致或指引性条款，[5]其一方面宣示了惩罚性赔偿的例外性与法定特色，另一方面又广泛覆盖民事和商事、违约和侵权诸领域，[6]成为统摄民法典分则各编惩罚性赔偿的基础，也为未来创制新的制度提供了立法依据。适用惩罚性赔偿应当以“法律”有特别规定为前提，对于尚未由法律规定可以适用惩罚性赔偿的知识产权客体类型，制定新法律也许是明确、精准适用惩罚性赔偿的必由之路，[7]也是严格依照法律的规定确定构成要件和法律效果的保障。[8]在法律无特别规定时，不得随意通过法律解释的方法来推论惩罚性赔偿的适用，原则上只能依据补偿性赔偿来确定行为人的责任，由此实现对惩罚性赔偿的适度限制，防止其对行为自由等可能造成的戕害。[9]2.分。所谓“分”指特别法和《民法典》分则规定的惩罚性赔偿。在由此而成的总分结合结构中，分则在立法技术上要接受源自总则的法定主义理念限制，但是，总则对分则的实质统摄作用并不明显。（1）分则对法定主义的接纳。侵权责任编改良了缺陷产品致害侵权惩罚性赔偿，于第1207条将惩罚性赔偿的适用范围扩及至“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施”，而所谓有效补救措施，按照第1206条指“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施”。这就将缺陷产品致害的侵权惩罚性赔偿扩及于产品投入流通后的警示、召回制度。值得注意的是，《民法典》新增了知识产权侵权惩罚性赔偿（第1185条）、生态环境惩罚性赔偿（第1232条）的一般规定。这类一般规定位居总则一般条款之下，又构成知识产权、生态环境等特别惩罚性赔偿的上位法。作为上位法其统一了特定惩罚性赔偿的构成要件和法律效果，产生了一些不确定性概念，含义比较抽象模糊。例如，第1185条的知识产权惩罚性赔偿在构成要件上设有“故意”“侵害他人知识产权”“情节严重”；法律效果上则为“请求相应的惩罚性赔偿”。在解释适用这些不确定性概念时容易产生争议。《民法典》对知识产权采取“列举+抽象”的规范模式，所形成的知识产权范围十分广泛。其中，第123条明确承认对作品，发明、实用新型、外观设计，商标，地理标志，商业秘密，集成电路布图设计，植物新品种的专有权，此外还抽象允许“法律规定的其他客体”也可以成为知识产权客体。然而，特别法只是在商标法、专利法、著作权法、种子法上具体规定了惩罚性赔偿，其他领域能否也按照第1185条适用惩罚性赔偿？通说认为，《民法典》总括性规定了惩罚性赔偿制度，实现了惩罚性赔偿在知识产权领域的全覆盖。[10]特别法规定的其他领域，如对地理标志、集成电路布图设计的侵权也可以适用惩罚性赔偿，《民法典》第1185条可以成为独立完备的请求权基础。然而，这样一来将过度扩张惩罚性赔偿的适用范围，比较稳妥的做法是对特别法之外的知识产权除专门立法承认惩罚性赔偿外，只可以基于专利权、商标权、著作权、商业秘密权益而类推适用惩罚性赔偿。（2）特别法规定了多样化的惩罚性赔偿，其立法目的不能简单化归于统一的“总则”。有的是为了对消费者提供特殊保护，既有以《消费者权益保护法》（第55条）为代表的一般消费者保护，也涉及特殊消费者保护，规定在《旅游法》（第70条）、《食品安全法》（第148条）、《药品管理法》（第144条）等，这些保护兼具违约和侵权的诉因，适用不同的惩罚倍数和范围，明显存在保护程度上的差别。有的是为了加强知识产权保护，如《著作权法》（第54条）、《商标法》（第63条）、《专利法》（第71条）、《种子法》（第72条）、《反不正当竞争法》（第17条）。基于客体无形性，知识产权侵权所造成的损害范围无法确定，借助惩罚性赔偿既可以弥补其不足，实现侵权补偿功能，也可以实现知识产权所代表的创新机制和竞争秩序。有的是为了规范恶意交易、维护社会秩序，如《电子商务法》（第42条）针对恶意投诉行为适用加倍赔偿。（3）从特别法和一般法的关联互动来看，不同领域又有不同的发展路径，这增加了“统一”的难度：消费者保护上的惩罚性赔偿、知识产权惩罚性赔偿是先有特别法，再在《民法典》上生成一般法，然后，基于一般法对惩罚性赔偿的统一作用，又推动了特别法的修改完善，如《民法典》第1185条知识产权侵权惩罚性赔偿以“故意”为要件，2020年修改《专利法》和《著作权法》也将适用条件限定为“故意”，借以实现立法统一。有的是为了实现美丽中国的政策目标，先在《民法典》上建立生态环境侵权惩罚性赔偿一般规则，再出台《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2022〕1号）（以下简称《环境侵权惩罚性赔偿解释》），明确相关要件、效果等。3.类型扩张。基于加强保护特殊权利、制裁并预防严重违法之需，人们时常呼吁突破法定性扩张适用惩罚性赔偿。这表现为：一是扩张惩罚性赔偿保护的权利类型。面对人格权日益重要的发展趋向，特别是针对人格/财产相融合的数字权益问题，考虑到对其侵害规模较大、后果也更为严重（如抖音群控案），学者建议建立更为多元化的损害赔偿方式，增强惩罚性赔偿的适用。[11]由于数据与智慧财产具有内在一致性，数据侵权惩罚性赔偿要件可参考知识产权相关制度。[12]二是行为类型扩张：（1）《反不正当竞争法》第17条第3款规定的惩罚性赔偿仅适用于恶意侵犯商业秘密的行为，而不适用仿冒行为。如此一来，商标权人获得的救济将因被告行为方式不同而有所区别。字号突出使用的构成商标侵权，可以适用惩罚性赔偿；未突出使用的则属于不正当竞争，不能适用惩罚性赔偿。（2）由《电子商务法》上的恶意通知行为扩展到利用算法系统恶意实施错误通知的行为，规定惩罚性赔偿责任。[13]（三）惩罚性赔偿的独立性惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系如何是惩罚性赔偿法定化的逻辑基础。惩罚性赔偿是不是补偿性赔偿的从责任？若是，则惩罚性赔偿无论在功能、效力、发生上都会从属于补偿性赔偿，其中发生上的从属性最具决定性。在美国法中，原则上惩罚性赔偿具有从属性，以构成补偿性赔偿责任为前提，否则不发生惩罚性赔偿。[14]我国《民法典》并无惩罚性赔偿从属性的统一明确规定，不过其在以下几个方面表现出一定的从属性：一是惩罚性赔偿可以从功能上补充补偿性救济的不足。在知识产权侵权、缺陷产品致害、环境污染侵权等场合，无形损失巨大、维权成本较高，而这些损失并未得到补偿性损失的一概承认。二是惩罚性赔偿的构成要件脱胎于补偿性赔偿，只不过主观恶性更大、后果更为严重，要求标准更高。例如，成立要件上缺陷产品致害惩罚性赔偿以存在死亡或健康遭受严重损害为前提。三是惩罚性赔偿的赔偿范围多以补偿性损失为计算标准。但是，这并不意味着惩罚性赔偿会因此而丧失独立性，具体而言：1.实体法上的独立。惩罚性赔偿虽然通常以补偿性赔偿为前提，参照补偿性赔偿的计算标准，但是，两者之间并无必然联系，更未构成从责任，惩罚性赔偿的发生、移转、效力、消灭原则上不依附于补偿性赔偿。惩罚性赔偿与补偿性赔偿分别对应独立的请求权基础，前者的构成要件是后者的加重版。例如，补偿性赔偿要求凡是损害即可救济，而惩罚性只限于严重损害。在法律效果上，陪审团给出的损害赔偿范围极不具有可预期性，和补偿性赔偿并无明显联系。[15]此外，即便是统一抽象要件其内涵也可能存在差别，如我国《食品安全法》第148条共分为2款，第1款规定补偿性损害赔偿，以消费者因不符合食品安全标准的食品受到“损害”为前提；第2款规定惩罚性损害赔偿，不以造成人身财产损害为前提。独立的惩罚性赔偿可用于解决死亡赔偿难题。死亡赔偿存在标准既不确定又总体偏低的缺陷，依靠近亲属主张又可能存在没有近亲属、近亲属不存在真实损失等不足。为克此弊，美国阿拉巴马州法院对生命权遭到侵害的救济并不适用补偿性原则而适用惩罚性原则，支付惩罚性赔偿金是加害人唯一需承担的民事责任。赔偿金的数额依加害人的有责程度而定，而不考虑死者或者死者近亲属所遭受的损害。我国有学者也建议构建对生命丧失予以救济的惩罚性死亡赔偿制度，使加害人对受害人生命的丧失承担惩罚性的侵权责任。此时的死亡赔偿金无非是以“赔偿”的名义对加害行为的惩罚。该惩罚性的赔偿金可以由私主体主张并获得，这使其在性质上区别于刑事罚金和行政罚款，而类似于惩罚性的违约金。在死者近亲属缺位的情形下，死亡赔偿金的请求权则应赋予社会利益的维护者和代表者。[16]2.诉讼上的独立性。通说认为惩罚性赔偿以补偿性赔偿为前提，应适用民事诉讼上的“一事不再理”原则不成立单独诉因，借此达到督促当事人及时行权、遵循两便原则避免资源浪费、防止矛盾判决等目的。[17]这在《环境侵权惩罚性赔偿解释》中有所体现。然而，如前所述，实体法上惩罚性赔偿并非补偿性赔偿的从债，也完全可以成立单独诉因。按照《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕）（以下简称《知识产权惩罚性赔偿解释》）第2条第2款的规定，原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。至于，为了实现经济效率、避免矛盾等诉讼目标，完全可以在承认独立请求权、独立诉讼标的的前提下，通过合并审理来解决。总之，惩罚性赔偿应予以法定，其既具有总分结合的体系结构，也具有一定的独立性。法定主义将在惩罚性赔偿的构成要件、法律效果上提出进一步的规范要求。二、统一惩罚性赔偿责任要件之讨论按照《民法典》第179条“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，因为立法规定有异，惩罚性赔偿的适用条件、法律效果自然会有具体差别。不过，既然惩罚性赔偿被列为民事责任方式之一，应当无法摆脱民事责任的一般要求，进而就产生了惩罚性赔偿是否存在统一责任要件的问题。[18]对此，有学者将不同类型的惩罚性赔偿的构成要件归纳为主观过错明显、损害后果严重、社会危害性大，[19]这些要件无非是在一般侵权损害赔偿责任要件基础上的升级加码，既体现了惩罚性赔偿和补偿性赔偿的逻辑关系，又反映了立法者严格限制惩罚性赔偿的意图。前述《环境侵权惩罚性赔偿解释》第4条规定了主张惩罚性赔偿的被侵权人的证明责任，以设定证明对象的方式明确了违法、故意、严重后果等生态环境侵权惩罚性赔偿的基本要件，对其他惩罚性赔偿具有参考价值。（一）严重损害没有损害就没有救济，惩罚性赔偿也应该以损害为构成要件，只不过在不同类型的惩罚性赔偿中损害的含义及要求不同，这首先要考虑惩罚性赔偿的请求权基础是侵权还是违约。1.侵权惩罚性赔偿要求造成严重损害。具体而言，（1）缺陷产品、医疗产品致害中的惩罚性赔偿限定于“造成他人死亡或者健康严重损害的”情形（《民法典》第1207条），何为“健康严重损害”？有学者指出，鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）第2条已规定轻伤以上伤害的即可认定为健康遭受严重损害，民法中的“健康严重损害”标准不宜比刑法标准还高。因此建议轻伤以上伤害即可构成此处的“健康严重损害”。[20]（2）环境污染和生态破坏侵权惩罚性赔偿以造成“严重后果”为前提（《民法典》第1232条）。所谓严重后果，参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）关于严重污染环境的界定，以及《环境损害鉴定评估推荐方法（第II版）》（环办〔2014〕90号）关于量化量度损害程度参数的规定，《环境侵权惩罚性赔偿解释》第8条要求“根据污染环境、破坏生态行为的持续时间、地域范围，造成环境污染、生态破坏的范围和程度，以及造成的社会影响等因素综合判断”。[21]考虑到环境侵权损害后果的多层次性，规定侵权人污染环境、破坏生态行为造成他人死亡、健康严重损害，重大财产损失，生态环境严重损害或者重大不良社会影响的，直接认定为造成严重后果。（3）按照条文文义，知识产权侵权惩罚性赔偿未明确要求造成严重损害后果，但是需要构成“情节严重”（《民法典》第1185条）。国家知识产权局在一份回函中指出，“情节严重”主要是针对行为人实施侵权行为的手段方式及其造成的后果等客观方面作出的评价，一般不直接涉及对行为人主观状态的判断。[22]为判断“情节严重”，可以考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等，损害后果严重是其中的一个参考因素。存在下列情形的直接认定为情节严重：因侵权承担法律责任后再次实施同一类侵权行为；以侵权为业；侵权获利或者权利人受损巨大；侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；拒不履行保全裁定等。[23]可见，关于“严重损害”，不同制度设计存在不同的制度安排，似无硬性统一规定。其中，缺陷产品致害、环境污染侵权突出强调严重人身损害，知识产权侵权则注重考察侵害的反复性。既可以是侵害了私人利益，造成自然人死亡或健康严重损害（如罹患严重疾病、出现人身残疾）；也可以是侵害公共利益，造成了生态环境严重损害（例如，环境污染的介质和要素严重超标，污染持续时间长，生态服务功能减损或丧失，生物生存特性发生较大改变等）。至于严重损害的证明，既可以由当事人举证证明，也可以由法官根据特殊情形直接认定，还可以请第三方专家评估或鉴定。2.基于违约的惩罚性赔偿不要求人身损害。通说认为违约责任须坚持合理预见规则，原则上不适用惩罚性赔偿，例外的是，在违约和侵权边界不清、重叠交叉的情形下（如欺诈消费者的场合），又有适用惩罚性赔偿之空间。[24]当欺诈救济的请求权基础是违约时，不以造成固有利益损失、发生人身损害为条件，而是根据履行利益也就是产品价款来确定惩罚性赔偿的数额（《消费者权益保护法》第55条）。[25]与之类似的问题是，关于《食品安全法》第148条第2款第一句，第一种观点认为，如果消费者仅仅购买了不符合食品安全标准的食品，不能证明存在人身损害的，不得请求价款十倍的赔偿金。[26]尽管《食品安全法》未明文要求，但依照“新法优于旧法”的原则，应适用《民法典》侵权责任编的规则，只有“造成他人死亡或者健康严重损害的”，被侵权人才有权请求相应的惩罚性赔偿。第二种观点认为，第一句在文义上并未要求以造成消费者人身损害为前提，即使消费者购买后尚未食用不符合食品安全标准的食品，也可以适用违约之诉而不以人身损害为参照标准请求惩罚性赔偿。[27]《食品安全法》属于民事特别法，应按照“特别法优于一般法”原则，优先于《民法典》适用。《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿制度应优先于民法典的惩罚性赔偿。[28]笔者赞成第二种观点，本句规定的惩罚性赔偿存在按照“价款的十倍”“损失的三倍”两种计算方式，对应违约、侵权两种请求权基础。而按照违约主张惩罚性赔偿的，其计算的基准应该是履行利益而不是固有利益，就不需要以发生人身损害为前提。当然，这并不意味着此时不存在严重损害，相反，即便尚未导致人身损害，欺诈消费者也会存在严重侵害消费者权益的隐患，并将扰乱市场秩序、破坏公平竞争。（二）违反法律规定《民法典》第1232条明确要求生态环境侵权惩罚性赔偿以“违反法律规定”为要件，《环境侵权惩罚性赔偿解释》第4条又对此予以重申。然而，对照《民法典》第1229条可见，一般环境侵权赔偿并无这一要件要求，不仅如此，相关司法解释甚至明确承认排污符合国家或者地方污染物排放标准不构成免责事由。[29]之所以此处突出强调“违反法律规定”要件，其目的是：其一，惩罚严重违法行为，以契合惩罚性赔偿的本旨要求。[30]其二，严格适用“违反法律规定”要件，限制法官裁量权。尽管这会在一定程度上引发“一刀切的问题，使受害人不能获得全面救济”。其三，程序上促进了当事人和法院的协同，因为关于行为违法性的举证责任并非完全由当事人承担，法院也应该依据职权查明，不必担心“国家规定具有技术性，以此作为判断标准，受害人的举证负担再一次加重。”[31]其四，契合惩罚性赔偿的公私兼容属性之特质，限制惩罚性赔偿的滥用，有效平衡了行为自由和权益保护、秩序维持之间的关系，保护了企业的正常经营活动。“企业的排污行为只要符合国家环境行政法律法规的要求，从行政法的角度看，那就是合法的，企业的正常生产经营活动不仅是社会正常发展所必需的，也应当为法律所保护和鼓励，对企业的排污行为施以惩罚，必须以企业违反法律规定为前提，否则不具有正当性。”[32]此处的“法律”作何讲？如作狭义解读，固然有严格限定惩罚性赔偿构成要件的合理性，但某一污染环境、破坏生态行为是否具有违法性，应充分关注政府在环境治理体系中所处的主导地位。且根据《环境保护法》第15条的规定，关于环境质量标准的项目、污染物排放标准的项目等问题，可以在无国家标准时制定地方性标准，或者在有国家标准时制定严于国家标准的地方性标准，故行政法规、地方性法规以及民族自治地方的自治条例和单行条例亦应包括在内。同时，基于生态环境保护的需要，出于避免因法律、法规的天然滞后性和制定修改的程序复杂性，来不及就新污染物出现作出反应的考虑，必要时亦可参照规章。故《环境侵权惩罚性赔偿解释》第5条规定：“人民法院认定侵权人污染环境、破坏生态的行为是否违反法律规定，应当以法律、法规为依据，可以参照规章的规定。”[33]值得指出的是，产品（包括医疗产品）责任中的“缺陷”或者食品致害中的“不合格”也明显包含着“违反法律规定”的意思，尽管这一要求不限于惩罚性赔偿，但在惩罚性赔偿中所起的作用更加明显。缺陷也需要结合国家标准、行业标准加以认定。《产品质量法》第46条中规定了“标准”，按照《标准化法》的规定，对在全国范围内需要统一技术要求的产品，由国务院标准化行政主管部门制定国家标准。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一技术要求的产品，由国务院有关行政主管部门制定行业标准，并报国务院标准化行政主管部门备案。如果产品都符合强制性标准，但是可能并未覆盖该产品的全部安全性能指标（特别对某些新产品更是如此），在这种情况下，如果因该产品中的某项属于国家强制性标准、行业标准中未作规定的性能指标不符合保障人身、财产安全的要求，可能造成他人损害的，仍可判定该产品存在缺陷。[34]既然知识产权侵权惩罚性赔偿立法中对“违反法律规定”并无明确的要求，依照惩罚性赔偿法定原则，实务上就不应再设更高要求。至于依据结果违法或行为违法得出的行为违法性，涉及一般侵权责任的构成要件；[35]基于“严重损害”“严重后果”“情节严重”中蕴含的行为违法性，涉及主客观要件之间的通融，均应另当别论。（三）故意1.故意的语义。知识产权惩罚性赔偿以故意为归责事由（《民法典》第1185条），而补偿性赔偿只需要一般过错；环境污染生态破坏、缺陷产品致害适用无过错责任，而其惩罚性赔偿则以故意为要件（《民法典》第1232条）；同为特殊侵权，缺陷产品致害中的惩罚性赔偿以明知产品存在缺陷为要件（《民法典》第1207条）。在这一意义上，现有惩罚性赔偿均以故意为归责事由，自身也形成了独特的归责原则。不同的法律对“故意”有着不同的表达，缺陷产品致害责任使用的是“明知”；《商标法》《反不正当竞争法》规定的是“恶意”。就其本质而言，故意有观念主义和意思主义之分，前者指知情而为，不考虑意思上是否有恶意，以“明知”（《民法典》第1207条）为典型，所形成的故意范围较为宽泛；后者指有意追求侵害后果或者放任后果发生，具有明显恶意，所对应的故意范围较为狭窄，证明也较为困难。按照《知识产权惩罚性赔偿解释》第1条第2款的明确规定，故意包括了《商标法》第63条第1款和《反不正当竞争法》第17条第3款规定的恶意。而在该解释出台时，最高人民法院相关部门的负责人曾强调了“‘故意’和‘恶意’的含义应当是一致的”。[36]为了限制惩罚性赔偿的适用，实现其惩罚制裁功能，除法律有明确规定外，惩罚性赔偿中的故意原则上应采取意思主义，并限定于直接故意，[37]否则，将间接故意纳入其中将导致所作惩罚违反比例原则，限制正常的生产生活。例如，汽车等危险产品生产者往往知道每年会造成成千上万的人员伤亡，符合间接故意的教义，如果因此而让生产者承担惩罚性赔偿并不合适。[38]通常情形下“重大过失视为故意”，但《民法典》第1185条、第1232条文义上限定于故意，第1207条限于“明知”而没有扩及重大过失。这是否意味着重大过失不能适用惩罚性赔偿？否定说认为，重大过失不具有道德上的可非难性，属于社会常见行为，无惩罚遏制之必要，不能适用惩罚性赔偿。肯定说认为，应对重大过失适用惩罚性赔偿，以警醒他人履行谨慎注意义务，避免严重侵权行为发生。限定为“故意”不仅将缩小惩罚性赔偿在侵权领域的适用，也会降低受害人主张惩罚性赔偿的积极性。[39]折中说认为，重大过失主观心态可在发生严重损害后果的情形下予以严格适用，否则，将难以警示行为人以及他人履行谨慎注意义务。[40]在经营者惩罚性赔偿中也应该扩及重大过失的情形，但应降低惩罚额度，对故意侵权适用十倍价款或损失三倍的惩罚性赔偿金，对过失侵权适用价款三倍或损失一倍的惩罚性赔偿金。[41]我们也持否定说，之所以不对重大过失适用惩罚性赔偿，并不意味着重大过失不具有道德上的可非难性，因为这种极度的疏忽懈怠已经近似于故意；也不能说只有构成严重损害才适用惩罚性赔偿，因为严重损害和严重过错分属于客观和主观要求，两者并不能相互替代。事实上，所谓“重大过失视为故意”反映了通常情形下重大过失和故意在法律效果上的一致性，是归纳得出的法理规律，并非应予绝对适用的严格规则，而应该承认例外。在法律未规定重大过失而只承认故意时，不将重大过失视为故意，即为典型例外。承认这种例外满足了惩罚性赔偿法定原则的要求，也有效限缩了惩罚性赔偿的适用范围，可避免对被告课加过重的责任。2.故意的证明或认定。英美法上的惩罚性赔偿仰仗法官和陪审团合力完成法律适用，原告须承担更高的证明标准。美国部分州法甚至明确要求原告必须举出“清楚而具有说服力之证据”（clear

【作者】王春业(广东外语外贸大学广东法治研究院研究员）【来源】《法学杂志》2023年第4期“专题：行政复议法的完善”【基金项目】本文为“中央高校基本科研业务费专项资金资助”（项目编号：B220207040）的阶段性成果内容提要：正在讨论中的《行政复议法（修订草案）》在审理程序方面有了较大完善，设置了较为完整的审理程序、丰富了听证程序内容、引入了行政复议委员会的咨询功能。但仍存在诸多不足，主要体现为一般程序的规范性不足，简易程序的设置缺乏科学性等。行政复议审理程序是行政复议制度的核心和关键，必须进一步完善和优化，这是适应行政复议功能不断拓展的必然要求，也是查清案件事实和提高行政复议效率的需要。要对行政复议审理的一般程序进行重构，在吸收听证程序内容的基础上设置完整、规范的一般程序，并以此为基础设置简易程序。同时，要确保行政复议机构的相对独立性，为行政复议审理程序作用的充分发挥奠定基础。关键词：行政复议审理程序；一般程序；简易程序目次一、《行政复议法（修订草案）》对行政复议审理程序的优化二、《行政复议法（修订草案）》对行政复议审理程序规定的不足三、行政复议审理程序进一步优化的再分析四、行政复议审理程序再优化的具体路径五、结论《行政复议法》修改在即。从已公布的《行政复议法（修订草案）》[1]（以下简称《修订草案》）中，可以看出较多的修改，其中，对行政复议审理程序作了进一步完善，尤其在审理方式方面，与以往“原则上采取书面审查”相比，行政复议审理方式有了较大改革，并作出进一步细化，体现了与时俱进的特点，这也是对中共中央、国务院关于进一步“健全优化行政复议审理机制”[2]要求的落实。然而，仍然存在需要进一步优化之处。本文拟以正在讨论的《修订草案》二次审议稿为研究对象，对行政复议审理程序进行研究，指出其进步之处，分析其存在的不足，为进一步完善提供参考。一、《行政复议法（修订草案）》对行政复议审理程序的优化《修订草案》对复议审理程序作了较大修改，设置了一般程序、简易程序，规定了中止、终止、停止执行等情形，明确了行政复议委员会的咨询功能，完善了行政听证制度、规范性文件附带审查制度等。具体而言，《修订草案》在行政复议审理程序中的突出亮点体现为以下方面。（一）从根本上改变了以书面审理为原则的审理方式现行《行政复议法》审理方式最大的问题就是书面审理，只有在申请人提出要求或复议机构认为必要的情况下，复议机构才可以“听取申请人、被申请人和第三人的意见”，而“可以”的表述又表明了“调查情况”和“听取意见”也并非必须的，具有一定的裁量空间。后来的《行政复议法实施条例》对审理方式作了一定的发展，即规定对“重大、复杂的案件”，在申请人提出要求或复议机构认为必要时，可以进行听证。因此，书面审理是行政复议的典型特点，实践中，行政复议主要是以书面的方式进行审理。所谓书面审理，就是复议人员通过看材料的方式作出复议判断和决定，主要是审查申请书及所附证据，答复书及所附的当初作出具体行政行为的证据、依据，第三人提供的有关书面意见及书面材料。[3]而《修订草案》则改变了这种审理模式，不再以书面审理为主或为原则，而是规定了更为详细的审理程序，即使保留了书面这种审理方式，也主要将之放在简易程序中，[4]且规定简易程序“可以”书面审理而非必须采取书面审理方式。可见，由原来的以书面审理为主到修改后审理的公开程序，体现了立法机关对行政复议制度规律的认识，也体现了行政复议制度发展的趋势。（二）设置了较为完整的行政复议审理程序《修订草案》在复议审理的具体程序方面作了全面改革，在公开审理的基础上规定了较为完整的审理程序。首先，设置了专章规定行政复议的审理程序。以往行政复议审理程序放在行政复议决定一章之中，且只是一带而过。而《修订草案》以第四章“行政复议审理”的专章形式规定了行政复议审理问题，包括一般规定、行政复议证据、一般程序、简易程序、行政复议附带审查5节24个条款。专章的规定，不仅体现了审理程序内容的丰富，也体现了审理程序的独立和重要性。其次，行政复议审理程序的具体内容较为丰富。《修订草案》规定了行政复议审理的两个基本程序，即一般程序和简易程序，而在第四章第三节中进一步规定了一般程序的具体内容，其中，最主要的是规定了一般程序的具体审理方式，即行政复议机构听取当事人意见的方式，包括当面或通过互联网、电话等方式；还对听证的审理方式作出规定。在该章第四节中规定了简易程序的内容，并明确了简易程序的适用条件、具体程序、与一般程序的转化等，还在其他章节的条款中明确了简易程序的审理期限为30日。从上述规定可以看出，《修订草案》中行政复议审理程序的内容更加丰富，更有利于查清案件事实，由此也正式告别了行政复议审理的书面审查历史，解决了以往只看书面材料而不进行证据提供、当事人不见面的历史，体现了行政复议审理方式的新时代特点。较为完整的审理程序，为行政复议案件的公正审理奠定了坚实的基础。（三）进一步完善了听证程序现行《行政复议法》并没有明确规定听证的内容，只是规定了行政复议机构在申请人的要求或认为必要的情况下，“可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”，而后来的《行政复议法实施条例》中明确了听证的内容，规定“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”。暂且不论该实施条例的规定是否超出了《行政复议法》的范围，是否属于越权解释，但无论如何，有了听证程序，也使得行政复议审理程序得到一定程度的发展。《修订草案》继续保留了该规定，而且对听证程序的具体内容作了进一步完善。首先，对听证案件进行了分类。分为“应当”听证和“可以”听证两类，其中，重大、疑难、复杂的案件属于“应当”听证的案件范围，必须听证，而不再交由行政复议机构选择；同时又规定了“可以”听证的条件，选择权则交给了行政复议机构和申请人，[5]由他们作为听证的启动者。其次，扩大了听证案件的范围。例如，对列为“应当”听证案件范围的，除“重大、复杂”[6]案件外，还增加了“疑难”案件。最后，规定了听证的具体程序。包括听证庭的组成，即一名主持人、两名听证员和一名记录员；被申请人的负责人出庭参加；听证前的时间地点的通知、申请人无正当理由拒不参加听证的处理等。（四）增加了行政复议委员会的咨询功能值得注意的是，《修订草案》还规定了行政复议委员会的职责，这是为解决案件的专业性而设立的，也是对我国各地行政复议实践的经验总结。《修订草案》第49条规定，县级以上政府应当建立行政复议委员会，建立的方式为：相关政府部门、专家学者等参与，其功能是对四类案件提供咨询意见，即重大、疑难、复杂的案件，专业性、技术性较强的案件，对省级政府行政行为不服的案件以及行政复议机构认为有必要的案件。行政复议委员会的设立，可以确保案件审理更加公正客观。当然，行政复议委员会的这种功能定位与以往实践中的情形有所不同，由重大案件的审理功能变为咨询功能。二、《行政复议法（修订草案）》对行政复议审理程序规定的不足尽管《修订草案》在行政复议审理程序方面有较大进步，特别是在一般程序和简易程序的设置方面，但其不足之处也是显而易见的，而且这些不足如果不能得到有效克服，将影响行政复议功能的发挥，尤其是审理的一般程序以及由此而来的简易程序，更亟待完善和优化。（一）一般程序规范性的欠缺一般程序往往是环节和步骤较为完整的程序，也是更为规范和正式的程序，就像行政处罚的一般程序、行政诉讼的一般程序那样，都有着较为规范的、完整的步骤与环节，体现了一般程序的严肃性。而《修订草案》所规定的行政复议一般程序则明显缺乏规范性。第一，审理形式多而庞杂。在一般程序中，虽然规定了多种形式，包括当面听取、通过互联网听取、通过电话听取，可能还包括其他形式听取，但这种多而杂的听取意见形式并没有一般程序所具有的内容，显得较为随意，缺乏严肃性和规范性。而且，到底采取何种形式听取意见，没有作出进一步规定，而是交由行政复议机构根据情况作出选择，可以在“当面”“互联网”“电话”等形式中作出选择，实践中，行政复议机构一般更倾向选择最方便的形式来听取意见，由此存在程序的逃逸问题。程序的严谨性和规范性与否，不仅关系到审理结果的公正性，也关系到能否提升人们对行政复议的信任度和对结果的可接受性。第二，仅“听取意见”难以发挥一般程序应有作用。一般程序虽然列出了多种审理形式，但并非真正意义上的言词对抗，其性质是一种介于书面审理与言词审理之间的状态，听取意见只是复议机构与当事人的接触，而不要求申请人与被申请人当面举证质证和辩论，[7]并非查清事实真相的最佳方式；而且复议机构通过互联网和电话听取意见的方式属于背对背单方接触当事人的情形，在一定程度上不仅违背了不单方接触的程序原则，而且更有可能产生复议机构先入为主的问题。第三，将听证程序作为一般程序特例显然不妥。在《修订草案》阐述一般程序时，又规定了听证程序，把听证程序作为一般程序的一个特例来表述。相较而言，听证程序就显得更为规范，更接近通常所说的一般程序的内容，只不过其仅适用一些重大、疑难、复杂案件而已。而将听证程序作为一般程序的一个特例，显然与通常所理解的一般程序内涵有所差异，也不利于一般程序的构建。一般程序是行政复议的主要程序，必须科学设计，必须通过更为合理的程序设计让当事人能够言词对抗，以查清案件事实，增加审理的透明度。正如有学者所言，如果仍然切断当事人之间相互交涉的可能，随之而来的暗箱操作将会从根本上毁灭公众对行政复议制度的信心，[8]由此，也将使得行政复议制度越来越萎缩。（二）简易程序设置的科学性不足简易程序并非新鲜事物，在行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼甚至行政处罚中都有简易程序，最重要的是，上述简易程序的设置，都有一个前提条件，即在简易程序之外，有一个非常完整且规范的一般程序。例如，行政诉讼中，有一个非常规范的一般程序，不仅包括开庭前的准备工作，还包括审理中的具体环节与步骤等，而简易程序则是一般程序的压缩版。同样，在行政处罚中，其简易程序就是行政处罚一般程序的压缩版，体现为程序的简化和时间的缩短等，也体现繁简有别的处理方式。然而，与上述简易程序相比，《修订草案》在规定行政复议简易程序时，却缺乏一个规范的一般程序作为前提条件，由此也产生了行政复议简易程序有无设立必要的疑问，以及简易程序的内容是否适当的问题。正如上文所分析的那样，在行政复议中，并没有一个完整而规范的一般程序，也就存在简易程序缺乏存在的基础以及操作问题。首先，一般程序的不规范导致简易程序设置缺乏必要性。《修订草案》对大多数案件采取的审理方式是“当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见，并将听取的意见记录在案”。对这种非正式审理程序的一般程序，如何简易？是在当面听取意见的次数上体现简易，还是在通话的时间方面体现简易，抑或在记录的繁简方面体现简易？一般程序本身就是一种非正式程序，是一种较为灵活的审理程序，既然如此灵活，无论是审理步骤还是审理时限都较为灵活，设置简易程序意义何在？其次，简易程序案件似乎无须运用简易程序审理。在行政复议简易程序适用条件和案件类型中，《修订草案》比照行政诉讼、行政处罚等简易程序列出了行政复议简易程序的相应事项，[9]然而，这些事项如果采用一般程序进行审理，效果也许更好。比如，行政行为当场作出的案件，复议机构通过一个电话即可向当事人确认相关事实，非常简便和简易；政府信息公开案件的争议焦点，复议机构通过短信方式即可获得当事人的确认。因此，符合简易条件的案件，似乎没有必要按照简易程序进行审理，完全可以通过一般程序中所规定的“互联网、电话等方式听取当事人的意见”，且丝毫不会增加复议机关或当事人的负担，甚至由于一般程序审理的灵活性而似乎比简易程序更容易处理，那么，简易的优越性又体现在何处？最后，简易程序的内容值得商榷。简易程序应当采取什么方式审理，《修订草案》的表述除了送达和答复的时间缩短之外，那就是“可以书面审理”，“书面审理”似乎成为行政复议简易程序的一个主要特点。然而，将简易程序与书面审理相勾连，显然不符合简易程序的通常特征，也极易误入歧途。而且，实践表明，书面审理并不一定就能提高复议效率，将其与简易程序相联系，显然缺乏科学依据。因此，简易程序到底采取何种方式来审理，值得研究。综上，简易程序的设立，通常是为了解决一般程序审理中过于严谨、严格、繁琐等程序问题而对部分案件进行简化审理，像行政诉讼、行政处罚简易程序是在原有一般程序的基础上，缩减某些环节、压缩审理时间等。而行政复议一般程序的非正式性，也导致其简易程序设置缺乏必要性以及简易程序内容方面的不足。三、行政复议审理程序进一步优化的再分析《修订草案》虽然对行政复议程序进行了优化，比以往以书面审理为主的方式可谓进步很大，但与行政复议功能的进一步发挥仍存在一定距离。为进一步发挥行政复议更大的功能，需对行政复议审理程序进行再改造和再优化。第一，适应行政复议功能不断拓展的必然要求。早期的行政复议制度，主要定位于行政机关的内部监督以及自我纠错，然而，随着行政复议制度的发展和完善，其功能也在不断发展和延伸，由原来的仅仅是监督行政而逐步发展为多种功能，“对行政复议申请人而言，行政复议的功能在于权利救济；从行政复议机关的角度来说，行政复议的功能在于解决行政争议；对行政复议被申请人来讲，行政复议的功能是监督行政主体依法行使行政权力”。[10]尤其随着行政复议制度的实践深入，行政复议越来越成为化解行政争议的主渠道。[11]而且，随着行政争议的专业化增强，行政复议还可以弥补因经济社会快速发展背景下传统司法审查机制对大量出现的专业性较强的行政争议解决乏力的不足。[12]为此，《修订草案》第1条开宗明义地规定了立法的多重目的，包括纠正违法行政行为，保护相对人合法权益、监督行政机关行使权力，尤其是新增加了“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”。这些功能和目的，与行政诉讼基本相同。行政复议功能的进一步扩大，必然对行政复议程序提出了更高的要求。行政复议程序大体上依次经过申请、受理、审理和决定等阶段，其中，审理程序是非常关键的程序，面对面的直接言词审理方式和程序，是实现内部监督与权利救济双赢、提高审理效率、化解争议的最好方式。正如学者所言：“尽管层级监督和纠纷处理都是可供选择的制度建设路径，但……不能把行政复议机关定位为依法行政的监督者和保障者。我们需要的是行政机关对纠纷的准司法性处理。”[13]而《修订草案》在增加行政复议功能的同时，却没有在审理程序方面作出令人满意的设计，为此，必须加强对复议审理程序的改造和再优化，以便与行政复议扩大的功能相匹配。第二，查清案件事实的需要。行政复议决定是否公正客观，与是否查清事实及是否正确适用法律密切相关，而查明事实又是关键中的关键。无论是化解行政纠纷还是权利救济，查清案件事实是第一位的，如果连事实都查不清楚，就谈不上正确适用法律，更谈不上解决行政争议和进行权利救济。查清案件事实，不仅需要行政复议机构调查取证，更需要双方当事人当面进行举证、质证、辩论，在两造对抗中厘清争议的来龙去脉，从双方各执一词的争论中找出事实真相。《修订草案》虽然对审理程序进行了优化，但仍然无法实现查清案件事实的效果，其最大不足就是行政复议机构没有为双方当事人面对面查清事实提供条件，如通过互联网或电话等方式听取意见只是行政复议机构单方接触当事人，而且即使所谓当面听取意见，也只是行政复议机构在听取当事人陈述，是当事人向行政复议机构陈述，而缺少双方当事人对争议点的辩论，更何况行政复议机构听取意见时有可能是分别听取而非同时现场听取。随着复议案件数量的增多以及各种新型案件的出现，案件的办理难度越来越大，已经不同于行政复议制度建立之初所遇到的案件情形，因审理方式不当而查不清案件事实的情况越来越多，当下的审理方式和程序越来越不适应案件审理的现实需要，在这种情况下，就难以作出公正的复议决定。在社会上，一度出现群众对行政复议不够信任，认为行政复议存有办案不公现象，不愿将行政复议作为纠纷解决的首选途径，[14]原因就在于行政复议不像法院那样公开地面对面举证、质证、认证，存在当事人看不到的东西，导致当事人对结果的不信服。统计表明，行政争议每年数以亿计，而行政复议年均办案仅为20万件左右，与信访数量每年千万件相比，行政复议在吸纳、化解行政争议方面能力明显不足。[15]实际上，申请人不仅关注结果是否公正，更“寄希望于行政复议机关能够采取一种权威的、专业的、公正严明的审理形式对案件进行裁判，从而查清真相，明辩是非”。[16]如何才能查明事实、如何重新获得社会的认可，显然，审理程序与审理方式非常重要，必须在《修订草案》的基础上，进一步设计有利于查明案件事实的审理程序，进一步优化行政复议审理程序。第三，真正提高行政复议案件审理的效率。对行政复议审理程序是否需要改造和优化，一直存在争议。首先是受传统的制度设计理念的影响，认为行政复议是行政体制内的产物，应当更多具有行政性特点，而不能仿效司法化，甚至一度出现反司法化倾向。其次是误认为当下的这种制度设计更有利于提高行政复议效率，能更快地解决行政争议。就有人专门论证非直接、非言词辩论的合理性，认为行政复议是一种以内部监督为主、权利救济为辅，是一种以职权主义为主、当事人主义为辅的制度，并认为当下的复议审理程序是提高审理效率的需要等。关于行政复议审理程序的效率问题，尽管《修订草案》规定了多种多样的审理方式，试图提高复议审理的效率，但由于选择权主要掌握在行政复议机构手里，再加上行政复议结果需要在行政机关内部层层审核，导致了在周期上并没有提高复议审理的效率，复议机构久拖不决的现象并不少见。更为重要的是，由于申请人对复议过程缺乏充分参与以及由此对行政复议结果的不信任，导致复议后再次进行诉讼的情况更是司空见惯，从而使得行政复议制度并没能发挥解决行政纠纷的主渠道作用，相反，变成了浪费时间的多余环节，没有实现制度设计时的初衷。随着行政复议制度不断改革，特别是繁简分流以及集中管辖的改革，相对人选择行政复议解决纠纷将逐年增多，但如果不能对审理方式作出彻底性变革，早晚会再次让相对人失去信心，难以发挥行政复议制度的优势。为此，必须在《修订草案》的基础上，对行政复议审理程序进行再优化，从根本上提高行政复议审理的效率。实际上，对行政复议审理程序的完善，国家早就关注到了，每五年的法治政府建设纲要中都提出要健全行政复议案件审理机制，[17]就是希望在查清案件事实、提高行政复议效率上下功夫。当然，在对行政复议审理程序进一步优化的同时，必然面临的一个问题，即行政复议程序是否需要司法化，这也是一直存有争议的问题。其实，是否司法化不是重点，而查清事实才是关键。实践表明，适度司法化的程序是查清事实的最佳方式，对行政复议审理程序的适度司法化是一种趋势，相反，“对司法化的刻意反其道而行之的制度构建定位，导致当前行政复议程序过于简化与内部行政化，程序理性与程序公正的基本制度要素缺失，复议决定的正当性由此失去基础，难以得到申请人和社会的认同”。[18]四、行政复议审理程序再优化的具体路径对行政复议审理程序的优化，最关键的是对《修订草案》中一般审理程序的改造和再优化，吸收司法案件审理的优点，着重以查清案件事实为中心，将一般程序优化为规范的审理程序。在此基础上，再对简易程序进行优化。（一）对一般程序进行规范性重构应恢复一般程序应当有的内容，从有利于查清案件事实、有利于化解行政争议和对相对人权利救济的角度出发，并借鉴行政诉讼一般程序的优点，对行政复议审理程序进行改造和优化。之所以参照行政诉讼的审理程序，原因在于行政复议具有准司法程序的特点，与行政诉讼具有天然的关联性，“行政复议在性质上虽然属于行政权，但其不同于一般的传统行政权力，从构成上看其是一种带有司法特点的新型的行政权”，[19]而且实践证明，诉讼的审理程序是查清案件事实和实现公正的较好方式。这里尤其值得一提的是，《修订草案》已增加了关于证据方面的条款，规定了证据的种类、双方当事人的举证质证以及复议机关的认证、调取证据、非法证据排除等，且明确证据必须经行政复议机构审查后才能作为认定事实的根据，而只有对一般程序作出科学的设计，尤其是通过当事人面对面的言词对抗，才能充分运用上述证据规则，并使得有关证据的条款落到实处，达到查清案件事实的目的和效果。当然，尽管行政复议在案件事实查清方面与行政诉讼具有一定的相似性，但毕竟行政复议的审理程序不是完全的诉讼程序，还有自己的特点。为此，要以《修订草案》中已经规定的听证程序作为基础，通过对听证程序的改造，使之成为行政复议审理的一般程序。具体而言，有以下几个方面：第一，一般程序的结构。由一名行政复议人员担任复议案件审理的主持人，两名以上行政复议人员担任审理员，一名人员担任记录员，通过举证质证方式，来查清案件事实，“强调争议双方与裁决者同时在场，以言词方式就案件事实问题、法律问题陈述己方观点、反驳对方意见，裁决者在同时听取双方意见的基础上做出判断”。[20]可见，一般程序强调的是直接言词原则，强调复议人员和双方当事人亲临现场，强调所有的证据必须经过当面举证、质证、认证后才能作为复议决定作出的依据。第二，一般程序的适用范围。由听证程序改造而来的一般程序适用范围应包括大多数行政复议案件，而不能像听证程序那样仅限于当下的重大、疑难、复杂的案件，也就是说，除了采取简易程序审理的案件外，其他案件都应当以一般程序为主要审理形式。第三，一般程序的环节和步骤。由于一般程序是基本程序，也是简易程序的参照物，必须详细具体地规定一般程序内容，使得一般程序更加规范和严肃。就审理前的环节而言，要完善审理组织、复议书送达、审理人员回避等制度；就具体审理过程而言，一般程序原则上以开庭审理为原则，并规定审理的步骤与顺序，包括申请人陈述、被申请人答辩、申请人和被申请人举证、申请人与被申请人辩论、各方最后陈述等基本环节；继续完善证据规则，尤其是举证责任规则等。第四，听证程序的拆分。听证程序是在以往以书面审查为主的背景下设立的，而在以《修订草案》听证程序作为一般程序的内容来设计后，听证程序有关具体步骤和环节方面的内容归并到一般程序之中；作为适用条件和范围方面的内容，归并到行政复议委员会咨询的内容之中，这样，作为相对独立的听证程序就没有存在的必要了，《修订草案》中的听证程序在作出拆分之后，就不必保留，不再作为一个程序。第五，对行政复议委员会进行必要改造。根据对行政复议委员会功能定位的不同，可以采取不同的改造方式。一是发挥行政复议委员会对少数案件的审理作用，即可以把一些重大、疑难、复杂的以及专业性、技术性较强的案件，交由行政复议委员会来审理，而不是仅让其发挥咨询作用。此时，行政复议委员成员的构成，政府在其中起主导作用。二是继续保留《修订草案》对行政复议委员会咨询功能的制度设计，仅对重大、疑难、复杂案件发挥咨询作用，此时也要对行政复议委员会的构成进行完善，即政府部门不再参与，而是应当由专家或无利害关系的第三方机构来主导，这是其他国家行政复议制度改革的基本经验。[21]（二）在一般程序重构的基础上完善简易程序对案件进行繁简分流，符合简易程序的，采取简易方式审理。简易程序的适用条件，《修订草案》已经作出规定，但简易程序的具体内容和操作要求，则要作出具体明确的规定。首先，对简易程序的适用条件作进一步完善。在规定适用的基本条件方面，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大这样肯定性条件外，还应当规定否定性条件，即不是群体性案件、不是新型案件等。而在简易程序的启动方面，除了规定其他案件在当事人自愿原则基础上的选择之外，还可以规定行政复议机构认为可以采取简易程序并得到当事人同意等情形，即赋予当事人选择权以及行政复议机构的建议权，以多种方式实现案件的繁简分流。简易程序审理，由一名行政复议人员和一名记录员即可。其次，对简易程序规定灵活的审理方式。简易程序的案件一般采取开庭审理，双方当事人到庭进行面对面的言词辩论形式；也可以采取其他审理方式，如通过互联网征求意见、电话征求意见等；同时，要明确书面审理的具体条件，即当事人同意以书面审理方式来审理的，才可以采取书面审理方式。也就是说，将《修订草案》一般程序中所规定的审理方式，运用到简易程序之中，体现审理程序的灵活性。可见，简易程序审理应主要体现审理人员的减少，审理步骤、时限和环节的压缩，审理方式的多样性和灵活性。（三）落实谁审理谁负责的基本要求行政复议决定是否按照审理程序作出，不仅关系到审理程序价值能否得到发挥，更关系到复议决定的公正性问题。如果审理程序只是走过场而没有实质意义，就会使得程序成为空转。令人遗憾的是，《修订草案》第58条第1款在作出行政复议决定时，仍然采取行政复议机构审查及提出意见后由行政复议机关负责人同意或集体讨论通过的方式，这种层层审阅批准的方式是以往书面审理的产物，而在《行政复议法》修改后，如果仍然保留这种方式，显然与行政复议审理程序的完善相悖。而且这种层层审阅批准方式的最大弊端是审理人员做不了决定，而作决定的人却并未亲临现场，导致审理与决定的分离。这种分离将使得审理程序流于形式，不能充分发挥科学审理程序的实质性作用，不能作出公正客观的复议决定；批准或讨论过程中，当事人不能参与其中，无法表达意见，尤其是公开性不足，容易引起当事人对复议机关“护短”的质疑，影响复议决定的公信力。[22]“‘公正’是行政复议化解行政争议功能的根本追求，是行政复议制度的生命力所在。”[23]为此，要赋予行政复议机构必要的独立性，“只有独立的纠纷解决机构，具有相对的独立地位，解决纠纷时只服从法律，不受他人的干预，其纠纷解决结果才会具有高度的可信任度和权威性”。[24]为此，除少数影响大、涉及面广或某些重大复杂疑难案件需要采取行政复议机关负责人同意或讨论的方式作出复议决定外，其他的案件都应当发挥行政复议机构的作用，充分尊重办案人员的判断，行政复议机关只作形式上的审查，并以行政复议机关的名义发布行政复议决定。实际上，“设置相对独立的行政复议机构，保障行政复议机构的工作人员能够相对独立地行使行政复议调查、询问、认定事实、适用法律、提出复议处理意见，也不失为一条增强复议公信力的可行之路”。[25]这种设想也并非不可能，尤其是《修订草案》已经采取集中复议的管辖模式，实行一个窗口对外，即第24条所规定的，县级以上政府集中管辖大部分案件，包括所属工作部门的案件、下一级政府的案件、派出机关的案件、政府或其工作部门管理的被授权组织的案件以及政府工作部门依法设立的派出机构的案件，如此，各级政府完全可以设立相对独立的行政复机构或机关，依法独立审理由本级政府管辖的行政复议案件，做到谁审理谁负责。五、结论随着行政复议功能的逐步拓展，尤其在发挥其化解行政纠纷主渠道作用的趋势下，行政复议审理程序必然要进一步完善和规范。实际上，如果把《修订草案》的结构及条款表述与《行政诉讼法》作一比较就会发现，《行政复议法》的内容越来越向《行政诉讼法》的内容靠拢，也表明行政复议越来越多地吸收了行政诉讼的优点。因此，应借鉴行政诉讼在查明事实方面的做法和经验，进一步优化行政复议审理程序，使之更加适合行政复议的现实需要，提高行政复议制度的公信力，从而将更多的行政争议纳入行政复议范围。[1]《行政复议法（修订草案）》于2022年10月27日首次提请第十三届全国人大常委会第三十七次会议审议；2023年6月，第十四届全国人大常委会第三次会议进行了第二次审议。[2]党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出了“改革行政复议体制，健全行政复议案件审理机制，纠正违法或不当行政行为”；中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》中对此再次进行明确。[3]参见杨小君：《对行政复议书面审查方式的异议》，载《法律科学》2005年第4期。[4]在《修订草案》二次审议稿的一般程序中，也规定了“因当事人原因不能听取意见的，可以采取书面审查的办法”。[5]《修订草案》第47条第2款规定，行政复议机构认为有必要听证的，或者申请人请求听证的，行政复议机构可以组织听证。[6]《行政复议法实施条例》中的听证程序是针对“重大、复杂”的案件。[7]参见沈斌晨：《论行政复议审理方式的变革》，载《湖湘法学评论》2022年第2期。[8]参见章志远：《行政复议审查方式的历史演进——一个比较法角度的观察》，载《学习论坛》2010年第6期。[9]《修订草案》第50条第1款规定：行政复议机关审理下列行政复议案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：（1）被申请行政复议的行政行为是依法当场作出；（2）被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评；（3）案件涉及款额三千元以下；（4）属于政府信息公开案件。[10]杨红：《行政复议与行政诉讼衔接研究》，中国政法大学出版社2016年版，第168—169页。[11]参见曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第21页。[12]参见徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，载《行政法学研究》2019年第6期。[13]叶必丰：《行政复议机关的法律定位》，载《法学》2021年第5期。[14]参见王胜俊：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国行政复议法〉实施情况的报告——2013年12月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第1期。[15]参见梁凤云、朱晓宇：《关于行政复议法修改若干重大问题的思考》，载《浙江工商大学学报》2021年第6期。[16]刘义华：《行政复议审理方式研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2018年第2期。[17]中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》二（六）33、《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》七（二十二）的相关内容。[18]王万华：《行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构》，载《法学论坛》2011年第4期。[19]甘臧春、柳泽华：《行政复议主导功能辨析》，载《行政法学研究》2017年第5期。[20]王万华：《“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善》，载《法商研究》2021年第5期。[21]例如，日本的行政不服审查类似于我国的行政复议制度，日本2014年修改了《行政不服审查法》，引入了具有第三方性质的常设专家咨询机关，独立于行政审查机关，对重大复杂案件提供咨询，确保了审查决定的客观性、独立性和专业性。[22]参见许安标：《行政复议法实施二十周年回顾与展望》，载《中国法律评论》2019年第5期。[23]曹鎏：《中国特色行政复议制度的嬗变与演进》，法律出版社2020年版，第156页。[24]曹胜亮、刘权：《和谐社会视野下行政复议机构的构建与完善——以设立统一的行政复议委员会为视角》，载《法学杂志》2009年第7期。[25]郭修江：《完善〈行政复议法〉充分发挥行政复议化解行政争议主渠道作用》，载《中国司法》2022年第2期。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

【作者】王万华(中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2023年第4期“专题：行政复议法的完善”【基金项目】本文为2022年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法治政府建设的程序立法研究”（项目编号：22JJD820026）的阶段性成果内容提要：《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》新增规定“发挥行政复议化解行政争议主渠道作用”。回应这一修法目的，修订本案对行政复议体制、行政复议范围、行政复议程序、行政复议决定制度等进行了中观层面的全面修订。为更充分保障实现主渠道定位提出的“整体数量”和“个案质量”双重要求，有必要契合行政复议制度属性，进一步完善以下制度：完善行政复议委员会机制，补强行政复议中立性；以“行政争议”替代“行政行为”，进一步拓宽行政复议范围；调整二次执法程序建构思路，增强行政复议审理程序的正当程序要素，同时为在线行政复议实践探索提供基本法律依据；系统建构行政复议调解制度，经由调解和决定双重路径，加大行政复议中的实体处理力度。关键词：行政复议法；化解行政争议主渠道；行政复议审理程序；行政复议调解目次一、行政复议中立性补强与行政复议委员会机制完善二、行政复议的行政属性与确立更宽泛的行政复议范围三、行政复议争议化解制度属性与行政复议审理程序制度完善四、行政复议的行政属性与加大行政复议实体处分力度五、结论《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）于2022年10月27日首次提请第十三届全国人大常委会第三十七次会议审议，在中观层面对行政复议制度进行了全面修改和完善。2023年6月26日上午，《修订草案》再次提请第十四届全国人大常委会第三次会议审议。6月18日《中华人民共和国行政复议法（修订草案）（二次审议稿）》（以下简称《修订草案二次审议稿》）对外公布，共计7章、87条，对行政复议制度作了进一步完善。《修订草案》第1条“立法目的”条款中增加规定“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，将中央确立的行政复议作为化解行政争议主渠道的政策定位转化为立法目的。将行政复议定位为化解行政争议的主渠道，是对行政复议与行政诉讼在化解行政争议机制体系中的分工作出的新安排，显现以司法为中心的行政争议化解制度体系开始向以行政为中心转型，体现了当前开展诉源治理，在前端环节化解更多争议的纠纷化解思路。“大信访、中诉讼、小复议”结构中的行政复议机制，在有效推进社会治理背景下，被赋予新的重任。[1]与之相对应，修法要为实现这一新的目标定位提供制度保障，行政复议的基本制度均需回应这一新的定位，进行重构和完善。就《修订草案》的内容来看，虽然对行政复议体制、行政复议范围、行政复议程序、行政复议决定体系等制度进行了全面修改和完善，但距离实现“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”这一修法目标，仍有尚待完善的制度空间。“行政复议作为化解行政争议的主渠道”为源自实践的命题，基于该命题的提出背景，通常认为主渠道定位包含“整体数量”和“个案质量”双重要求。[2]其中，“整体数量”为行政复议化解行政争议整体方面需符合的要求，具体体现为多数行政争议经由行政复议渠道得以化解，仅少数行政争议流入行政诉讼机制中予以解决；“个案质量”为行政复议化解个案争议需符合的要求，具体体现为个案争议的实体问题得到合法公正处理，个案争议得以实质性化解，从而避免启动新的法律程序。学界之前就如何理解行政复议的主渠道定位，以及该定位下行政复议制度的修改和完善，已进行了充分的讨论。[3]本文拟围绕主渠道定位的双重要求，结合行政复议制度的基本属性，就修法如何进一步回应行政复议化解行政争议的主渠道定位，修改和完善行政复议制度，提出完善建议和设想。一、行政复议中立性补强与行政复议委员会机制完善裁决者中立原则是争议化解机制遵循的基本原则之一，决定者不偏不倚，有利于实现个案公正，奠定个案实质化解争议的基础，行政复议委员会机制因而与主渠道定位中的“个案质量”要求密切关联。始于2008年的相对集中行政复议权和行政复议委员会改革的初衷之一是在集中行政复议权的基础上，[4]通过引入外部力量，补强行政复议中立性天然欠缺之不足，这两项机制如何入法，是行政复议法修订中广受关注的一个问题。针对这两个问题，《修订草案》均有回应。就相对集中行政复议权部分，《修订草案》作出如下规定：其一，在地方层面，取消地方人民政府工作部门的行政复议职责，行政复议权集中由县级以上地方人民政府统一行使；其二，保留实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关的部门复议权；其三，调整国务院部门的复议管辖权限。据此，相对集中行政复议权的“相对集中”体现在两个层面：一是仅在地方层面集中复议权，中央层面仍保留部门的复议权；二是在复议权集中由地方人民政府行使的一般规定下，保留垂管行政机关和特定部门的例外复议权。《修订草案》从而建构了地方人民政府、国务院部门、垂直领导行政机关、地方人民政府特定工作部门共同行使行政复议权的多元行政复议机关体系。行政复议权配置涉及因素多且复杂，政策属性强，《修订草案》关于行政复议权配置的规定，有很强的现实因素考量，本文不对这部分内容进行讨论。就行政复议委员会部分而言，根据《修订草案二次审议稿》第49条的规定，主要包括以下内容：其一，行政复议委员会的构成为相关政府部门、专家、学者；其二，行政复议委员会的工作职责为“为办理行政复议案件提供咨询意见，并就行政复议工作中的重大事项和共性问题进行研究，提出意见和建议”。其三，行政复议机构仅针对一定范围内的案件提请行政复议委员会提供咨询意见。关于行政复议委员会职责的规定，在不同阶段的草案规定中出现反复。《修订草案》删除了之前司法部发布的《中华人民共和国行政复议法（修订）征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）中规定的“研究行政复议重大事项”这一职责，将复议委员会的职责限缩为“为办理行政复议案件提供咨询意见”。《修订草案二次审议稿》恢复增加规定行政复议委员会“就行政复议工作中的重大事项和共性问题进行研究，提出意见和建议”，进一步加大了发挥行政复议委员会作用的力度。多数地方的行政复议委员会主要由外部专家组成，在实际运行中，行政复议委员会机制遇到了一系列难题，也显现出一些问题。[5]试点后期，在浙江省义乌市出现行政复议局模式，对行政复议委员会机制面临的问题进行了调整，[6]而这一调整思路最终为《修订草案》所吸收。《修订草案》关于行政复议委员会机制的规定出现在第四章“行政复议审理”的第三节“一般程序”中，即该部分内容是作为一项复议案件审理程序机制予以规定的，《关于〈中华人民共和国行政复议法（修订草案）〉的说明》中也阐述了这一点。而在地方试点中，多数地方设置的行政复议委员会机制属于行政复议体制的内容，是作为行政复议机构的一种组织形式尝试出现的，以观察其能否替代政府法制工作机构作为新的复议机构组织形式。《修订草案》的规定与之前在地方大力推动的行政复议委员会改革相比较，形成很大反差，反映出修法没有延续之前的行政复议体制改革主要思路，而是选择弱化这一机制作用的发挥，仅将之作为一项审理程序机制。行政复议委员会通过引入外部力量，可消除申请人和社会对复议中可能出现的“官官相护”的疑问，增强行政复议化解行政争议的公信力，有利于让复议结果得到申请人认同，实现实质化解行政争议。此外，行政复议委员会机制还能够减轻复议机关处理重大疑难案件的压力。《修订草案》放弃了对行政复议委员会在改革试点的最初定位，不能不说是一种遗憾。基于前述背景，关于行政复议委员会机制的定位与完善，可以考虑三种方案：第一种方案，回归行政复议委员会试点改革，在复议机关里设置行政复议委员会，作为行政复议机构的组织形式。[7]当然，从目前的立法进程来看，实现此种方案的空间几乎不存在，但这是一种较为理想的设想方案，能够最大程度补强行政复议中立性之天然不足。“自己不能做自己案件的法官”是英国普通法上自然正义原则的要求之一，裁决者中立已成为现代争议解决活动普遍遵循的基本要求。行政复议是在行政系统内部化解行政争议的机制，复议机关与原行政行为机关之间存在上下级组织关系，造成这一机制在化解争议时，存在中立性较弱、社会对其公正性认同度不及司法系统等天然不足，需要对这一缺陷进行补强，从而能够增强申请人对复议结果的认同，更好地在个案中实质化解争议，更好地发挥复议主渠道的功能定位。行政复议委员会机制的运行固然存在一些难题，但是，这一机制对弥补复议机关中立性缺失、解决复议公正性天然不足等问题，具有不可替代的作用，如韩国和我国台湾地区均通过行政复议委员会机制来弥补复议之中立性不足的缺陷。保留行政复议委员会机制的最初定位，对提升个案办理质量，增强行政复议公正性，将更多争议化解在复议环节，均有积极作用。第二种方案，修法不再规定行政复议委员会机制。理由有两点：其一，咨询意见对行政复议机关作出复议决定没有实体影响力。行政复议委员会的职责是为办理行政复议案件提供咨询意见，而关于咨询意见的效力，《修订草案二次审议稿》第49条第3款规定：“行政复议委员会的咨询意见应当记录在案。”尽管《修订草案二次审议稿》在第58条增加规定“提请行政复议委员会咨询的行政复议案件，行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定的重要参考依据”，但是，该规定能否得以在实践中实现，仍缺乏配套机制予以保障，行政复议机关的自主空间过大。行政复议机关未采纳行政复议委员会的咨询意见的，也不需要说明理由。此外，行政复议委员会的咨询意见亦不会向社会公开，不接受社会监督。这些因素使得专门成立行政复议委员会来为疑难案件等提供咨询意见，意义不大。行政复议机关通过召开专家论证会，就可以请专家就疑难案件提供咨询意见。其二，相关政府部门就针对其他部门的个案提供咨询意见缺乏正当性基础。除专家学者外，行政复议委员会的组成成员还包括“相关政府部门”，不过《修订草案》没有明确相关政府部门的范围。“相关政府部门”与行政行为作出机关同为政府工作部门，参与行政复议委员会就个案处理提供咨询意见，存在两方面的不足：一是“相关政府部门”既不具备其他工作部门的行政管理专业知识，也并非法律适用方面的专家，参与行政复议委员会提供咨询意见的基础并不充分；二是“相关政府部门”的参与，容易增加申请人和社会对政府部门之间是否能够客观公正地提出意见的担忧和疑虑。第三种方案，保留《修订草案》的行政复议委员会审理程序机制定位，但需增强行政复议委员会机制对最终复议决定的影响力。行政复议委员会不是审理组织，其讨论案件所形成的意见，对行政复议决定当然没有直接的实体约束力，行政复议决定仍由行政复议机关依职权作出，因此，在保留行政复议委员会作为审理程序机制的定位的情况下，修法只能是增强该机制对行政机关作出行政复议决定的实际影响力。具体包括增加规定以下内容：其一，咨询结束后，明确规定行政复议委员会应当对案件的事实认定、法律适用、复议决定内容等形成咨询意见，不能仅简单列举和提供各位委员的意见；其二，提请行政复议委员会提出咨询意见的相关情况应当写入行政复议决定书中，行政复议机关如果没有采纳行政复议委员会提出的咨询意见，应当说明理由。二、行政复议的行政属性与确立更宽泛的行政复议范围复议范围的宽窄直接影响能够进入复议渠道解决的行政争议类型与数量，因而复议范围修订与主渠道定位中的“整体数量”要求密切关联，复议范围越宽，能够进入复议渠道的案件类型就越多，案件数量就有可能更多。《修订草案》关于行政复议范围的修改主要体现在四个方面：一是与《行政诉讼法》保持一致，将“具体行政行为”扩展为“行政行为”，这是对复议范围作出的最重要的调整；二是增加列举可复议事项，包括增列行政协议、政府信息公开行为、行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争等事项；三是增加排除事项规定，包括排除国防外交等国家行为，同时通过兜底条款“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，明确了排除标准；四是增加规定公民、法人或其他组织可对法律法规规章授权组织制定的规范性文件的合法性申请附带审查。《修订草案二次审议稿》在复议范围部分增加了行政赔偿决定，增加列举行政协议的类型，删除了排除范围的兜底条款。由于行政复议范围在实践中已经对照行政诉讼受案范围予以把握，实已突破了行政复议法的规定，前述四个方面的变化事实上仅认可了复议范围当前的实际状况，并未作出突破现状的规定。整体而言，复议范围呈现出与行政诉讼受案范围的高度同质性，造成仍有部分行政争议既不属于行政诉讼受案范围，也不属于行政复议范围，被排除在行政救济渠道之外，不利于在法治轨道上化解行政争议。具体而言，《修订草案》关于复议范围的规定存在以下问题：第一，虽然修法通过“行政行为”替代“具体行政行为”的方式扩大了复议范围，但是，仍将无法识别为行政行为的行政活动所引发的争议排除在了复议渠道之外。以“行政行为”概念确定复议范围，要求公民与行政机关之间产生行政争议后，还需要具备争议是由行政行为引起这一条件。但是，在立法层面，《行政诉讼法》虽然使用了“行政行为”概念，却未对这一概念的内涵作出立法规定；在学理层面，“行政行为”虽然是行政法学的核心概念，但学界对这一概念的内涵存在很大认知差异，[8]这些因素使得实践中不少行政活动是否属于行政行为充满争议，难以获得救济。如果行政复议法修订仍采行政行为进路确定复议范围，将限缩应进入复议范围的行政争议。第二，复议范围仍局限于国家行政，不包含社会行政。行业管理协会和村民委员会等组织对其成员作出的影响其重大权益的行为，仍未能纳入行政复议渠道中进行审查和监督。第三，复议范围仍未包含涉及公务员重大权益的处分或者人事处理决定等内部行政行为，特别权力关系理论仍在影响对公务员重大权益进行救济的相关机制的建构。第四，未将对行政规范性文件的合法性审查由附带审查调整为直接审查。《修订草案》没有发挥行政系统对行政规范性文件进行监督的特有优势，保留了行政规范性文件的合法性只能申请附带审查的规定，不利于对实践中存在的各种奇葩红头文件进行监督和规范。基于信访机制的开放性，信访渠道化解行政争议的数量，是行政复议和行政诉讼无法比拟的，故而行政复议作为化解行政争议的主渠道的定位，主要是相对于行政诉讼而言的。与行政诉讼相比较，主渠道定位的首要要求是行政复议要能够化解更多的行政争议，成为行政诉讼的过滤器。由于行政复议和行政诉讼均实行“不告不理”，故要达成多数行政争议在行政复议渠道中得到化解这一目标，首先就需要畅通入口，拓宽复议范围，让更多行政争议能够进入行政复议渠道，而行政复议作为由上级行政机关化解行政争议的行政属性，也为建构更为宽泛的行政复议范围提供了可行性。尽管行政复议范围等同于行政诉讼范围，不能直接得出复议案件数量必然少于行政诉讼案件数量的结论，但是，这一做法无疑会造成行政复议受理案件范围的开放性不够，对行政复议实现主渠道定位构成一定障碍。行政复议在数量上满足作为化解争议主渠道的“整体数量”要求，难度肯定会更大，让更多行政争议能够进入行政复议中进行化解，无疑是更优选择。因此，从实现“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”这一修法目的而言，行政复议受理行政争议的案件范围应当较之行政诉讼更为宽泛。此外，在全面推进依法治国的大背景下，也需要将更多行政争议纳入行政复议和行政诉讼渠道中予以解决。综上，有必要发挥行政复议的行政优势，在行政复议中实现对行政争议的全覆盖，让未能进入行政诉讼渠道的行政争议，得以进入行政复议予以解决。具体而言，可从以下几个方面进一步完善《修订草案》关于行政复议范围的规定：第一，用“行政争议”概念替代“行政行为”概念确定行政复议范围。行政争议是指行政管理活动中，在行政主体和相对人之间产生的矛盾和纠纷。采“行政争议”概念确定行政复议范围的好处是不需要对引发行政争议的缘由进行识别，只要因为实施行政法律规范，行政机关与公民、法人或其他组织之间产生了行政争议，即可申请提出行政复议，这有利于将更多行政争议，特别是一些新出现的行政争议类型，纳入行政复议渠道中予以解决。具体而言，可在总则中单设一条规定：行政复议机关受理公民、法人或者其他组织与行政机关之间因实施行政法律规范而产生的行政争议，法律另有规定的除外。行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。第二，总则中增加一条，规定村民委员会、行业协会等组织对其成员作出的部分行为属于行政复议案件范围，将部分社会行政活动纳入行政复议范围。条文具体可以表述为：村民委员会、行业协会等组织的成员认为村民委员会、行业协会对其作出的管理处理决定损害其重大合法权益，申请行政复议的，属于行政复议案件范围。第三，总则中增加一条，规定公民、法人或其他组织可以对行政规范性文件直接提起复议申请。行政规范性文件的内容具体、可操作性强，在行政管理实践中得到广泛适用，但存在的问题比较多。除在行政复议和行政诉讼中申请附带审查之外，行政规范性文件监督机制还包括事前合法性审查、事后备案机制等。合法性审查等内部监督机制发挥作用的空间相对较小，而备案机制是一种静态的规范对照审查机制，加之工作人员配备不充分，使得规范性文件存在的问题不易被发现。而目前实行的附带审查机制需要依附于已经作出的行政行为，才能对行政规范性文件提出审查申请，不利于对行政规范性文件进行审查监督。《行政诉讼法》对行政规范性文件的合法性采用了附带审查方式，有必要发挥行政复议的行政优势，加大对行政规范性文件的审查力度。行政复议权集中由地方人民政府行使后，也为对行政规范性文件的合法性直接提起复议申请创造了条件。第四，在复议范围的排除条款中，将部分内部行政行为和部分影响公务员重大权益的人事处理决定间接纳入复议范围。在排除条款部分，可以分别表述如下：行政机关对行政机关工作人员作出的不影响其重大权益的处分或者其他人事处理决定；行政机关作出的不产生外部法律效力的内部行政行为。三、行政复议争议化解制度属性与行政复议审理程序制度完善行政复议机关经由复议审理程序作出最终复议决定，因此，复议审理程序制度完善既与“个案质量”要求直接相关，也在个案得到实质化解的基础上，与“整体数量”要求密切关联。《修订草案》对复议案件的审理程序主要作出如下修改：第一，增加规定行政复议证据制度，明确申请人和被申请人的举证责任分配规则。第二，行政复议案件审理程序分为一般程序与简易程序两种类型。在一般程序中，将书面审查原则修改为通过当面或者互联网、电话等多种灵活方式听取意见。《修订草案二次审议稿》增加规定“因当事人原因不能听取意见的，可以采取书面审查的办法”；对重大、疑难、复杂案件建立听证和行政复议委员会制度。在简易程序中，仍然保留书面审查的办案方式。第三，增加规定行政复议机关审理复议案件，可以按照合法、自愿原则进行调解。第四，增加规定复议中止和复议终止制度，完善了行政复议审理中间过程的处理机制。第五，完善了行政复议附带审查行政规范性文件的程序和处理方式。作为来自行政系统的救济机制，程序高效、便捷，成本低，通常被认为是行政复议较之行政诉讼所具有的独特优势。行政复议不同于行政执法活动，内容体现为裁决争议，在行政复议审理程序制度修改讨论中，如何平衡行政复议的效率优势与其裁决争议活动属性对程序公正的要求，一直是修法的难点问题。从《修订草案》关于复议案件审理程序的规定来看，充分考虑到了行政复议的行政特性，突出审理程序的灵活、便利，同时兼顾到对申请人权利的保护。但是，整体而言，《修订草案》关于复议案件审理程序的规定，过于侧重其行政属性，忽略了这一制度的行政司法属性，带有很强的行政执法决定程序色彩，行政复议几乎成为“二次执法”，一定程度偏离了行政复议作为裁决争议活动的制度属性，争议裁决活动应当遵循的最低限度公正程序制度的要求在《修订草案》中未能得到充分体现。从申请人的角度观察，案件实体问题能够获得公正处理和解决，是其申请复议最主要的目标。申请人固然希望争议能够快速得到解决，但其对案件处理效率的诉求建立在案件获得公正处理的基础之上，如果案件不能获得公正处理，案件处理过程的高效、便捷对其而言则并无实际意义。因此，作为一项争议裁决活动，行政复议审理程序对效率的实现，不能脱离程序公正，需要避免将效率简单理解为某些环节的简化，仍要遵循正当程序的基本要求：一方面通过程序公正来保证案件的实体处理结果正确；另一方面通过程序公正让双方当事人和社会认同复议处理结果。唯有如此，才能够提升个案办理质量，申请人才不会在复议终结后再启动新的法律程序，才能实现在复议渠道中实质化解行政争议。因此，《修订草案》对复议审理程序的“二次执法程序”制度建构思路需要调整，回归复议的化解争议制度属性，补强正当程序要素。具体建议如下：第一，确立直接言词原则，替代听取意见机制。与书面审查相对应的是直接言词原则，而非听取意见原则。直接言词原则强调争议双方与裁决者同时在场，以言词方式就案件事实问题、法律问题陈述己方观点、反驳对方意见，裁决者在同时听取双方意见基础上作出判断。《修订草案二次审议稿》第46条规定：行政复议机构适用一般程序审理行政复议案件，应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见，并将听取的意见记录在案。因当事人原因不能听取意见的，可以采取书面审查的办法。这一规定虽然废止了书面审查原则，将办案原则由书面审查修改为通过灵活方式听取群众意见。但是，仅规定了复议机关应当听取申请人、第三人的意见，并没有规定申请人和被申请人同时在场，由复议机构同时听取申请人与被申请人之间的言词辩论，因此，其所建构的复议审理程序构造为类似执法程序的两方主体程序构造，而非争议裁决活动所应有的三方主体程序构造。该规定实质将行政复议审理程序等同于行政执法程序，在行政复议案件审理的一般程序中引入了听取意见制度，并没有确立裁决争议活动应当遵循的直接言词原则。第二，建议删除简易程序保留书面审的规定，在简易程序中也应当适用直接言词原则。《修订草案二次审议稿》第51条第2款规定：适用简易程序审理的案件，可以书面审理。据此，适用简易程序审理复议案件，仍然保留了适用书面审查方式。建议删除这一规定。直接言词原则是争议裁决活动应当遵循的最基本要求，在民事诉讼一审简易程序中，亦要求法庭必须开庭审理案件。复议活动的高效应当体现在审理程序的灵活、简化方面，不应将双方当事人同时在场等同于程序烦琐。书面审理既不利于复议机关准确查明案件事实，也会损害当事人和社会对复议审理结果的认同，不利于在前端环节实现实质化解行政争议。即使在简易程序中，也应当遵循直接言词原则，让申请人和被申请人同时在场，向复议机构工作人员陈述意见，并针对对方意见提出不同意见。第三，在将直接言词原则引入简易程序中，完善简易程序制度的基础上，考虑将简易程序作为审理多数复议案件所遵循的基本程序类型。《修订草案》将复议审理程序分为一般程序和简易程序，多数案件适用一般程序审理，简易程序仅在部分案件中适用。《修订草案二次审议稿》第50条规定：行政复议机关审理下列行政复议案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：（1）被申请行政复议的行政行为是依法当场作出；（2）被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评；（3）案件涉及款额三千元以下；（4）属于政府信息公开案件。除前款规定以外的行政复议案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序。与司法部《征求意见稿》《修订草案》相比较，《修订草案二次审议稿》扩大了适用简易程序的案件范围，除列举的四类案件，在当事人各方同意的情况下，行政复议案件也可以适用简易程序，有利于进一步提高复议案件审理效率。但是，从审理程序类型的构成来看，《修订草案》仍以一般程序为主、简易程序为补充，简易程序原则上适用于特定类型的四类案件，为一般程序的特别程序。行政复议位居行政争议化解的前端环节，复议中的问题还可以通过行政诉讼环节予以纠正，因而在行政复议审理程序中，在满足正当程序基本要求的前提下，案件审理程序类型的结构可以更多考虑效率因素，将非正式的、更为灵活的简易程序作为复议案件审理的基本程序。案件存在重大、疑难、复杂、社会影响大等特别情形时，适用对抗性更强的审理程序机制，从而与行政诉讼以一般程序为主、简易程序为补充的审理程序结构之间，形成分工与互补。第四，重新定位行政复议听证制度的属性，细化具体制度规定。《修订草案二次审议稿》第47条规定的复议听证制度实则为行政执法听证制度，而非复议案件庭审机制。而对这一机制的定性，直接影响行政复议决定如何作出。复议听证制度实为行政执法听证制度的理由如下：其一，从条文结构看，《修订草案二次审议稿》第46条和第47条均为关于听取意见制度的规定。《修订草案二次审议稿》第四章第三节“一般程序”中没有关于类似法院开庭审理程序制度的规定，而是分别在第46条规定了听取当事人意见制度、第47条规定了复议听证制度，这两个条款均为听取意见制度。第46条适用于审理一般案件，听取意见的形式灵活多样，包括当面听取、电话、互联网等多种形式；第47条规定的听证制度为听取意见的正式形式，适用于两种情形：一是审理重大、疑难、复杂的行政复议案件时，复议机关应当组织听证；二是行政复议机构认为有必要听证，或者申请人请求听证的，行政复议机构可以组织听证。从结构来看，第46条和第47条的规定与《行政处罚法》《行政许可法》关于听取意见制度的规定相同，反映出行政复议审理程序制度建构思路与行政执法程序制度相同。其二，复议听证笔录是行政复议机关作出行政复议决定的依据。《修订草案二次审议稿》第58条第2款规定：经过听证的行政复议案件，行政复议机关应当根据听证笔录、审查认定的事实和证据，依照本法作出行政复议决定。这一规定与《行政处罚法》的规定相同。《行政处罚法》第65条规定：听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第57条的规定，作出决定。行政执法听证制度是行政机关拟作出对当事人权益有重大不利影响决定时，采用召开听证会的方式，单方听取当事人意见的制度。而在复议案件审理程序制度建构中，要解决的问题并非为作出执法决定而听取当事人的意见，而是要对申请人和被申请人之间的行政争议作出裁决，因而复议听证并非复议机关为作出执法决定单方听取意见的机制，而是类似法院开庭审理案件的一项制度。根据《修订草案二次审议稿》第47第3款、第4款的规定，在复议听证中，申请人、被申请人均参加听证；听证由一名主持人和两名以上听证员共同进行，均由行政复议人员担任，一名记录员制作听证笔录，此种运行方式类似法庭审理中的合议庭审案。从复议听证的程序构造来看，听证过程实质为复议机关开庭审理复议案件的过程，因而，复议听证实质为复议案件的开庭审理程序制度。基于行政复议裁决争议的活动属性，应从规定复议案件庭审过程的进路建构相关制度，而非按照听证制度的要素来细化相关制度。如果保留《修订草案》关于复议听证制度的属性定位，基于这一制度的重要性，有必要在《行政复议法》中建构完整的行政复议听证制度，而不是等待未来的行政复议法实施条例予以规定。《修订草案》关于复议听证制度的规定过于简单，欠缺基本的制度要素规定，需要对听证主持人和听证员的各自权利义务、复议听证步骤、听证过程是否公开进行、申请人和被申请人在听证中的权利义务、听证结束后如何处理等一系列重要事项作出明确规定。第五，对应总则中的复议公开原则，完善行政复议公开审理制度。《修订草案二次审议稿》第3条规定行政复议工作遵循公开原则，这一总则条款的要求应当体现在案件审理环节，乃至行政复议的各个阶段。在审理程序部分，《修订草案二次审议稿》中没有关于复议听证过程公开的规定，第48条仅规定于举行听证5日前，将听证时间、地点、拟听证事项等通知当事人。公开审理是案件审理接受社会监督的过程，也是提升行政复议的公信力，及增进社会了解、熟悉复议工作的过程，有助于让更多行政争议进入复议渠道予以解决。此外，公开审理复议案件，还有助于提高复议工作的规范性，提升案件办理质量。关于行政复议决定是否公开，《修订草案》删除了之前司法部《征求意见稿》中关于推动行政复议决定公开的制度。《修订草案二次审议稿》第76条第1款增加规定：行政复议机关应当根据被申请行政复议的行政行为的公开情况，按照国家有关规定将行政复议决定书向社会公开。该规定将复议决定书的公开与被申请行政复议行政行为的公开相关联，且未对公开平台、公开方式、公开内容等作出明确规定，有待行政复议法实施条例进一步予以明确。第六，为在线行政复议实践探索的合法性提供基本法律依据。随着互联网技术和大数据时代的到来，与在线诉讼面临规则建构的立法需求相同，[9]行政复议也面临在线复议应用及其规则建构的问题。修法关注到了这一发展趋势和立法需求，《修订草案二次审议稿》第8条规定：行政复议机关应当加强信息化建设，运用现代信息技术，方便公民、法人或者其他组织申请、参加行政复议，提高工作质量和效率；第22条第2款规定：书面申请的，可以通过邮寄或者行政复议机关指定的互联网渠道等方式提交行政复议申请书，也可以当面提交行政复议申请书。关于在线复议的规定存在两方面问题：一是第8条的规定仍然停留在政策引导层面，并未在法律层面进行规范建构，这使得在线行政复议活动实践探索没能从行政复议法中获得合法性依据，不利于推动在线复议的探索和发展。二是对在线复议的规定聚焦在“信息化”这一形态上，滞后于数字技术的发展和应用。第22条第2款的规定只是信息技术应用最初始的状态，而互联网技术应用于诉讼活动中历经了电子化、信息化、数字化等不同阶段，目前已发展到诉讼智能化阶段。[10]数字技术在纠纷解决活动中的应用在深度和广度上都呈现出快速发展的趋势，原因在于其能够使诉讼活动更为高效、便捷，帮助人民法院更好应对爆炸式增长的诉讼案件数量，如有学者认为，“在线诉讼被作为一种有助于提升司法效率的技术方案出现在中国的司法实践中”。[11]在线诉讼具有的诸多优势正是行政复议被确立为化解行政争议主渠道所倚重的制度优势，数字技术的加持无疑会更大程度发挥复议的诸多制度优势。被赋予化解行政争议主渠道重任的行政复议，如果要满足主渠道定位中的“整体数量”要求，客观上需要加强在线化解行政争议的努力，以加快审理复议案件的效率。此外，随着数字政府建设的推进，既对在线行政复议的开展提出了要求，也为在线行政复议的发展提供了设施条件。由于在线解决纠纷并非简单地将数字技术服务于纠纷解决活动，而是对传统线下诉讼原理形成挑战，如有学者认为，“人类社会正在步入在线时代，在线诉讼由此而开始成为司法的一种新方式”“当前线上诉讼的实践与传统线下诉讼伴生的现场性、公开性、直接言词原则等诉讼机理之间存在一定的张力。不过，这种张力并非绝对的对立与否定”。[12]目前，即便是在诉讼领域，还需进一步总结在线纠纷解决实践经验，建构系统的在线诉讼法律规范体系的条件仍然还不充分。[13]但是，由于部分在线纠纷解决活动难以通过法律规范解释适用传统线下诉讼法律规范，有必要在基本立法中为其提供合法性基本依据。如2021年新修订的《民事诉讼法》就为在线民事诉讼实践提供了基本法根据，其第16条第2款规定“民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力”，确立了“等效原则”。张卫平认为，新《民事诉讼法》对在线民事诉讼的规范有两个基本特点：[14]其一，通过线上民事诉讼行为与线下民事诉讼行为的等效方式，承认线上民事诉讼行为的合法性（所谓等效原则）。其二，在线诉讼程序的适用以当事人双方的同意为条件。《行政复议法》修法可以借鉴《民事诉讼法》的立法经验，在行政复议法中为在线行政复议实践探索的合法性提供基本法律依据。四、行政复议的行政属性与加大行政复议实体处分力度“个案中实质化解行政争议”是主渠道定位的核心要求，修法加大行政复议实体处分力度，是实现这一核心要求的关键。与来自人民法院的行政诉讼机制相比较，行政复议的行政属性使得复议机关具备更大空间对违法和不适当的行政行为进行全面纠错，从而更充分地实现对公民、法人或其他组织的权利救济。加大行政复议对争议的实体处分力度，可以经由两条路径实现：一是完善行政复议决定体系，加大复议决定的实体纠错力度；二是发挥调解的作用，以达成合意的方式，在行政复议中实现诉求争议与关联争议的一揽子解决，从源头上化解行政争议。在这两种进路中，《修订草案》的着力点为完善复议决定体系，加大复议决定纠错力度；关于调解机制，《修订草案》的规定还较为原则，需要进一步细化制度。在行政复议决定体系中，履职决定能够直接形成行政法律关系，变更决定能够直接调整已经形成的行政法律关系，充分发挥这两类决定的作用，对于在行政复议中实现个案中实质化解行政争议意义重大。对这两类行政复议决定，《修订草案二次审议稿》保留了《修订草案》关于履职决定的规定，完善了变更决定的适用情形，将变更决定的适用情形由两种扩展为三种，包括：一是事实清楚、证据确凿、程序合法，但是内容不适当的；二是事实清楚、证据确凿、程序合法，但是未正确适用依据；三是事实不清、证据不足，经行政复议机关调查取证后查清事实和证据的。其中第三种情形为《修订草案二次审议稿》增加规定的情形。在行政复议机关查明案件事实后，适用变更决定，可以直接在复议程序中调整行政法律关系，不需要被申请人再行启动行政程序作出新的行政行为。《修订草案》关于履行决定的规定仍有完善空间。《修订草案》第61条规定：被申请人不履行法定职责的，行政复议机关决定被申请人在一定期限内履行。这一规定仍然保留了现行《行政复议法》中履职决定的程序性裁判的定位，没有要求复议机关在复议决定中直接明确被申请人需要履行职责的具体内容，仍由被申请人经由行政程序自行确定。对不作为类案件，与人民法院相较，复议机关具备更为充分的作出实体性决定的条件，[15]应当在履行决定中明确需要被申请人履职的具体内容。决定以复议机关单方作出决定的方式终结复议程序，调解则以在申请人和被申请人之间达成合意的方式终结复议程序。《修订草案二次审议稿》加强了调解在行政复议中的应用，将《修订草案》第34条的规定调整至总则部分，使之成为总则性条款，其第5条规定：行政复议机关办理行政复议案件，可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿的原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。据此规定，行政复议调解机制具有如下几个特点：一是调解的适用由审理阶段向前延伸至行政复议案件审理前；二是适用范围没有案件类型的限制，这一点不同于行政诉讼调解机制，从而加大了调解的适用空间；三是调解应遵循合法、自愿原则，行政复议机关不得强制进行调解；四是调解并非决定的前置程序，不是必须先调解、后决定；五是调解不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定。但是，《修订草案》及二次审议稿都没有对如何进行调解作细化规定，直接跳到对行政调解书效力的规定，不利于充分发挥行政复议在实质化解行政争议方面所具有的独特优势。当前，无论是在行政诉讼领域，还是在行政复议中，在推进实质性化解行政争议实践中，都力求将当事人诉请争议之外的实质诉求和诉请争议的关联争议等，予以一揽子、一次性化解，力求从源头上化解矛盾，实现案结事了。与行政诉讼相较，行政复议有更大空间去实现社会治理意义上的个案实质化解。因为复议机关与行政行为作出机关同为行政机关，且为领导与被领导的关系，在一揽子化解行政争议方面，具有独特的科层组织优势和资源配置优势。例如，福建省司法厅发布的10个实质化解行政争议典型案例中，有8个与土地征收补偿、海域使用补偿等相关，占比80%。这类案件具有起诉人人数多、关联争议多、涉案争议时间跨度大、案件协调涉及的部门多等特点。在这些典型案例中，体现出复议机关在协调多层级、多部门行政机关，调动行政资源，实现一揽子化解争议等方面，具有独特优势。行政复议法修订有必要回应实质化解行政争议的实践，发挥调解机制的作用，从源头上化解更多争议。具体完善建议如下：第一，专设一节规定行政复议调解制度。建议借鉴《民事诉讼法》设专章规定调解制度的做法，专设一节规定行政复议调解制度。采用专设一节的方式，一方面，形式上能够突显调解机制在行政复议中的重要性，确立调解与决定两种复议程序终结方式；另一方面，内容上能够结合调解的特点，对调解制度作出系统、完整的规定。调解以寻求合意的方式终结复议程序，不同于决定由复议机关单方作出意思表示终结复议程序，二者的制度建构差别很大，专设一节，可以更有针对性地完善调解制度。第二，规定行政复议机构在进行调解时，可以在诉请争议之外，对与诉请争议相关的申请人的实质诉求、关联民事争议等，一并进行调解，实现对涉案争议的一揽子、一次性化解，为行政复议机关实质化解行政争议采用合意终结模式提供法律依据。[16]第三，规定调解在查明被申请复议行政行为合法性基础上进行。调解是终结复议程序的一种方式，与决定方式一样，调解也要回应行政复议监督行政机关依法行使职权的立法目的，防止和纠正违法或者不当的行政行为。因此，行政复议机关仍应对行政行为的合法性进行审查，在对行政行为的合法性形成结论的基础上进行调解，如此，既能为调解奠定基础，也使得复议机关在调解终结后，可依照相关规定，对作出行政行为的机关或者工作人员进行监督。第四，细化规定行政复议调解制度的其他内容。包括规定如何进行调解（如可邀请一定范围人员参与调解）、调解书应当载明的事项、调解书的法律效力、调解与决定的衔接等。五、结论《修订草案》将行政复议作为化解行政争议主渠道定位写入行政复议法，对行政复议与行政诉讼在化解行政争议机制体系中的分工作出新的立法安排。《修订草案》全面回应了主渠道定位的要求，在中观层面对行政复议体制、行政复议范围、行政复议程序、行政复议决定等基本制度进行了修改和完善。但是，整体而言，《修订草案》所建构的行政复议制度与行政诉讼制度仍具有较高的同质性，尚未充分显现和发挥行政复议的特性与优势，行政复议与行政诉讼之间尚未形成合理的制度分工。修法有必要契合行政复议的基本属性，以更充分保障实现主渠道定位提出的“整体数量”和“个案质量”双重要求为目标，进一步补强行政复议的中立性，最大限度拓宽行政复议范围，增强行政复议审理程序的正当程序要素，系统建构行政复议调解制度，经由调解和决定双重路径加大行政复议实体处分力度。[1]关于主渠道定位是基于行政复议的社会治理优势的分析，请参见王万华：《“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善》，载《法商研究》2021年第5期。[2]参见王万华：《“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善》，载《法商研究》2021年第5期。[3]相关文献可以参见曹鎏：《作为化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，载《中国法学》2020年第2期；马超：《“主渠道”定位下的行政复议“司法化”反思——兼谈行政复议的改革方向》；王万华：《“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善》，载《法商研究》2021年第5期。[4]2008年9月，国务院法制办公室下发《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》，在北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南和贵州8个省、直辖市开展相对集中行政复议权、设置行政复议委员会的试点工作。[5]关于这一问题的分析，参见王万华：《以行政复议权集中行使为基础重构行政复议体制》，载《财经法学》2015年第1期。[6]学界也有学者对这一机制进行了反思。参见黄学贤：《关于行政复议委员会的冷思考》，载《南京社会科学》2012年第11期；方宜圣、陈枭窈：《行政复议体制改革“义乌模式”思考》，载《行政法学研究》2016年第5期。[7]《修订草案》尚未对复议机构的组织形式作出规定。复议机构直接负责复议案件的办理工作，有必要在《行政复议法》中对地方人民政府、国务院部门、垂直管理行政机关的复议机构组织形式作出统一规定。[8]参见王万华：《新〈行政诉讼法〉中“行政行为”辨析》，载《国家检察官学院学报》2015年第4期。[9]《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第1条第1款规定，互联网法院采取在线方式审理案件，案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。[10]张卫平：《民事诉讼智能化：挑战与法律应对》，载《法商研究》2021年第4期。[11]左卫民：《中国在线诉讼：实证研究与发展展望》，载《比较法研究》2020年第4期。[12]同注释[11]。[13]如张卫平认为：在线诉讼法律规范的滞后性，并非完全在于立法的组织计划性、立法任务的巨大压力、立法的组织模式，还在于人们对在线诉讼实践经验的积累程度，与人们对在线诉讼规律的认识度不够有直接关系。张卫平：《在线民事诉讼的法律规制——基本框架与思路》，载《法学评论》2022年第2期。[14]张卫平：《在线民事诉讼的法律规制——基本框架与思路》，载《法学评论》2022年第2期。[15]关于复议机关具备更为充分的条件作出实体性决定的分析，参见王万华：《“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善》，载《法商研究》2021年第5期。[16]关于实质性化解行政争议两种模式的划分，以及合意终结模式在行政复议中的应用分析，参见王万华：《实质性解决行政争议的两种模式及其应用》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

【作者】姜明安(北京大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2023年第4期“专题：行政复议法的完善”内容提要：行政复议制度是一项兼具解纷、救济和监督优势的法律制度，但由于现行《行政复议法》存在某些缺陷和不足，使行政复议制度的解纷、救济和监督优势未能充分和有效发挥。国务院于2022年向第十三届全国人大常委会第三十七次会议提交了《行政复议法（修订草案）》，启动了《行政复议法》的修法程序。《行政复议法（修订草案）》已经全国人大常委会两次审议。《行政复议法（修订草案）（二审稿）》对现行《行政复议法》确定的行政复议体制、复议范围、复议程序等进行了重大修改，为建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的中国特色的行政复议制度奠定了较好的基础。但《行政复议法（修订草案）（二审稿）》仍有进一步修改完善的空间：对于行政复议范围的规定，可采用“负面清单”的方式；对于规范性文件的审查，可实行“一并复议”和部分“直接复议”的制度，对于行政复议委员会的人员构成，可吸收一定比例的专家学者、律师和有关政府部门的业务骨干参加等。关键词：行政复议；行政复议法；行政争议；行政救济目次一、行政复议法修订的主要目标和原则二、“两次审议稿”对现行《行政复议法》制度性修改的主要内容三、对“两次审议稿”进一步修改、完善的建议意见本文主要探讨三个问题：其一，行政复议法修订的主要目标和原则：现行《行政复议法》[1]对于行政复议制度应有功能、作用的有效发挥究竟存在什么问题？应怎样修改？其二，《行政复议法（修订草案）》两次审议稿（以下简称“两次审议稿”）对现行《行政复议法》制度性修改的主要内容：为有效发挥行政复议制度应有的功能和作用，“两次审议稿”对现行《行政复议法》进行了哪些制度性修改？重点解决了现行行政复议制度的哪些主要问题？其三，对“两次审议稿”进一步修改、完善的建议意见：“两次审议稿”是否有效解决了行政复议制度目前存在的各种主要问题？要充分发挥行政复议制度应有的功能和作用，“两次审议稿”还有哪些能进一步修改、完善的空间？一、行政复议法修订的主要目标和原则行政复议法修订的主要目标应是建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的行政复议制度。关于行政复议解纷（解决行政纠纷）的功能和作用，习近平总书记指出，“要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用”。[2]关于行政复议救济（为行政相对人提供法律救济）的功能和作用，全国高校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》指出，“行政复议通过行政机关体制内部的自我纠错，实现相对人的权利救济，因此，行政复议无疑亦属于行政救济机制的重要环节”。[3]关于行政复议监督（对行政主体行政行为的监督）的功能和作用，“马克思主义理论研究和建设工程”重点教材《行政法与行政诉讼法学》指出：“行政复议是一种对行政行为的事后层级监督，它是上级行政主体基于层级领导权而审理下级行政主体具体行政行为是否违法或不当，并作出决定的监督制度。”[4]现行《行政复议法》之所以要进行修改，并且要进行大幅度修改，即在于该法实施20多年来，虽取得重大成效，但随着新时代改革和发展对行政解纷、救济、监督提出的新要求，已显现出诸多缺陷与不足，行政复议制度应有的解纷、救济和监督功能、作用因其缺陷与不足已不能充分和有效发挥。就解纷功能来说，自1999年至2021年，全国各级行政复议机关共办理行政复议案件295.3万件，平均每年办理13.4万件。[5]相较于人民法院行政解纷数（1999年至2017年，全国各级人民法院受理一审行政案件337.8万件，平均每年受理15.3万件[6]）和相较于信访部门受理信访案件数（国家信访局2019年至2021年受理信访案件2010万件，平均每年受理670万件[7]）。行政复议远未成为化解行政争议的“主渠道”。尽管信访案件中大部分案件并非行政争议案件，而且信访案件逐年呈下降趋势。[8]就救济功能而言，国务院在2022年10月27日向第十三届全国人大常委会第三十七次会议提交的《行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）指出，现行行政复议制度存在三大问题：一是吸纳行政争议的入口偏窄，部分行政争议无法进入行政复议渠道有效解决；二是案件管辖体制过于分散，群众难以找准行政复议机关，不利于将行政争议化解在基层和萌芽状态；三是案件审理机制不够健全，审理标准不统一，影响办案质量和效率。就监督功能而言，自1999年至2021年，全国各级行政复议机关共立案并审结行政复议案件244.4万件，纠正违法或不当行政行为35万件，纠错率14.3%。而且这个纠错率是建立在行政复议机关受案范围受到较多限制，案件数量较为有限的基础之上的。如果作为分母的案件数加大，纠错率可能会更低。因此，行政复议的监督功能亦有进一步改进和提高的较大空间。行政复议法修订的主要目标是建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的行政复议制度。就行政复议的性质和特征来说，其本身本应具有解纷、救济和监督的诸多优势：行政复议相对于行政诉讼，其优势有三：一是不收费，行政相对人获得救济的成本相对低廉；二是快捷，行政复议自复议机关受理相对人申请后60日内作出复议决定，行政诉讼一审的期限为6个月，二审的期限为3个月，行政相对人走诉讼渠道所花费的时间成本要比行政复议大得多；三是专业性，行政复议机构及其工作人员因处在行政系统内部，对于复议事项具有专门知识、专门经验和专门技能，而法官的职责是审理和裁决案件，自然不具有行政机关复议人员所具有的行政专门知识、专门经验和专门技能。所以，只要行政复议机构及其工作人员能够公正办案，其裁决合理性和准确性不仅会大大超过信访，而且有可能超过行政审判。当然，法院和法官的法律知识优于行政复议机构及其工作人员，行政判决的合法性一般会超过行政复议决定。[9]行政复议相对于信访，其优势亦有三：一是行政复议程序有一定的准司法性，法治化程度较高，更有利于保障争议处理的公正性；二是行政复议机构及其工作人员专业性较强，更有利于保障争议处理的准确性；三是行政复议与司法的联系较密切，相对人不服行政复议决定，一般都可再提起行政诉讼，但当事人对信访决定不服，一般不能再提起行政诉讼。[10]从行政复议制度的上述优势来说，其本应成为行政解纷的主渠道及行政救济和行政层级监督的有效途径，但从该制度20多年的运作实践来看，它并没有有效起到这种作用。这是为什么呢？行政争议的大多数当事人对行政机关作出的行政行为不服，为什么不首先选择行政复议而直接提起行政诉讼，或者既不选择行政复议，也不选择行政诉讼，而选择走法治化程度相对较低的信访渠道，甚至其什么救济渠道也不选择，而“忍为上”，在实在忍不了的情况下就在网上网下发牢骚，继而违法自力抵制行政行为呢？这可能有多种多样的原因，但其中一个重要原因就是我们的现行《行政复议法》存在缺陷，没有能充分保障和激化行政复议制度优势的发挥，反而抑制或阻碍了其优势的发挥。所以，现行《行政复议法》应该修改，必须修改。那么，对现行《行政复议法》该如何进行修改呢？笔者认为，行政复议法的修改最重要的是应明确中国行政复议制度的中国特色，体现和坚持中国行政复议制度的下述基本原则：其一，坚持行政解纷主渠道原则。行政复议要作为行政解纷主渠道，就必须尽量减少对行政复议受案范围的一切不必要的限制，最大限度降低受案门槛，《行政复议法》应采用“负面清单”的方式规定受案范围，即复议法只规定排除行政复议机关受理的行政争议案件的范围，凡是复议法没有明确排除行政复议的事项，行政争议当事人和其他利害关系人均可申请行政复议。除此以外，行政复议法确定的复议体制、管辖和程序制度，均应为行政争议当事人和其他利害关系人的合法权益提供有效保障，从而能够吸引他们选择行政复议渠道解决争议。否则，他们中的很多人就不会愿意选择申请复议。其二，坚持实体合法原则。行政复议是处理行政争议的法治方式，因此，其处理争议案件必须实体合法。既不能违法偏袒做出被复议的行政行为的被申请人，也不能一味违法迁就复议申请人。复议决定必须以事实为依据，以法律为准绳。合理性必须建立在合法性的基础之上，不能离开法律的明确规定去讲“情”和“理”，“情”和“理”首先应体现在法中，法的适用当然也应融入“情”和“理”。其三，坚持程序公正原则。复议决定的合法、公正，必须有程序公正，即“正当法律程序”（Due

【副标题】兼论新时代“第三时段”司法体制综合配套改革【作者】徐汉明；丰叶(中南财经政法大学社会治理法学学科带头人，国家治理学院教授、博士生导师；中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心助理研究员）【来源】《法学杂志》2023年第4期“习近平法治思想研究专稿”【基金项目】本文为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“习近平法治思想研究——‘习近平社会治理法治理论原创性贡献研究’”（项目编号：21JZD002）的阶段性成果内容提要：习近平关于刑事法治系列观点是习近平法治思想的重要组成部分，既彰显了中国式刑事法治现代化的科学内涵，又诠释了刑事法治理论的核心要义及其价值。其包含“司法改革与公正司法论”“用制度保证刑事法制统一正确实施论”的丰富内容及其顶层决策与强力推进刑事法治体系和能力现代化的鲜明实践特色，堪称“习近平刑事法治理论”。其理论价值是对马克思主义经典作家“国家与法”“人民司法”基本原理的继承与发展；是新时代建设公正高效权威社会主义司法制度、开创中国式刑事诉讼法治现代化新道路的行动指南，是对70年来党领导人民开探、开辟、开拓中国特色社会主义司法制度、刑事诉讼制度转型跨越的创新性总结与理论性升华。开创中国式刑事法治现代化新道路，须坚持以“习近平刑事法治理论”为引领，围绕“完善审级制度”“完善诉讼法律监督”“维护司法公正”“完善认罪认罚从宽制度”“完善司法裁断权”“全面实行司法人财物省级统一保障”深化改革，以中国式刑事法治现代化保障和服务中国式现代化。关键词：习近平法治思想；刑事法治理论；司法体制改革；刑事法治现代化目次一、习近平刑事法治理论的科学内涵及其时代价值二、习近平刑事法治理论领航刑事法治跨越式发展三、以习近平刑事法治理论引领“第三时段”全面深化司法体制综合配套改革四、结语党的十八大以来，习近平总书记从统筹改革与法治“双轮驱动”战略布局的高度，围绕坚持党对刑事法治工作的绝对领导，坚持总体国家安全观，严格公正司法、提高司法公信力，全面深化司法体制改革、建立公正高效权威的社会主义司法制度提出了系列观点，形成了内容丰富、体系完备、结构严密，具有成熟哲学方法与鲜明实践面向的理论体系，堪称“习近平刑事法治理论”。这一理论是习近平法治思想的重要组成部分，是推进中国式刑事法治现代化并保障服务中国式现代化的长期基本遵循。中共中央办公厅、国务院办公厅于2023年2月26日印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》（以下简称《意见》）是践行习近平法治思想的重大成果。《意见》从为建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家、推动在法治轨道上全面建设社会主义法治国家人才保障提供有力理论支撑的高度，[1]从更高层次上构建新时代中国法学教育总体格局，在中国法学教育史上具有里程碑意义。《意见》从“两个推进”“两个加强”“一个加快”“一个完善”层面，[2]提出加快完善法学教育体系若干重大举措；强调立足中国实际，推进将法理学、法律史等基础学科以及宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学等十个学科在内的“更新学科内涵、更好融入全面依法治国实践”纳入整体布局之中。这既给新时代新征程推进中国式刑事法治现代化提供了难得的机遇，又提出新的急迫要求。如何深刻领会和精准把握习近平法治思想之中有关刑事法治现代化的理论逻辑及其价值，如何以习近平总书记关于刑事法治的系列论述为指导，开创中国式刑事法治现代化的新道路，笔者试提出若干管见以求教同仁。一、习近平刑事法治理论的科学内涵及其时代价值马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[3]步入新时代新征程，依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设波澜壮阔的宏大实践，形成和产生了作为习近平新时代中国特色社会主义思想重要组成部分的“习近平法治思想”，内在地、合乎逻辑地包含着习近平总书记有关刑事法治的系列重要论述。更新刑事诉讼法、刑法等传统法学的学科内涵，使其更好融入全面依法治国实践，既须正确理解、精准诠释和准确把握中国式刑事法治现代化的科学内涵，又须全面领悟习近平刑事法治理论的内在逻辑及其时代价值。（一）习近平刑事法治理论的科学内涵习近平法治思想中不仅内在地涵盖党对全面依法治国的领导，坚持以人民为中心，坚持中国特色社会主义法治道路等11个方面的丰富内容；而且涵盖统筹国内法治和涉外法治、监察法治、司法制度、刑事法治、刑事程序法治。中国特色社会主义法治体系首先合乎逻辑地包括“统揽全局、协调各方”党的领导体系，“依法民主科学立法、以良法促发展保善治”的立法体系，“职责明确、依法管理”的政府治理体系，“集中统一、权威高效”的全覆盖监察体系，“服务广泛、联系群众”的群团工作体系，“大团结、大联合”的民主监督工作体系，党建引领的“自治、法治、德治”相结合基层治理体系。其次，从新时代司法体系和能力现代化来看，还包括“坚持党对司法工作的绝对领导”“完善确保依法独立行使审判权和检察权制度”“优化司法职权配置”“推进严格公正司法”“保障人民群众参与司法”“加强人权司法保障”“加强对司法活动的监督”“健全司法权力运行机制”“完善人权司法保障”等提高司法公信力的制度体系，[4]由此夯实了司法体系和能力现代化的“四梁八柱”。[5]最后，从刑事法治体系和能力现代化来看，既涵盖公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的办理刑事案件程序运行体系，审判机关、检察机关、执法部门与监察机关“互相配合、互相制约”的办理职务违法犯罪案件的“法法衔接”程序体系，维护国家主权、安全、发展利益的国家安全体系；立体化、信息化社会治安防控体系，“统一指挥、反应灵敏”的公共安全应急管理体系，司法调解、行政调解、人民调解的“三调联动”工作体系；又涵盖“罪刑法定”“罪责均衡”“适用刑罚一律平等”的刑事法网体系，“保障人权、程序正义”的刑事诉讼体系，“谁办案、谁决定、谁负责”“谁审理、谁决定、谁负责”的司法责任体系；省以下司法人财物实行省级统一保障的制度体系，“人民参与司法”“加强司法活动监督”的全过程各环节诉讼监督体系，还涵盖国内刑事法律域外适用的国际司法合作与司法协助体系，等等。在习近平法治思想宝库中，涵盖公正司法、刑事法治、刑事程序法治丰富内容，具有原创性、标识性贡献的经典观点可分层表达，这包括：1.司法改革与公正司法论。习近平总书记高度重视司法改革和公正司法，提出一系列具有原创性的命题、原理、观点、理论，这包括：关于司法权根本属性的观点，指出司法权从根本上说是中央事权。[6]关于司法制度性质的观点，提出司法制度是上层建筑的重要组成部分，我们推进司法体制改革，是社会主义司法制度自我完善和发展，走的是中国特色社会主义法治道路。[7]一个国家实行什么样的司法制度，归根到底是由这个国家的国情决定的。评价一个国家的司法制度，关键看是否符合国情、能否解决本国实际问题。[8]关于司法权性质的观点，提出司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。[9]关于深化司法改革的观点，提出深化司法体制改革要着力解决影响司法公正、制约司法能力的深层次问题，破解体制性、机制性、保障性障碍。[10]关于克服“诉讼主客场”现象、维护法律公正实施的观点，提出探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院。这有利于排除对审判工作和检察工作的干扰、保障法院和检察院依法独立公正行使审判权和检察权，有利于构建普通案件在行政区划法院审理，特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局。[11]关于遵循司法规律的观点，提出要遵循司法活动的客观规律，体现权责统一、权力制约、公开公正、尊重程序的要求。[12]关于深化司法体制改革与科技应用关系的观点，提出把深化司法体制改革和现代科技应用结合起来，不断完善和发展中国特色社会主义司法制度。[13]关于司法改革评价标准的观点，提出司法体制改革必须为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民；要把解决了多少问题，人民群众对问题解决满意度作为评价司法改革成效标准；司法体制改革成效如何，说一千道一万，要由人民来评判，归根到底要看司法公信力是不是提高了。[14]关于努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的观点，指出深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。[15]政法机关是老百姓平常打交道比较多的部门，是群众看党风政风的一面镜子，如果不努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，人民群众就不会相信政法机关，从而也不会相信党和政府。[16]关于司法不公社会和谐稳定难以保障的观点，指出如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障。[17]关于司法不公深层次根源的观点，指出司法不公的深层次根源在于司法体制不完善、司法职权配置和权力运行机制不科学、人权司法保障制度不健全；[18]要求司法人员要刚正不阿，勇于担当，敢于依法排除来自司法机关内部和外部的干扰，坚守公正司法的底线。[19]关于规范司法权运行的观点，提出健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职、相互配合、相互制约的体制机制。[20]关于党的领导与深化司法体制改革关系的观点，提出深化司法体制改革，是要更好坚持党的领导、更好发挥我国司法制度的特色、更好促进社会公平正义。凡是符合这个方向、应该改又能够改的，就要坚决改；凡是不符合这个方向、不应该改的，就决不能改，[21]等系列观点。2.“严格公正司法、提高司法公信力”论。围绕严格公正司法、提高司法公信力，推进刑事法治体系和能力现代化，习近平总书记提出了一系列新论断、新命题，新观点、新思想，新战略、新举措。这包括：关于司法公正与社会公正关系的观点，提出公正是法治的生命线，司法公正对社会公正具有重要引领作用；[22]公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线；[23]指出要坚持以提高司法公信力为根本尺度，坚定不移深化司法体制改革，不断促进公平正义。[24]关于坚持刑事诉讼基本原则的观点，指出刑事诉讼法规定公检法三机关在刑事诉讼活动中各司其职、互相配合、互相制约，这是符合中国国情、具有中国特色的诉讼制度，必须坚持。[25]关于推进以审判为中心诉讼制度改革的观点，提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用；指出这有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。[26]关于监督行政违法、预防犯罪的观点，提出探索检察机关提起公益诉讼制度，既有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设，又有利于防止一些苗头性问题演变成刑事犯罪。[27]关于公正司法的观点，指出公正司法只服从事实，只服从法律。[28]关于加强人权司法保障的观点，针对司法领域存在的突出问题，习近平总书记指出必须保障人民群众参与司法，完善人民陪审员制度，扩大参审范围；推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开；建立生效裁判文书统一上网和公开查询制度，等等。[29]关于加强对司法活动监督的观点，提出法官、检察官要有审案判案的权力，也要加强对他们的监督制约，把对司法权的法律监督、社会监督、舆论监督等落实到位，把司法权关进制度的笼子。[30]关于加强社会监督的观点，提出新闻媒体要加强对执法司法工作的监督。[31]关于用制度保证刑事法制统一正确实施的观点，提出制度的生命在于执行，在执法办案各个环节都设置隔离墙、通上高压线，谁违反制度就要给谁最严厉的处罚，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任，[32]等系列观点。3.顶层决策与强力推进刑事法治体系和能力现代化。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央将全面深化司法体制改革、建设公正高效权威社会主义司法制度，推进刑事法治现代化纳入改革与法治“双轮驱动”战略，取得历史性成就，发生历史性变革。新时代十年全面深化司法体制改革、推进刑事法治现代化历经了两个时段：第一时段，以“司法人员分类管理、员额制、司法责任制、省以下人财物统一管理”的四项改革任务为抓手，司法管理体制改革攻坚突破（2014年1月至2017年9月）。从完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，优化司法职权配置、健全司法权运行机制，推进严格执法，保障人民群众参与司法，完善人权司法保障制度，加强对司法活动的监督，加快建设公正高效的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义等方面出台了129项改革清单项目。[33]第二时段，党的十九大、十九届四中全会作出了深化司法体制综合配套改革布局，从完善审判、检察、律师制度体系，健全社会公平正义法治保障制度持续发力（2017年10月至2022年9月）。中央政法委适时推出深化包括司法体制在内的政法体制综合配套改革8个方面100项改革清单项目的任务。[34]与此同时，党中央统筹推进全面深化司法体制改革及其综合配套改革第一、二个时段，部署包括健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制；完善审级制度；坚持以事实为依据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度；完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用；强化诉讼过程中当事人及其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权制度保障；推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实经得起法律检验；全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据；实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验；健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度；完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督等程序法治改革清单项目43项，强力推动中国式刑事法治现代化转型跨越。[35]围绕《监察法》与刑事法律“法法衔接”，以习近平同志为核心的党中央领导和推动全国人大审议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，确定暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》以及2012年《刑事诉讼法》、1983年《人民检察院组织法》、1995年《检察官法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中关于检察机关对直接受理案件的立案侦查、职能管辖的范围等规定。这为完善刑事法治、推动刑事程序与对涉嫌职务违法犯罪留置调查的“法法程序衔接”先行先试改革提供了立法依据。（二）习近平刑事法治理论的时代价值步入二十一世纪，司法体制和刑事法治建设呈现出阶段性特征。一方面，社会基本矛盾折射在司法领域与刑事法治领域，人民群众日益增长的公正司法与刑事法治现代化新要求、新期待，与以刑事实体正义与刑事程序公正为典型形态的“法福利”公共品供给不充分、不平衡的矛盾日渐凸显，[36]构成了习近平刑事法治理论产生发展的客观基础。另一方面，刑事法治体系方面的突出短板呈现出与国家治理体系不适应、不协调、不匹配的状态，即司法权作为中央事权的属性长期被模糊，司法权一定程度上异化为地方事权，以致一个时期内司法地方保护的状况较为突出，损害了中央司法事权的统一性和权威性；“司法活动具有特殊的性质和规律”得不到社会普遍认同和遵从，司法地方化的体制性障碍、机制性困扰、保障性束缚长期得不到破解与根除；司法职权配置长期未能遵循“司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权”的规律，内设机构设置一直按照“科层制”的方式设立，导致司法程序得不到应有遵守；“个人阅卷、集体讨论、领导决定”“先定后审、上定下审，审者不判、判者不审”的行政办案方式成为普遍现象。这不仅破坏了程序法治，而且难以保证司法公正；司法办案责任制、错案责任追究制难以建立并有效落实，导致司法领域冤（错）案件时有发生；司法人员管理与普通公务员管理高度同质化，导致“职权混同、岗位混同、责任混同”；司法人员职务晋升受行政职务序列的职数及职级工资待遇的限制，形成“千军万马挤独木桥”与“孔雀东南飞”“中西部地区司法人才严重流失”“掏空基层、掏空基础”的尴尬现象同时并存；司法财物保障长期实行“分灶吃饭、分级负担”的体制，这导致司法机关“为钱办案、办案为钱”，一些司法人员受办案利益驱动，插手经济纠纷，甚至以案谋私、徇私舞弊、贪赃枉法，等等。所有这些构成了“习近平刑事法治理论”产生发展的现实依据，彰显了这一理论鲜明的实践特色。再一方面，随着全面依法治国实践深化、建设社会主义法治国家进程提速加快，暴露出司法管理理论滞后、刑事法治理论不周延的缺憾，在改革开放条件下吸收借鉴域外法治文明成果是必要的，但一度存在“妄自菲薄”“全盘移植”“简单克隆”现象，带来严重水土不服；刑事诉讼法、刑法等传统法学学科内涵亟待更新；等等。对此，弥补全面深化司法体制改革实践先行、刑事程序运行负荷堪重、司法理论与刑事程序法治理论滞后等重点、难点、薄弱点及其前沿性问题，加快推进刑事程序法治治理现代化，构成了“习近平刑事法治理论”产生发展的重要条件。[37]习近平刑事法治理论的原创性贡献及其价值在于：1.是对马克思主义经典作家“国家与法”“人民司法”基本原理的继承与发展。“国家与法”“人民司法”等基本原理是“马克思主义经典作家”关于科学社会主义理论大厦的重要组成部分。马克思、恩格斯在对奴隶制、封建制国家尤其是发达资本主义国家创设的法律制度、司法制度之本质进行深刻揭露与检视批判的基础上，围绕司法的人民性这一根本问题提出了一系列经典观点，成为指导我国创建人民政权、建立人民司法制度的指南。其中关于法官依法独立办案内涵的观点，指出“这个运动很快就会导致资产阶级代议制的建立，出版自由的实现，法官独立审判制度和陪审制的实行，甚至很难预料这个运动将如何结束”。[38]关于批判资产阶级司法独立虚伪性的观点，指出“治安法官也好，陪审员也好，他们本身都是富人，都来自资产阶级，因此他们都袒护自己的同类，都是穷人的死对头”。[39]关于司法与人民主权原则关系的观点，指出“国民议会本来没有任何权利——人民委托给它的只是维护人民自己的权利。如果它不根据交给它的委托来行动——这一委托就失去效力”。[40]关于司法权实现形式的观点，指出“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅从原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的”。[41]关于司法权与立法权、行政权关系的观点，指出“在议会中，国民将自己的普遍意志提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志。他们认为，在行政权面前，国民完全放弃了自己的看法，而服从于他人意志的指挥，服从于权威。和立法权相反，行政权所表现的是国民的他治而不是国民的自治”。[42]关于实行司法平等的观点，指出“平等应当不仅是表面的，不仅在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行”。[43]步入新时代，习近平总书记深入分析新时代社会主要矛盾变化后人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境的新要求新期待，直面司法领域和刑事法治领域存在的若干短板，把马克思主义经典作家关于“国家与法”“人民司法”的理论创造性地运用到新时代统筹改革与法治“双轮驱动”战略，在统筹推进“五位一体”总体布局，协调推进“四个全面”战略布局中谋划全面深化司法体制改革、推进刑事法治体系和能力现代化，形成了二十一世纪马克思主义中国化时代化的伟大成果——习近平刑事法治理论。[44]2.是对70年来中国特色社会主义司法制度、刑事诉讼制度的创新性总结与理论性升华。中国共产党成立以来，创造性地把马克思主义经典作家关于“国家与法”“人民司法”的基本原理同中国国情相结合，同中华传统优秀文化相结合，在革命、建设、改革的进程中，确立了由新民主主义的国家制度到中国特色社会主义国家制度的指导原则，建立了同社会主义根本制度、基本制度、重要制度相匹配的司法制度、刑法制度、刑事诉讼法律制度，为推进中国式刑事法治现代化提供了厚重的物质生活条件、政治前提和相关制度群体系支撑。习近平刑事法治理论从坚定中国特色社会主义法治道路、建设中国特色社会主义法治体系、建设中国特色社会主义法治国家的战略出发，直面60多年刑事法治发展的历程和面临的若干短板，对“坚持党对司法工作的领导”“坚持中国特色社会主义司法道路”“中国特色刑事法律制度”，公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”“人民参与司法”“国家尊重和保障人权”“惩治犯罪与保护人权并重”“宽严相济刑事政策”等重要制度、基本原则、基本经验进行创新性挖掘，对新时代司法改革和刑事法治建设新鲜经验系统性总结，对中华法系优秀法律传统进行创新性转化，形成了引领中国式刑事法治现代化的标识性成果——习近平刑事法治理论。3.是新时代建设公正高效权威社会主义司法制度、开创中国式刑事程序法治现代化的行动指南。建设公正高效权威社会主义司法制度，推进中国式刑事程序法治现代化是在法治轨道上推进中国式刑事法治现代化的重要任务。回顾新时代全面深化司法体制改革与推进刑事程序法治现代化的十年恢宏进程，“习近平刑事法治理论”引领司法体制改革与刑事程序法治现代化取得历史性成就，发生历史性变革。这包括：以“员额制”“司法人员分类管理”“司法财物省级统一保障”“让审理者裁判，由裁判者负责”“谁办案、谁决定、谁负责”司法责任制为中心环节的司法权力运行体系发展完善；《监察法》与《刑事诉讼法》之“法法衔接”制度体系创新型构；“以审判为中心”的诉讼制度改革成效明显；查办黑恶势力犯罪的协同机制健全完善；刑事诉源治理机制畅通运行；刑事司法人权保障功能更加凸显；认罪认罚从宽机制落实完善；刑事司法制约与法律监督体系健全完善；刑事法律援助制度健全发展；国内法域外适用与国际司法协助贯通能力明显提升；运用联合国规则与国际法反霸凌、反“长臂管辖”，维护国家主权、安全和发展利益的国际斗争能力和水平显著增强。这些新成就、新经验、新景象是习近平刑事法治理论引领的标志性成果，集中展示了这一理论的磅礴伟力。党的二十大从全球大视野、中华民族伟大复兴不可逆转之势的时代方位，明确提出在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家，并以完善法律法规体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系、党内法规体系为着力点，加快推进中国式法治现代化；深化司法体制综合配套改革、优化司法职权配置、强化对司法活动制约监督、加强检察机关法律监督工作，规范司法权力运行，健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职、相互配合、相互制约的体制机制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。这意味着第三个时段全面深化司法体制改革正式启动，亦意味着吹响了推进刑事诉讼法治现代化的进军号，给立法者、执法者、司法者、理论工作者和全社会提出了全新思考。以习近平刑事法治理论引领新时代司法体制综合配套改革、加快推进刑事法治现代化，既是必然选择也是基本遵循。二、习近平刑事法治理论领航刑事法治跨越式发展中国式现代化是人类现代化的重要组成部分，[45]其中法治现代化是重要维度。刑事程序治理法治现代化是国家治理与社会治理在程序法治上的逻辑表达，是国家治理不可替代的重要形态，其内嵌于百年党领导亿万人民开探、开辟、开拓、开创中国特色社会主义道路，构成中国式法治现代化在程序法治中须臾不可分离的历史逻辑、制度逻辑、实践逻辑的表达。在世界程序治理法治现代化的大潮中，中国式刑事程序治理法治现代化的形成和拓展是人类程序治理文明的伟大创造，呈现出独特的历史轨迹和鲜明的时代特色。1921年7月中国共产党应运而生，她把马克思主义与中国法治建设实际相结合，与中华传统优秀文化基因相结合，在摒弃“封遗毒”、克服“苏教条”的思想大解放、制度大变革、文化大构建中开辟同社会主义新中国相匹配的法治国家、刑事法治、程序法治道路。相继出台“五四”《宪法》及《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》，形成了《民法总则（草案）》《刑事诉讼法草案》（以下简称“草案本”）初稿，尽管初步形成的包括刑事诉讼法律在内的法制框架未能制度化定型化，但为其后改革开放法制建设奠定了基础、提供了条件。改革开放时期，伴随全面修订“七八宪法”，颁布实施“八二宪法”，并对其进行四次修改，“两院”组织法等法律颁布，《刑法》与《刑事诉讼法》（以下简称“制定法”）于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，于1980年1月1日实施。这标志着中国式刑事诉讼法治现代化步入了“制定法”规范发展的道路。随后1996年《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称“96修正法”）部分确立无罪推定原则；取消收容审查制度、提高辩护权的保障程度；细化了拘留、逮捕的适用条件；赋予犯罪嫌疑人在第一次接受讯问或被采取强制措施之日有权委托律师提供法律帮助的权利；废止免予起诉制度；在庭审中引入“当事人主义”模式，增强控辩的平等对抗等，[46]对新时期刑事诉讼法治与刑事实体法治适调、坚持程序正义与实体正义统一的新鲜经验进行创新性总结，又对域外刑事诉讼文明成果坚持“以我为主、兼收并蓄、突出特色”予以创新转化，使“96修正法”适应中国特色社会主义法律体系基本建成的目标要求，注入了人类法治文明进程的时代要素，大踏步地跟上了人类诉讼文明的发展进程。步入新时代，习近平刑事法治理论领航新时代刑事法治改革取得辉煌成就，实现跨越式发展。以第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称“12修正法”）为发端，中国刑事法治现代化开启新航程。这表现在：“12修正法”以贯彻实施“国家尊重和保障人权”的根本大法原则，坚持惩罚犯罪与保障人权并重的立法理念，将“国家尊重和保障人权”宪法原则贯穿刑事诉讼法各方面、全流程、各环节，实现了由传统“制定法”的诉讼模式向“修正法”现代诉讼文明模式的转型跨越，即从完善证据制度，到调整刑事强制措施；从规范侦查措施，到强化辩护权保障；从侦查措施完善，到审判程序优化；从监禁执行程序，到监外执行程序配套；从检察机关对立案和侦查活动、审判活动的法律监督，到刑事执行活动检察监督职权的明晰化、程序化及其诉讼监督全链条覆盖；从未成年人诉讼程序的增设，公诉案件和解程序的置入，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的创设，到精神病人强制医疗程序空白的填补。由此，中国刑事诉讼程序呈现出体系科学、结构严密、衔接有序、监督贯通，彰显司法“定分止争、权利救济、制约公权”价值优位选择的时代特色。统筹改革与法治“双轮驱动”战略在开创中国式法治现代化新道路进程中将刑事法治纳入其中，与监察体制、司法体制、行政体制、社会体制改革叠加推进，增强统筹改革与法治的共振效应，是第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称“18修正法”）的一大亮点。其主题主线是，以贯彻实施《宪法》（2018年修正）为基准，以与创制的“一府一委两院”新型国家权力结构相适调，使具有中央司法事权属性的对刑事程序治理活动的主导权、参与权、监督权、表达权，释放刑事诉讼制度在国家治理与社会治理层面的独特价值，从而让老百姓从每项司法制度、司法决定、司法裁判中感受到公平正义。其突出特点：一是确认和保障宪法有关涉嫌职务犯罪调查司法机关与监察委“互相配合、互相制约”，刑事诉讼实行公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的两项宪法原则在刑事程序治理全过程各环节的贯彻实施。[47]二是确认并优化了我国对涉嫌犯罪行为代表国家发动追诉“七元主体”分离行使（危害国家安全犯罪由国家安全机关立案侦查，普通刑事犯罪由公安机关、海关、海警立案侦查，司法工作人员14种渎职侵权犯罪由检察机关专门机构依照刑事侦查程序实施特别检察，军队人员犯罪由军队保卫部门立案侦查，刑满释放留场人员新犯罪及服刑人员又犯罪由检察机关刑罚执行监督部门专门侦查），与职务违法和职务犯罪由监察机关立案留置调查，并导入“一元审查主体”相结合的刑事诉讼节点控制规范运行轨道，即凡移送起诉的刑事公诉案件统一交由检察机关依法审查（《刑事诉讼法》第19条、第170条第2款）的多元代表国家发动追诉与统一归口、严密规范的“一元检察审查”程序控制、提起公诉、出庭支持公诉、提出量刑建议、诉讼活动监督，[48]以刑事审判为中心的“两审终审制”审级制度运行，彰显“定分止争、权利救济、制约公权”的司法功能，确保裁判既判力与权威性的刑事程序治理新格局。三是赋予检察机关在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪立案侦查权；对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，认为应当由其管辖的，经省级以上检察院决定。这意味着法律赋予了检察机关对司法人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的14种渎职侵权犯罪的特别检察权。[49]四是赋予检察机关对监察机关移送起诉的已经采取留置措施的职务犯罪嫌疑人的先行拘留权、退回补充调查权、变更刑事强制措施权。五是建构了刑事缺席审判程序；创设了认罪认罚从宽程序；增加了刑事案件速裁程序；确立了提供法律帮助的值班律师制度，彰显了“以审判为中心”司法裁判制度权威性、公正性的时代特色。三、以习近平刑事法治理论引领“第三时段”全面深化司法体制综合配套改革刑事法治现代化从实体法与程序法相结合维度构成国家治理制度的特殊治理形态。其制度价值及社会功能在于：平衡利益冲突、修复受损秩序、抑制公权力扩张、保障当事人合法权益、守卫公平与正义底线、增强程序正义与实体正义统一、创新治理制度。对标党的十八大以来所部署司法体制改革与推进刑事法治现代化的第一、二个时段重大项目清单，其实施成效总体是好的。创造性贯彻落实党的二十大部署要求，深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制，加快建设公正高效权威社会主义司法制度，意味着新时代司法体制改革的第三个时段已启动提速（2022年10月至今）。按照这一目标任务，第一、二个时段有关司法体制改革的清单项目存在“悬空”问题，为此，“第三个时段”全面深化司法体制综合配套改革，须坚持以习近平刑事法治理论为引领，按照党的二十大部署要求，从六个层面精准发力，保障司法体制综合配套改革清单项目落地落实，加快推进司法体系和能力现代化。（一）围绕“完善审级制度”深化改革，加快建立“单元式两审终审制”，推动诉讼重心下移新时代全面深化司法体制改革目标取向是建立公正高效权威的社会主义司法制度，开创中国式刑事程序治理法治现代化新道路。改革的切入点之一是完善审级制度，实现一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威，[50]构成了“两审终审制”的审级制度重塑性变革，展现出中国式刑事程序治理法治现代化的恢宏愿景。对标这一改革取向，梳理70年开探、开辟、开拓、开创刑事诉讼法治现代化的曲折发展，形成的“草案本”“制定法”“96修正法”“12修正法”“18修正法”的发展历程，贯穿始终的是将普通刑事犯罪的管辖设定授权给初等法院；将危害国家安全犯罪案件，恐怖活动犯罪案件和可能判处无期徒刑、死刑的犯罪案件设定授权交由中级法院管辖，使得原本体现司法权运行规律，契合我国地域辽阔人口众多，涉诉刑事诉讼案件类别种类繁多，从程序法治层面彰显国家治理功效的价值取向，维护法制统一、政令统一、市场统一、国家统一，具有现代刑事程序治理法治化根本要素的“两审终审制”，呈现出“双元两审终审制”的异化现象。其表现为：普通刑事案件导入初等法院一审，上诉审导入中级法院，有限再审导入高级法院；而可能判处“死缓无”的重罪案件的初审则人为切割提至中级法院管辖，上诉审提至高级法院管辖，有限再审导入最高法院终审（死刑复核案件当由最高法院统一行使，故不在讨论之列）。这种人为切割初审管辖权的刑事诉讼制度安排所形成的“重叠式两审终审制”可概括为“双元式两审终审制”。其后果之一是，中级法院管辖“死缓无”刑事案件一审与普通刑事案件上诉审（二审）的职能交叉重叠，一审程序、二审程序交错运行；而中级法院对可能判处“死缓无”刑事案件行使一审管辖权，案件受理、刑事侦查、刑事强制措施适用、审查起诉、提起公诉等均由初等管辖法院及对应的公安机关、检察机关所承担，中级法院仅仅对案件事实认定、证据采纳、法律适用、提审犯罪嫌疑人、走访关键证人、调取涉案嫌疑人的相关材料等等进行审查；初等管辖司法机关不得不投入大量人力物力财力，中级法院也以此为由争取优质的人力物力资源配置，形成诉讼资源叠加配置，导致刑事诉讼过程中因运行衔接不畅而呈现出经济学上的“边际效应递减”现象。不少行使一审管辖权的中级法院及同级检察机关、公安机关因办案人员素质参差不齐，不得不借调初等法院或检察机关、公安机关的办案人员参与主办或协办案件。由此一方面导致初等法院与中级法院乃至高级法院上下级之间因管辖案件的性质认定、证据采信、法律适用、证人到庭作证、赃款赃物移送、作案工具保管与移送等审判事务常常扯皮与推诿。另一方面，叠加式“双元管辖程序”导致诉讼重心上移，形成中级法院、高级法院乃至最高法院及公安、检察机关“头大”“腰粗”“脚跟轻”。再一方面，中级以上法院、检察院、公安机关办案不堪负重，常常“种了别人的责任地，荒了自己的责任田”，甚至不得不以增设巡回法庭的方式应对重大疑难案件的诉讼难问题。造成这一尴尬景象的体制性根源在于“叠加双元式管辖制度”创设的初衷与“个人阅卷、集体讨论、领导决策”“先定后审、上定下审，审者不判、判者不审”的行政式办案模式有着共同的历史物质生活条件，即二十世纪五六十年代面对司法人员短缺、政治素质优秀而专业知识和司法能力参差不齐，呈现“一高一低”的专业瓶颈制约，加之交通不发达、通信设备短缺、经费拮据等。为了保证可能判处“死缓无”的重大刑事案件的质量不得不采取提至上一级司法机关行使一审审级管辖的制度安排，而办案模式则实行“科层制”并与之配套。这两项制度安排曾在当时乃至改革开放初期发挥过较好的历史作用。随着政治文明、法治文明、司法文明、刑事诉讼文明建设加速推进，这种“叠加式双元管辖模式”的审级制度与司法权运行制度的弊端日渐显现。[51]尤其是对标现行的司法人员分类管理、员额制、司法责任制、法官检察官实行“四等十二级”的单独职务序列职务工资及其相关保障管理等景象则更显突兀，即现行司法人员职业准入是以全国司法考试通过为前提的，以省级遴选委员会统一审查、严格把关、公开遴选为主渠道，以法官检察官初等、高级乃至大法官大检察官、首席大法官大检察官“四等十二级”的晋升、轮岗、交流的规范化，加之大数据时代互联网技术的广泛运用，路网四通八达，大数据、人工智能、区块链已应用于刑事诉讼办案全流程各环节，加之人财物办案经费的有力保障，“叠加式双元管辖”的审级制度与“科层制”办案模式的制度功效已释放殆尽。尤其是现有初审管辖司法机关的法官检察官职业准入素质“国标化”与繁重的办案任务，其办案能力与司法经验常常与中级高级管辖司法机关的法官检察官相当、有的甚至胜于该层级的法官检察官，因而改革“叠加式双元管辖”的审级制度为“单元式管辖两审终审”的审级制度，推动“诉讼重心下移”，还一审权于初等管辖司法机关，使这类重大犯罪案件的一审审理直接导入基层司法机关，其条件和时机已经成熟。这表现在：第三轮司法体制改革第一个时段推出的“司法人员分类管理”“员额制”“办案责任制”“省以下司法人财物省级统一保障”四项改革的强力推进；“科层制”办案模式被“谁办案、谁决定、谁负责”“谁审理、谁决定、谁负责”的司法责任制所取代；司法过错责任追究制、司法保护、司法惩戒，法官检察官单独职务序列职业保障制度与之配套；等等。故而“叠加式双元管辖制度”已成为审级程序改革项目清单的“欠账任务”，即这一重大改革项目在全面深化司法体制改革第一个时段与综合配套改革第二个时段相继“悬空”。为此，按照党的二十大部署，启动第三个时段全面深化司法体制综合配套改革必须攻克这一座“碉堡”，这是当下加快推进刑事诉讼程序法治现代化绕不过、躲不开的重大课题。推进“完善审级制度改革”、建立“单元式两审终审”科学审级制度的总体思路是，始终坚持以习近平法治思想为引领，以推进中国式刑事诉讼法治现代化为取向，以推进司法体系和能力现代化、加快建设公正权威高效的社会主义司法制度为目标，以“去叠加式双元审级管辖制度”、建立以科学完备“单元式两审终审”审级制度为中心环节，对可能判处“死缓无”刑罚的重大刑事案件、危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件统一交由有管辖权的初审法院管辖，中级法院行使二审管辖权，有限纠错案件由高级法院行使再审管辖权（除死刑案件复核外），最高法院保留死刑案件的统一复核权，推动“诉讼重心下移”，系统型构“单元式两审终审”的审级制度体系，真正形成一审定分止争、二审案结事了，再审依法有限纠错，死刑复核最高法院保留复核权的“单元式两审终审”的新型“两审终审制”的审级制度。其改革的取向适用于类型化、跨行政区划司法机关配置，即可创设跨行政区划的重罪法院、违警罪法院、少年法院、家事法院、互联网法院等。这些改革举措的锚定出台有利于承接“消肿、瘦身”后中级以上司法机关优质司法人员的“进退留转”，即将“消肿、瘦身”的人员统一安置或导入跨行政区划的专门刑事管辖法院检察院，以此增强审级制度抗行政干扰、地方保护影响的制度功效；有利于推动刑事诉讼程序按照专业化、类别化、规范化、法律化的进路发展。（二）围绕“完善诉讼法律监督”深化改革，推动涉诉监督事项的案件化办理检察机关在刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察、职务犯罪检察、对司法工作人员渎职侵权犯罪特别检察中履行法律监督职能，其法律监督的范围包括诉讼案件、诉讼违法案件（刑事诉讼违法、民事诉讼违法、行政诉讼违法）、公益诉讼案件和司法工作人员渎职侵权犯罪案件等类型。由于检察机关的工作重心集中于诉讼案件尤其是刑事案件的办理，法律赋予其对诉讼违法活动的法律监督仅有“调查”二字，尚无严密规范的程度性制度安排，既易滋长检察权越位错位缺位，又给检察不作为提供了托词。为此，需对40年来尤其是近10年检察机关在法律监督中发现的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、公益诉讼、职务犯罪案件等违法情形，探索专业化分工、类型化管辖、案件化办理、程序化运作，增强法律监督的整体性和实效性，防止越位错位不到位等问题的新鲜经验创新性挖掘、制度性规范，并适时推出以“案件化办理”为中心环节的程序规范方面的法规，即《诉讼违法案件办理规程》；待条件成熟，亦可出台《法律监督程序法》。其立法取向是科学设定管辖范围、原则及其程序规制，将诉讼违法监督活动导入程序法治轨道，健全完善监督办案运行机制，实现法律监督程序与诉讼程序、法律监督与行政执法等有效对接。[52]（三）围绕“维护司法公正”深化改革，推进特别检察权运行程序化司法工作人员职务犯罪是损害司法公正、亵渎司法权威、破坏司法公信力的毒瘤，其不仅仅是公职人员履行职务的一般乱作为所带来的对党和国家形象的严重损害，更在于其是以渎职侵权行为破坏了“司法公正的水源”。而这类渎职侵权犯罪往往因犯罪主体利用并依托于刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼程序亵渎职权，给诉讼程序的公正性、秩序性、规范性带来颠覆性破坏，进而破坏司法公正、损害司法公信力。这类犯罪行为常常见之于刑事、民事、行政三大诉讼程序运行的各个阶段、各个流程、各个环节的节点之中，难以为诉讼参与人所知晓、掌握，即便是对司法工作人员履职进行全覆盖监察的国家监察机关往往也难以预先察觉、事后查明。唯有检察机关在履行对三大诉讼活动实施监督的任务时，在各个诉讼阶段、各个诉讼节点中直接、间接捕捉到司法工作人员实施犯罪的线索、情节、证据、法律事实、法律后果等，才可能从法律监督的程序化办理视角对亵渎司法职权的行为进行特别检察。为此，应当赋予检察机关对司法工作人员职务犯罪的专属管辖权，在检察机关内设各业务部门设置专司特别检察权的特别检察官办公室，对在诉讼活动中行使刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察、未成年检察中发现司法工作人员渎职侵权违法犯罪的线索统一交由特别检察官办公室受理；建立涉案违法线索刑事立案之前的线索评估初核调查等前置程序；规范对于发现司法工作人员履职行为涉嫌犯罪并滥用职权的启动调查程序；规范特别检察官办公室适用普通侦查程序与技术侦查程序；对逮捕等变更强制措施、提起起诉由内设审查批准逮捕、审查起诉机构分离控制与专门行使，以规制特别检察权程序运行。特别检察官通过对这类司法工作人员渎职侵权犯罪行使特别检察、发动追诉、提请审查逮捕、或移送审查起诉的实体依据与程序正当用以支持其他刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察、职务犯罪检察五项专门检察活动，并通过这五项检察职能之一依法启动起诉程序、抗诉程序、建议再审程序，使渎职侵权所涉“原案”得以重新评判、依法裁断或依法纠错，以确保司法权统一公正高效行使。[53]这有利于贯通诉讼程序全流程各环节的法律监督成本降低，形成公正司法的共振效应，彰显其司法功能的“边际效应递增”的制度功效。（四）围绕“完善认罪认罚从宽制度”深化改革，坚持保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益与保护被害人权利相平衡在认罪认罚从宽制度广泛适用的背景下，法学界逐渐强调该制度在节约司法资源、化解社会矛盾等方面的社会治理价值。不管是“18修正法”还是“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，都延续了先前试点文件的基本规则，即以“听取被害人意见”为主，适当促进犯罪嫌疑人与被害人谅解和解，但被害人异议不影响办案机关适用认罪认罚从宽制度。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的通知》。[54]国家逐渐赋予犯罪嫌疑人、被告人越来越多的诉讼权利，但是认罪认罚案件中被害人参与程度不足，损害了被害人对刑事司法裁判的信任基础。改革完善的取向是：必须坚持保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益与保护被害人权利相平衡的原则，注重被害人表达量刑意见权保护的立法完善和司法解释工作；落实被害人表达量刑意见权保护的检察主导责任；优化被害人表达量刑意见权保护的配套制度建设；等等。（五）围绕“完善司法裁断权”深化改革，建立法官检察官“基准权力清单”制度梳理总结新时代全面深化司法体制改革第一、二时段的有关司法人员分类管理、员额制、司法责任制等改革项目举措，尽管法院检察院制定了法官检察官的工作职责，界分了各类业务工作的权限，初步建立起了职权清单体系、责任清单体系、负面清单体系［这些职权清单、责任清单是针对省（自治区、直辖市）审判检察业务工作而言的，对全体法官检察官、司法辅助人员具有普适性、约束性］，但现行法官检察官的权力清单体系、责任清单体系、负面清单体系无差异化、无类型化、缺乏可操作性的规定。这导致考核评价法官检察官、司法辅助人员的司法绩效只能沿用传统以单纯办案数评价、“估大堆”或主观评价，而难以评价“四等十二级”各个等次法官检察官在“能”方面的标准阶梯，“绩”方面与职级等次相适应的差异标准的大小，以及“廉”方面相等的优劣状况，由此可能导致“四等十二级”的“五等、四等、三等、二等、一等”“四高、三高、二高、一高”“二级、一级”法官检察官的职务等级晋升因无标准导致晋升“熬年头”、年终绩效奖励评定“估大堆”带来新的不公平，成为挫伤有能力的法官检察官司法办案积极性、创造性的根源之一。为此，必须以党的二十大关于深化司法体制综合配套改革，全面准确落实司法责任制的部署要求为引领，法院检察院须更新传统“集体本位＋行权方式”设定职责权限的理念与方法，按照法官检察官“四等十二级”单独职务序列，把每一个职务等次的法官检察官都作为一个独立办案团队的核心要素或司法组织，实现法官检察官的“官署制”与“司法组织”的团队功能合二为一，建立法官检察官的基准权力清单体系。事实上，“合议庭”“独任制”“主审制”“主办检察官”“主办检察官办公室”都是行使审判权、检察权的一种方式，而不是审判职权、检察职权本身，唯有明晰法官检察官、法官检察官助理、书记员、司法警察等参与审理（办理）案件的各自基准权力，才能运用合议或独任的方法来办理案件，也才能实现“让办案者决定，让决定者负责”“让审理者裁判，让裁判者负责”的改革预期目标。而修订的《法官法》《检察官法》只对法官检察官的权利和义务作出规定，尚未禀赋法官检察官依法独立办案的具体权限。由此需对第一、二时段关于司法人员分类管理、员额制、司法责任制等“四项改革”绩效进行评估与总结，反思其存在的不足，确定其深化进路。其改革取向是完善法官检察官制度，具体进路是可按照由低级至高级的法官检察官“四等十二级”逐级赋权，形成明确清晰的权力清单体系，即法官检察官的基准权力+职务等级的权重+所属层级司法机关的管辖权权重，由此构成法官检察官的权力清单体系。从完善司法职权体系和能力现代化出发，构建法官检察官基准权力清单制度可选择如下内容：（1）决定或主持承办案件的司法事务会议；（2）决定或指导采用司法强制措施；（3）决定和处置被害人、诉讼代理人、有关当事人提出管辖异议，决定适用司法强制措施、非法证据排除、司法鉴定、证据保全、相关权益保障等司法事务；（4）主持案件性质认定、法律适用、证据采信、程序适用的讨论并依法做出决定；（5）指挥、监督法官助理、检察官助理、书记员、司法警察完成各自承担的司法事务；（6）法官主持、指挥庭审活动，检察官主持指挥调查、司法审查等活动；（7）制作并签发法律文书；（8）指导、监督司法辅助人员装订案件卷宗、发布司法公开信息、提供相关法律服务；（9）重大疑难案件向高级法官、检察官、审判委员会、检察委员会或向院长、检察长的提请权，以及独立发表意见权；（10）对办案团队的法官检察官助理、书记员、司法警察的履职评价、绩效奖金、职务等级晋升、劳动报酬等独立发表意见权。这有利于弥补司法体制改革后法官检察官权力清单实行对法官检察官集体式、概括式一般授权所导致的新一轮法官检察官办案责任制“吃大锅饭”的缺陷；有利于体现司法权运行规律，按照法官检察官“四等十二级”的单独职务序列禀赋权力，相对应的是法官检察官依据禀赋权力依次办理适用简易程序的案件、一般案件、重大案件乃至跨区域案件、“死缓无”案件，形成按照司法管辖权与案件审理难度、简易、轻缓来分配与承办案件，“四高、三高”法官检察官办理复杂案件，“二高、一高”法官检察官办理“死缓无”案件和跨行政区划的特别重大案件；实现办案资源与所办案件的合理配置，纠正和防止“鞭打快牛”“新手当主力”“领导闲置不办案”等偏差，同时取消对初等管辖法院检察院评定“四高、三高、二高”的限制，将其高级法官检察官资源配置向基层倾斜，以扭转少办案、不办案的上级法院、检察院配置法官、检察官级别高、待遇高，而基层法官检察官办案辛苦、职级晋升“天花板”低的局面；建立与此相协调的法官检察官单独职务序列工资、福利、待遇，从而真正落实“谁办案、谁决定、谁负责”“谁审理、谁决定、谁负责”，[55]使司法体制四项改革的“最后一公里”落实落地，以此建立起既充满活力又秩序井然的司法权运行体系。（六）围绕“司法人财物省级统一保障”深化改革，为公正司法、维护司法权威提供有力保障以司法财物省级统管为改革目标取向，是推进“省以下法院检察院人财物省级统一管理改革”的难点，也是破解司法地方化难题，根除司法保障受制于“财政分灶吃饭、分级负担”体制弊端，确保司法公正的关键之举，成为防止和纠正司法不公不严不廉的基础性制度创新和司法管理体制改革的破局之举。改革实践呈现四种模式：一是“省级统管”模式，已实行的有20个省、直辖市；二是“省地结合”模式，已实行的有4个省；三是“市州统管”模式，已实行的省份有4个；四是维持“财政分灶吃饭、分级负担”传统体制，仍有4个省。这意味着，目前司法财物省级统管仍有一半左右打了折扣，即实行“省地结合”“市州统管”与保留传统“分灶吃饭、分级保障”管理体制。其弊端在于未能彻底切断收支不脱钩的渠道，为“司法地方保护”“办案为钱、为钱办案”留下了传统体制，成为根治司法不公、损害司法公信力的体制性“缺口”。[56]为此，改革取向是坚定不移地落实中央关于司法财物实行省级统一保障的战略布局，建立起保障中央司法事权统一公正高效行使与中央、省级支出责任相适应的制度；健全司法财物统一保障的运行机制；健全以“相对均等化”为基点的司法财物“省级统管”标准体系，完善司法财物正常增长机制，全面提升司法财物管理类型化、标准化、规范化、制度化的运行体系；加强司法财物队伍专业化、规范化建设，全面提升司法财物管理水平，以适应全面落实司法责任制、保证司法公正高效权威之需要，为2035年前向司法财物中央统一保障跨越转型奠定坚实基础、准备充分条件、提供新鲜经验。四、结语刑事诉讼法学、刑法学等传统法学学科的创立是伴随着中国式法治现代化建设实践发展而来的，现已成为适应我国法治建设要求的一门成熟化、定型化学科。它见证了70年来党领导亿万人民在社会主义革命建设时期开辟、改革开放新时期开拓、新时代新征程开创中国式法学教育现代化道路的征程中，清除了“封遗毒”、克服了“左僵化”、放弃了“洋教条”，[57]承载着中国式法学教育第三次伟大跨越。在新时代新征程中，刑事诉讼法学、刑法学等传统法学学科“更新学科内涵、更好融入全面依法治国实践”纳入整体布局之中，既是千载难逢的机遇又是挑战。这要求刑事诉讼法学、刑法学等传统法学学科须始终坚持以习近平法治思想、“习近平刑事法治理论”为引领，适应在法治轨道上全面建成现代化强国的新形势、新任务，承担起培养高素质法治人才、提供科学理论支撑的历史使命。与此同时，须以开创中国式刑事程序治理法治现代化新道路为目标，构建刑事诉讼学术体系、学科体系、教材体系，拓展刑事程序治理法治文化繁荣的新空间，提供“国之大者”法治人才培养的新范式。为此，须进一步优化学科专业和学科体系布局，巩固优势、突出特色，探索“综合型、创新型、能力型、涉外型”刑事程序治理法治卓越人才培养模式；须着眼国家发展大局，围绕新时代全面依法治国实践，扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的刑事诉讼法学理论研究，总结提炼具有中国特色刑事程序治理法治的命题、原理、范畴、概念、观点、理论，形成关注和回答中国式刑事程序治理法治现代化的主体性、原创性、标识性知识体系，以中国式刑事法治现代化助力中国式法治现代化，为人类程序治理文明提供“中国模式”，分享“中国智慧”。[1]中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，参见http://www.moe.gov.cn，访问日期：2023年4月20日。[2]“两个推进”是指推进法理学、法律史等基础学科以及宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学、军事法学等更新学科内涵，更好融入全面依法治国实践；推进法学和经济学、社会学、政治学、心理学、统计学、管理学、人类学、网络工程以及自然科学等学科交叉融合发展，培养高质量复合型法治人才。“两个加强”是指加强立法学、文化法学、教育法学、国家安全法学、区际法学等学科建设；加强纪检监察学、党内法规学学科建设。“一个加快”是指加快发展社会治理法学、科技法学、数字法学、气候法学、海洋法学等新兴学科。“一个完善”是指完善法学学科专业体系，构建自主设置与引导设置相结合的学科专业建设新机制。参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》。[3]参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第544页。[4]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，载《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（辅导读本），人民出版社2013年版，第33—34页；《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（辅导读本），人民出版社2014年版，第21—25页。[5]笔者注：所谓“四梁”是指：以司法人员分类管理、员额制为核心的司法人员管理体制机制改革；以司法责任制为核心的司法职权运行体制机制改革；以审判为中心的诉讼制度改革；以省以下人财物统一管理为标志的司法保障体制机制改革。所谓“八柱”是指：司法组织管理体制；审判权、检察权运行机制；司法职业保护机制；司法职业惩戒及错案责任追究机制；人民参与司法制度；繁简分流的司法便民机制；接受监督的司法公开机制；智慧司法机制。参见徐汉明、李辉：《人民检察事业90年：发展历程、制度优势及其效能转化》，载《中南民族大学学报》2022年第11期。[6]参见习近平：《在中央政法工作会议上的讲话》，载中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015年版，第78页。[7]参见《习近平在中共中央政治局第二十一次集体学习时强调——以提高司法公信力为根本尺度坚定不移深化司法体制改革》，载《人民日报》2015年3月26日，第1版。[8]参见同注释[6]，第76页。[9]参见同注释[6]，第102页。[10]参见同注释[6]，第78页。[11]参见习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载本书编写组编著：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（辅导读本），人民出版社2014年版，第60页。[12]参见同注释[7]。[13]参见《习近平对司法体制改革作出重要指示强调坚定不移推进司法体制改革坚定不移走中国特色社会主义法治道路》，载《人民日报》2017年7月11日，第1版。[14]参见同注释[7]。[15]参见习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，载本书编写组编著：《党的二十大报告》（辅导读本），人民出版社2022年版，第38页。[16]参见习近平：《严格执法，公正司法》，载中共中央文献研究室编：《十八大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2014年版，第718页。[17]参见同注释，第57页。[18]参见同注释[11]，第58页。[19]参见习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》2015年第１期。[20]参见同注释[15]，第38页。[21]参见同注释[6]，第77页。[22]参见同注释[11]，第57页。[23]参见同注释[15]，第37、38页。[24]参见同注释[7]。[25]参见同注释[11]，第61页。[26]参见同注释[11]，第61、62页。[27]参见同注释[11]，第60、61页。[28]参见鞠鹏：《习近平在中央政法工作会议上强调坚持严格执法公正司法深化改革促进社会公平正义保障人民安居乐业》，载《人民日报》2014年1月9日，第1版。[29]参见同注释[11]，第58、59页。[30]参见同注释[7]。[31]参见同注释[16]，第723页。[32]参见同注释[16]，第720页。[33]参见姜伟：《政法工作五年成就：深化司法改革维护公平正义》，http://chinapeace.gov.cn，访问日期：2022年10月11日。[34]参见中国法学会：《中国法治建设年度报告（2018）》，法律出版社2019年版，第22—41页。[35]笔者注：围绕刑事诉讼法治改革的清单项目包括：（1）健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制；（2）推动审判权与执行权相分离机制；（3）完善刑罚执行制度、统一刑罚执行体制；（4）改革司法机关人财物管理机制，探索实行法院、检察院行政事务管理权、审判权、检察权相分离；（5）加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度；（6）完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度；（7）完善审级制度；（8）完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度；（9）明确司法机关内部各层级权限，健全内部监督制约机制；（10）建立司法机关内部人员过问案件的纪录制度和责任追究制度；（11）完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制，落实谁办案谁负责；（12）加强职务犯罪线索管理、分流、查办、信息反馈制度，明确纪检监察和刑事司法办案标准和程序衔接；（13）坚持以事实为依据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度；（14）加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准；（15）推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实经得起法律检验；（16）全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据；（17）完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用；（18）实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验；（19）坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益；（20）在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与；（21）完善人民陪审员制度；（22）推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开；（23）加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度；（24）强化诉讼过程中当事人及其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权制度保障；（25）健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度；（26）完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制；（27）切实解决执行难，制定强制执行法；（28）规范查封、扣押、冻结，处理涉案财物的司法程序；（29）对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，实行由律师代理制度；（30）完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督；（31）完善人民监督员制度；（32）规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正；（33）依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为；（34）严禁司法人员私下接触当事人及律师、泄露或者为其打探案情、接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务违法违纪行为；（35）坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送；（36）对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员，终身禁止从事法律职业，构成犯罪的依法追究刑事责任；（37）坚决破除各种潜规则，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案；（38）坚决反对和克服特权思想、衙门作风、霸道作风；（39）对司法领域的腐败零容忍、坚决清除害群之马；（40）依法严厉打击暴力恐怖、涉黑犯罪、邪教和黄赌毒等违法犯罪活动；（41）依法强化危害食品安全、影响安全生产、损害生态环境、破坏网络安全等重点问题的治理；（42）加强反腐败国际合作，加大海外追逃追赃、遣返引渡力度；（43）积极参与执法安全国际合作，共同打击暴力恐怖势力、民族分裂势力、宗教极端势力和贩毒走私、跨国有组织犯罪。[36]参见徐汉明：《习近平司法改革理论的核心要义及时代价值》，载《法商研究》2019年第6期。[37]参见同注释[36]。[38]参见《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第40页。[39]参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第703页。[40]参见《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第305页。[41]参见《马克思恩格斯全集》（第41卷），人民出版社1982年版，第321页。[42]参见同注释[39]，第674页。[43]参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1995年版，第340页。[44]参见同注释[36]。[45]参见毕菁云：《深刻领悟中国式现代化的本质要求》，载《海南日报》2022年10月20日，第4版。[46]参见陈卫东：《刑事诉讼法治四十年：回顾与展望》，载《政法论坛》2019年第6期。[47]参见《宪法》（2018年修正）第127条、第140条。[48]参见徐汉明、李少波：《〈监察法〉与〈刑事诉讼法〉实施衔接路径探究》，载《法学杂志》2019年第5期。[49]参见徐汉明：《行政检察客体之辩》，载《法学评论》2023年第3期。[50]参见习近平：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载本书编写组编著：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（辅导读本），人民出版社2014年版，第22页。[51]参见徐汉明等：《深化司法体制改革的理念、制度与方法》，载《法学评论》2014年第4期。[52]参见李小东、周硕鑫：《重大监督事项案件化办理的理论与实践》，载《国家检察官学院学报》2020年第1期。[53]参见徐汉明、张乐：《监察委员会职务犯罪调查与刑事诉讼衔接之探讨——兼论法律监督权的性质》，载《法学杂志》2018年第6期。[54]参见最高人民检察院网上发布厅https://www.spp.gov.cn，访问日期：2023年3月28日。[55]参见徐汉明：《深化司法管理体制改革：成效评估、短板检视、路径选择》，载《法治研究》2021年第3期。[56]参见同注释[55]。[57]参见张文显：《论中国式法治现代化新道路》，载《中国法学》2022年第1期。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

法学杂志法学人物任重，男，河北沧州人，德国萨尔大学法学博士（国家公派）、清华大学法学博士后，现任清华大学长聘副教授（特别研究员）、博士生导师，兼任最高人民检察院首批民事行政诉讼监督案件专家委员，《民事程序法研究》（中国法学会民事诉讼法学研究会会刊）执行主编，董必武法学思想（中国特色社会主义法治理论）研究会理事，民事诉讼法学研究会理事。入选教育部国家级青年人才计划（2021）和国家社科基金重大项目首席专家（2022）。任重的主要研究领域为民法典与民事诉讼法的协同实施，在海内外出版和发表中外文书著、论文70余部（篇），主持社科基金重大项目等国家级课题2项和其他省部级以上课题5项。在《中国法学》《法学研究》等刊物上独立署名发表论文5篇。曾获国家级奖励3项，省部级奖励3项，全国性基金和学会奖10项。代表作包括《论虚假诉讼》《我国民事诉讼释明边界问题研究》《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》《释明变更诉讼请求的标准》《担保物权实现的程序标的》、德文专著Wahrheitspflicht

公共场所隐私权的司法保护【习近平法治思想研究专稿】1.论习近平刑事法治理论之价值意涵及实践伟力——兼论新时代“第三时段”司法体制综合配套改革作者：徐汉明

【作者】林剑锋(中央财经大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2023年第3期“《民法典》诉讼评注专题”【基金项目】本文为2022年度国家社会科学基金重大项目“民法典与民事诉讼法的协同实施研究”（项目编号：22&ZD206）的阶段性成果内容提要：我国亲子关系诉讼制度沿革具有“实务先导、实体法先行”的特点，基于这一现状，在制度实施时容易忽略其诉讼法的本质属性与程序要求。亲子关系所具有的牵涉多方主体利益、稳定性与明确性之实体法属性，决定了在诉讼实施上须实现抑制亲子关系随意变动、亲子关系变动统一性与明确性之程序价值目标，由此也决定了在诉讼类型和判决效果上，亲子关系诉讼应采用形成之诉，并应在判决效力上赋予其对世效。与此同时，着眼于程序保障的基本理念，还需基于第三人程序保障要求，对诸如职权探知主义适用、当事人适格法定、参加制度的适用、我国第三人撤销制度的转型适用、证明责任与证明标准调整等配套规则予以解释论完善，以使判决对世效的制度设定获得正当化根据。关键词：形成之诉；形成力；对世效；既判力；职权探知主义目次一、本条诉讼评注的基本视点二、亲子关系诉讼属性与判决对世效三、判决对世效正当化的第三人程序保障制度构建四、作为人事诉讼的其他特殊程序规则一、本条诉讼评注的基本视点《民法典》第1073条首次在法律层面规定了我国的亲子关系诉讼制度。[1]就制度沿革来看，该条源于2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第2条。[2]亲子关系诉讼制度在《民法典》中的确立无疑具有重要意义，不仅使我国民事权利保护体系趋于完备，也在法律层面回应了因经济高速发展、国人价值观念变化、离婚率提升等导致的亲子关系争议等社会热点问题，为亲子关系纠纷的司法适用提供了明确的法律依据。就诉讼法层面而言，亲子关系诉讼属于典型的人事诉讼，与普通民事诉讼相比，无论是在诉讼理念、程序法理与制度架构方面，还是在具体诉讼规则设置上，均存在明显差异。就比较法的立法例而言，通常采用单独立法形式以体现人事诉讼程序的独特性。[3]一直以来，学界呼吁我国对人事诉讼程序单独立法，最高人民法院也曾在2016年出台了《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，在审判结构和审判程序方面积极进行实践层面的试点探索。但截至目前，人事诉讼程序单独立法的目标仍未达成，实务中对于亲子关系诉讼在内的家事案件审判，也仍然适用普通民事诉讼程序。整体而言，在我国亲子关系诉讼制度形成及实践过程中，存在着显著的“实务先导、实体法先行”的特征。基于我国亲子关系诉讼制度沿革的上述现状，有关亲子关系诉讼的研究也呈现出一定程度碎片化、偏在化的现象，从现有文献可以看出，该问题领域的研究较明显集中于亲子鉴定、当事人适格、证明责任分配等问题，也有文献从诉的类型出发讨论亲子关系诉讼的本质。[4]尽管如此，由于现有研究未触及判决效力视角，因此导致对于亲子关系诉讼的本质性及体系性的认知略显不足，对于相关问题（如当事人适格、证明标准为何需要降低等）探讨的深入性稍显捉襟见肘，而且，“只见树木不见森林式”的研究路径也容易忽略其中的重要问题。亲子关系诉讼需在程序法上予以特殊安排，根源于亲子关系这种民事实体法律关系的特殊要求。家庭关系在众多社会关系中具有基础性地位，作为身份关系典型的亲子关系构成了社会关系的基础要素，其明确性与安定性直接影响着社会秩序的和谐与稳定，在某种意义上也事关伦理道德秩序的安定。与普通民事法律关系不同，亲子关系存在着以下三个截然不同的独特性：（1）基于血缘关系的亲子关系之构建、变动与争议处理，不遵循意识自治这一民法的基本原则，这也构成了身份关系与财产关系的根本区别之一，故与普通民事法律关系的设立、变更与消灭可依当事人意思予以处分不同（通常无须通过诉讼方式实现），亲子关系变动则需借助国家（法院）力量的介入；（2）尽管在法律上（如本条文）赋予亲子关系变动的可能性，但这种可能的变动需限定在最小限度内；（3）在实体层面，亲子关系牵涉多方主体利益，在诉讼层面，利益关联方未必都能作为当事人参与诉讼，因此亲子关系争议的处理效果（判决效）在主体维度也不限于双方当事人，其在裁判效力的主体范围上需突破既判力相对性原则，换言之，其裁判效果须产生所谓的对世效——向未参与诉讼的其他第三人产生效力扩张，即使是未作为当事人参加诉讼的利害关系人，也要受到判决拘束。基于亲子关系的上述特质，在诉讼程序设计上也应满足亲子关系变动的相关要求，即需要通过特殊的救济方式和诉讼类型，以实现如下各种效果：（1）抑制亲子关系诉讼随意变动；（2）一旦认可变动，需体现变动的统一性和明确性；（3）变动效果（判决效）向非当事人的其他利害关系人扩张；（4）基于程序保障视角，通过特殊配套规则设计，尽可能使其他利害关系人（第三人）受判决拘束这一立法决断获得正当化根据。而能够满足上述程序性要求的，主要体现在对亲子关系诉讼采用形成之诉这种诉讼法制度安排上。换言之，如果从诉讼角度考察亲子关系诉讼的独特性，那么形成之诉构成了其程序法制度安排的逻辑原点。具体而言：（1）形成之诉个别化、实定化的制度要求，于现实中一定程度起到了抑制亲子关系随意变动的效果；（2）形成之诉的当事人适格法定，也为有关亲子关系诉讼当事人适格范围的厘定提供了更为明确的诉讼法理依据，进而使有关问题的探讨回归本源；（3）形成判决的对世效呼应了亲子关系变动的明确性与统一性要求；（4）判决效（形成力）扩张导致的第三人程序保障问题，使亲子关系诉讼采用独立于普通程序的特殊诉讼规则成为必要，如需限制普通民事诉讼所遵循的当事人处分权、辩论主义等基本原则，进而采用职权探知主义，在证明责任的分配以及证明标准的设置上也需予以特殊考量。有鉴于此，本条评注着眼于诉之分类视角下的形成之诉功能，从亲子关系诉讼作为形成之诉这一特殊的、根本的诉讼法属性出发，以形成判决对世效为原点，遵循“形成之诉—形成判决—对世效”的法理逻辑，对亲子关系诉讼的基础诉讼法理展开探讨，试图在诉讼法理层面厘清采用形成之诉成因（亲子关系随意变动的抑制性、亲子关系变动的统一性与明确性）、作为形成之诉的亲子关系诉讼程序法效果（判决对世效）等基础理论问题，与此同时，着眼于程序保障的基本理念，还需基于第三人程序保障要求，对诸如职权探知主义适用、当事人适格法定、参加制度的适用、受判决效扩张侵害第三人的救济途径（我国第三人撤销制度的转型适用）、证明责任与证明标准调整等配套规则予以解释论完善，以使判决对世效的制度设定获得正当化根据。二、亲子关系诉讼属性与判决对世效（一）亲子关系诉讼的诉讼法属性确认或否认亲子关系诉讼究竟属于确认之诉还是形成之诉？[5]这是一个看似简单（抑或无意义）但却事关亲子关系诉讼法理定性与程序架构的关键性问题。给付、确认和形成诉讼之分，属于大陆法系国家民诉法学体系中有关诉的最基本分类。一般认为，这是一种按照诉讼请求内容的性质和内容作出的分类。[6]不过，就给付、确认和形成之诉的字义表述而言，直观感受是诉讼请求方式（救济方式）维度的差异，进而认为分类的标准在于诉讼请求性质与内容维度的差别。但就该分类的功能维度而言，特别是从实用性视角来看，单纯的救济方式与内容差异，并未触及不同类型诉的功能实质，也未体现出该分类的应有实际效果，不免有纯粹概念化之嫌，甚至导致我国学界曾经对形成之诉的适用对象认知产生误解。相反，若要深入理解这种诉的分类之实际价值，则需借助于该分类背后可予以制度化的观测点。有观点认为，（给付、确认与形成之诉）是按照当诉讼请求获得承认时的判决效果或者判决内容不同做出的分类。[7]由此可以看出，对于这一基础性分类的逻辑，不同定义之间的强调侧重点存在微妙差异。前者强调的是请求的性质与内容，而后者的关注点则为判决内容和效果方面的差异。尽管只是细微差异，但蕴含其背后的是对于这种基本分类的认知观念与层次差异。后者的理解为理解诉的分类之实际功能提供了更为巧妙的观测点，即应当着眼于与不同类型之诉对应的裁判效果——判决效之差异。一般而言，因遵循私法自治之原则，故民事法律行为或一定要件事实之发生，会直接导致法律关系变动，也即普通民事法律关系产生、变更与消灭，无须借助国家（法院）司法权的介入即可产生相应效果，即便是诸如撤销权、抵消权等形成权的行使，也无须诉诸法院。如果当事人对该形成权效果成立与否存在争议，实质上也是对该变动效果及相应给付内容的实现存在争议，在此情形下，可以通过确认之诉或者给付之诉实现相应诉求，就此意义而言，形成权与形成之诉并没有诉讼法理上的逻辑关联。形成之诉针对的是，以实定法选取一定特殊实体法律关系（就比较法上立法例而言，多为公司诉讼及人事诉讼等涉及众多利益主体的纠纷）且作出个别化的规定为前提，相关法律行为或其他一定要件事实之发生，并不会直接导致法律关系的变动，而只有在当事人以起诉方式主张该要件事实（形成原因），且获得法院认可，并以判决之方式宣告法律关系变动时（该判决确定时），才产生变动之效果。换言之，如果未经诉讼，任何人不能主张这种法律关系的变动，或者主张以其变动为前提的法律关系。具体到亲子关系诉讼领域，亲子关系存在与否以及现有亲子关系状态是否发生变更，既不取决于当事人意思表示的一致（即使当事人意思表示一致也不对法院裁判具有拘束力），也不取决于生活意义上的事实证明（如有关亲子血缘关系的医学鉴定结论），在具有形成力的判决确定前，任何人不能提出与现有亲子关系不一致的主张，在其他以该亲子关系为前提的诉讼（如继承纠纷、抚养义务纠纷诉讼等）中，当事人不能提出与现有亲子关系状态不一致的主张，法院对于这种主张不应予以理会。形成之诉上述的诉讼法特征，不但使法律关系变动自身在事实上变得困难，而且，一旦需要通过司法程序予以变动时，也必须采用形成之诉的方式，并以判决效力扩张为载体，使亲子关系变动实现明确化与统一化，进而实现该特定法律关系在社会秩序中的相对稳定性。（二）判决既判力的相对性与形成判决的对世效就一般民事诉讼而言，终局判决一旦生效，该判决对请求的判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项在后诉中再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判断相矛盾或相抵触的判决。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的判决既判力。[8]从判决效力视角来看，给付判决、确认判决与形成判决均产生既判力。既判力的正当化根据来自“程序保障—自我决定—自我责任”这一正当程序机制，既判力具有强制的拘束力，但因其涉及诉权（审问请求权）的程序保障，既判力的作用范围又具有相对性，即原则上只能在作为诉讼标的的客观范围、作为当事人的主观范围、作为判决标准时前的时间范围三个维度内产生既判力作用，[9]而除此以外的主体（当事人以外之主体）、客体（诉讼标的以外的纠纷）均不受前诉判决既判力的制约，此即所谓的既判力相对性原则。在我国传统民事诉讼框架下，无论是观念层面还是制度层面，均未有明确的既判力相对性意识，且近年来，为解决所谓案多人少问题，以限缩程序保障为前提的追求诉讼效率之倾向在立法和实践中越发显著，[10]由此也对立足于程序保障的既判力相对性原则产生了新的冲击。尽管如此，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）通过第247条和第248条，首次在我国实定规则层面认可了既判力“三维”限制作用，也间接认可了我国民事诉讼中的既判力相对性原则。[11]无论是给付判决还是确认判决，均应以既判力相对性为一般原则，只是形成诉讼基于其独有的制度价值，在既判力相对性原则方面是一个例外。具体到亲子关系诉讼中，相关的诉讼究竟为形成之诉还是确认之诉，其大致的判断标准是依据该判决效果限于相对效即可，还是需要赋予其拘束其他利害关系人的对世效？如果将亲子关系诉讼定性为确认诉讼，因确认判决的既判力主体范围遵循相对性原则，故其最终判决结果只能及于双方当事人之间，毫无疑问，这种制度设定并不符合亲子关系稳定性与明确性、亲子关系涉及多数利害关系人的实体法要求，确认判决既判力的相对性也不符合亲子关系变动统一性的程序法属性。与之相反，就形成判决效力的特殊性而言，其不仅有导致特定法律关系变动的形成力，还包括判决产生向第三人扩张效力的特性，即这种判决效力在主体范围上，不仅及于双方当事人，也会对其他利害关系人产生拘束力，此即所谓的形成判决对世效。换言之，从诉讼法技术层面而言，关于是形成之诉还是确认之诉的判断标准，既非简单取决于诉的表面称谓（确认或否认并非必然为确认之诉，撤销或抵销并非必然为形成之诉），也不在于是否在实定法中作出个别化规定。其决定性因素还是在于争议的实体法律关系是否存在特殊的要求——是否必须通过司法介入或者其他国家公权力机关的背书才能产生法律关系变动效果，以及判决确定后，判决效力是否向非当事人的利害关系人产生扩张。一般认为，我国现行实务涉及的亲子关系确认或否认的具体情形主要包括婚生子女否认诉讼与非婚生子女确认（认领）诉讼。就这两种诉讼而言，当事人的诉讼目标不仅在于确认或否认现有亲子关系的法律地位，更在于变更现有的亲子关系状态，并由此间接构建新的涉及其他人的新型身份关系。此外，也有学者提出，婚生子女确认诉讼以及非婚生子女否认诉讼也应是亲子关系诉讼的典型例，并认为这两种诉讼属于确认诉讼。[12]在我国，由于亲子关系以婚生推定为基本前提，婚生具有亲子关系、非婚生不具有亲子关系为一般推定之常态，因此，无论是婚生子女确认诉讼，还是非婚生子女否认诉讼，其确认目的都是对常态法律关系的再确认，换言之，这两种诉讼的胜败结果均不会改变现有亲子关系状态，故从诉的利益角度来看，这两种诉讼均不具有确认之诉的利益，也即没有必要赋予该类纠纷单独以诉讼解决的必要性。对于现实中所谓的婚生子女确认诉讼、非婚生子女否认诉讼中的原告诉请，应当通过其他诉讼方式实现对其的救济。[13]三、判决对世效正当化的第三人程序保障制度构建由于判决对世效的扩张性，有可能侵害第三人的程序保障，因此在判决对世效规则体系下，出于对第三人程序保障之考量，民事诉讼法也需配备各种保护第三人利益的制度。第三人在受到判决对世效的约束时，应当就身份关系的认定获得事前与事后的周延性程序保障：（1）在人事诉讼的审理原则方面，限制当事人处分权主义和辩论主义，采用职权探知主义的事实查明机制，以使审判结果更接近于实体真实，通过法院的职权介入保护和兼顾第三人的利益；（2）在行使诉权的主体范围方面，奉行当事人适格法定原则，协调实务扩张性与立法限定性之间的矛盾；（3）在诉讼参与的主体范围方面，通过辅助参加和诉讼告知为第三人提供事前的程序保障，确保判决统一法律关系认定的正当功能；（4）在判决确定后的事后救济方面，除赋予当事人申请再审予以救济外，因判决遵循对世效原则，故受判决对世效不利扩张的第三人并没有另提新诉的权利，对此，可考虑通过对我国现行第三人撤销之诉的转型适用，为非因自身原因没有参与诉讼的第三人提供事后救济合法权益的路径。（一）职权探知主义的查明机制普通民事诉讼以贯彻形式平等当事人原则为基础确立了两造诉讼结构，[14]以实现基于尊重当事人意思自治的贯彻处分原则与辩论原则。但与之不同的是，亲子关系是最基础的身份法律关系，父母和子女皆有知悉真实血缘的人格权利益，亲子之外的近亲属也有据此产生的继承、监护、扶养、生活等衍生性人身与财产利益，因此有必要探求客观真实并实现法律关系的划一确定，保证判决效力及于有利害关系的第三人的制度正当性。在身份关系判决对世效正当化制度体系中，限制当事人处分权、限制辩论主义进而采用职权探知主义，在人事诉讼程序独特性方面占据着极为重要的地位。[15]与采用辩论主义的普通民事诉讼不同，形成判决本质上是基于不完整当事人适格形成的判决，承受身份关系判决效力第三人无法全部参加诉讼之中，而确立或否认亲子关系的判决能够直接发生变动法律关系的强制结果，并对所有人产生不可再争执的既判力，职权探知主义的事实查明机制相比于辩论主义显然更有利于降低判决内容与实体真实偏离的可能性，就此意义而言，职权探知主义是判决对世效的正当化根据之一。依据《民诉法解释》第92条第2款的规定，身份关系的事实不适用当事人自认制度及其免证效果，身份关系案件的审理程序排除了作为辩论主义第二要义的自认约束力。辩论主义第一要义也不能适用于人事诉讼，即使当事人之间对身份关系事实没有争议，法院既可以将当事人没有主张的事实纳入法庭调查和辩论的范围，也可以作出与当事人事实主张相反的认定。第96条规定，涉及身份关系的证据属于法院认为审理案件需要的且必须依职权调查的证据，辩论主义第三要义主要适用于普通诉讼程序，亲子关系案件的审理实行职权探知主义。法院在审理时可以灵活使用社会学、心理学、精神医学等专门科学方法，与案件利害关系人或社会福利机构等合作调查，而不仅仅局限于在民事诉讼中必须使用严格证明方法。[16]依据《民诉法解释》第143条的规定，身份关系的确认案件不适用调解程序，否定了当事人对人事诉讼标的的处分权，当事人的人身权具有禁止任意处分的性质，法院必须作出符合实体真实的裁判，不允许当事人进行调解或和解。如果当事人想直接对诉讼标的进行认诺或放弃，我国在强制认领之外，既不允许当事人在诉讼外进行自愿认领，也不允许当事人在诉讼内认诺或放弃对诉讼标的的法律利益。但是这种制度保障在近来也逐步受到质疑，限制处分权主义并非完全适用于人事诉讼的全部类型，职权探知主义的采用在一定程度上也无法实现事实认定的完全真实。人事诉讼的当事人仍然享有主动放弃诉讼机会的撤诉权，在身份关系可撤销（而非无效）的情形下当事人也可进行身份的追认或放弃撤销权。法院应当就职权调查的结果给予当事人陈述防御方法的程序机会，以免给当事人造成突袭裁判的不意打击。当事人对身份关系事实的解明负有协力义务，当事人在诉讼早期阶段积极主张和提供证据有利于促进诉讼程序的展开，为法院的事实认定提供更加丰富的判断资料。法院无法收集全部证据资料，主要依靠当事人的主张和证据明确职权探知的方向，不过法院不能以当事人没有主张详细的事实线索为由拒绝职权探知。[17]（二）当事人适格的法定规范当事人适格是指在具体诉讼中可以当事人的身份实施本案诉讼和请求法院判决的正当主体资格。[18]就该概念的本质功能而言，其解决的是在诉讼主体层面，应该在哪些纠纷主体之间解决纠纷最为必要且妥当。《民法典》第1073条将亲子关系确认之诉的原告主体限定为父亲、母亲和成年子女，欠缺民事行为能力和诉讼行为能力的未成年子女只能通过父母作为原告代为行使诉权，[19]立法者之所以没有对第三人赋予诉权主要是为了防范滥用诉权、维护家庭关系稳定、保护未成年人利益；亲子关系否认之诉的原告主体被限定为父亲和母亲，排除子女以及第三人的原告起诉资格，以防范成年子女逃避对法律意义上父母的赡养义务，从保护儿童最大利益的角度出发禁止父母以外的第三人干扰亲子关系。[20]否认之诉的当事人适格范围比亲子关系确认之诉更加狭窄，反映出立法者对子女利益的审慎保护态度，防止单纯的否认之诉（没有另行提起对生父的确认之诉）导致“单亲家庭”缺乏对子女的周延照料。法律条文并没有对被告的主体资格进行限定，原告提出明确诉请且存在亲子关系争议的相对人可以作为被告，包括法律意义上的父母、有血缘关系的父母、子女。亲子关系诉讼是以婚生推定为基本前提来纠正血缘身份关系与法律身份关系不一致的问题，故在司法实务上一般表现为以父亲一方为被告，但代孕、错抱、走失等母子关系分离的特殊情形下，可以母亲一方为被告。形成之诉是国家司法机关对当事人变动法律关系的事前行为控制方式，法律一般禁止当事人直接以单方意思表示变动与相对方的特殊法律关系或影响相对方的重大民事权利，而是对包括民事、商事、家事等特殊领域的形成诉权行使主体范围进行明确限定。[21]但是，《民法典》对当事人适格的狭窄界定可能与司法实务的实际需求相抵触。例如，死者的兄弟姐妹或子女为争夺继承权而起诉请求确认死者与其某一子女不存在亲子关系，祖父母为争夺抚养权而起诉请求确认利用人工生殖技术出生的孙子女与其法律母不存在亲子关系。[22]当事人适格的扩张论者[23]认为：（1）血缘生父可诉请确认法律父与子女之间不存在亲子关系，不过条件是未成年子女的法律父有死亡、虐待等非正常亲子关系情形，经法律母同意可以起诉同时确认旧亲子关系不成立而新亲子关系成立。亦有不同观点提出恢复生父确认之诉原告资格的条件应是法律父提起亲子关系否认之诉且胜诉、出生时错误记载父母，此时生父应当为当事人而非第三人。[24]（2）法律父死亡后6个月内继承利益受到影响的近亲属或有法律上扶养义务的祖父母、成年兄弟姐妹可以提起亲子关系否认之诉，起诉主体、除斥期间等要件的设定有利于平衡近亲属的继承利益或扶养负担免除利益与子女一方的血缘知悉利益。[25]（3）民政部门和检察机关发现亲子关系存在异常时可以提起公益型人事诉讼。亲子关系的公共利益使得没有直接利害关系的检察机关有必要成为诉讼担当人，在父母懈怠起诉时担当原告资格，在被告缺位或死亡时担当被告资格。[26]（4）未成年子女应当被赋予当事人主体资格，诉讼行为能力的欠缺不应影响当事人能力，父母应当作为法定代理人且不能严重违反能够表达意思的未成年子女的本人意志，鉴于亲子关系的高度人格属性原则上不能允许父母代表子女诉讼。不过亦有观点基于诉讼身份唯一性原则否定未成年人同时作为诉讼参与人和案件当事人，只有生母死亡、被控制、怠于起诉、未成年子女有继承生父遗产必要等更符合子女最佳利益时，才应当肯认未成年子女的诉权。[27]（5）成年子女应当被赋予否认之诉的原告资格，以实现父母与子女之间对等的民事权利和诉讼权利，帮助子女从畸形的亲子关系中尽快解脱。[28]亦有折中观点认为成年子女没有与他人形成拟制亲子关系且不是以继承遗产等财产利益为目的时，才能允许成年子女提起亲子关系否认之诉。[29]解释论上为改变既有法律对形成之诉原告资格的封闭式规定，有学者将非婚生子女否认之诉和婚生子女确认之诉纳入确认之诉的性质范畴，从而提供开放式的原告资格认定规则。[30]但是，非婚生子女否认之诉实际上是由于生母怠于提起婚生子女认领之诉，生母提起的婚生子女确认之诉则是由于法律父怠于提起婚生子女否认之诉。当事人完全可以提起排除妨害行为的给付之诉，以禁止陌生人恶意认亲进行要挟或骚扰；当事人也可以申请人民法院调解、亲子公证等诉讼外的救济方式，及时化解法律父对子女血缘关系的无端质疑。另外，父母之外的近亲属因继承、监护、抚养等引起纠纷的，也可以直接提起继承权存在与否的确认之诉、监护人指定申请或诉讼、变更抚养关系之诉。因为继承权的有无不是完全以血缘关系的存否为根本依据，婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女均有平等的继承权，当事人可以在继承权诉讼中一并解决亲子关系存否的前提问题。《民法典》第31条已经规定了监护争议的解决程序，《民事案件案由规定》也规定了“变更抚养关系纠纷”的案由，因此没有必要硬性突破实体法对亲子关系诉讼的当事人适格规范。当前《民法典》对亲子关系纠纷的救济主要是围绕配偶、子女组成的小家庭内部关系的和谐稳定，其他近亲属、家庭成员乃至广义亲属因亲子关系这一前提问题而引起的纠纷还可以通过继承、监护、抚养等程序予以相应的救济。若将来的立法扩大亲子关系诉讼的当事人适格范围，则是基于立法政策对形成诉权的法定扩张，而在此之前不宜轻易突破法律对形成之诉主体资格的明文规范。（三）第三人事前保障——参加制度由于亲子关系诉讼的形成判决具有对世效力，既判力的主观范围扩张到包括当事人在内的所有民事主体，在全社会范围内确定围绕当事人之间的法律上亲子关系与伦理秩序，如此大的判决效力使得形成诉权的行使必须限定在稳定且有限的范围内，享有形成诉权的当事人适格也就必须依赖法律的明确规定，最终形成了“形成之诉—形成力—对世效—当事人适格法定”的基本框架。为了保障潜在受判决拘束的利害关系人获得事前的程序保障，减少利害关系人在将来对判决结果提出异议的可能性，亲子关系诉讼应当尽可能扩大利益相关方参加本案程序的机会与渠道。第三人辅助参加诉讼或被通知参加诉讼的，判决的参加性效力（或预决效力、禁反言的约束力）就可以正当地及于第三人，第三人不得在后续相关诉讼中再提出与判决主文、判决理由相反的主张。本诉有关诉讼请求的判断构成辅助参加人权利义务关系的先决基础，同时本诉有关主要争点的判断也会构成后诉事实认定的基本前提。[31]诉讼参加及其通知制度进一步增进了形成力及其对世效的正当性基础，同时为第三人的程序保障及其救济奠定了基础。法律父提起婚生子女否认之诉的，如果可能成为血缘上生父的第三人不想确认亲子关系，可以辅助参加被告子女一方帮助其胜诉，如果潜在可能的生父想确认己方与被告的亲子关系，可以辅助参加原告法律父一方帮助其胜诉。若原告可能胜诉的，被告可以申请通知可能有血缘关系的生父参加诉讼，在原告胜诉之后子女还可以对该第三人提起婚生子女认领之诉。由于原告的胜诉判决在主文上确定的是原告并非被告的法律父、原告的否认诉权存在，而原告不是被告的血缘上生父的判断只是记载在判决理由部分，这就使得前诉既判力不能阻止潜在可能的生父在婚生子女认领之诉中依然主张前诉原告才是子女的血缘上之生父。但如果后诉被告主动或经通知辅助参加，那么就受前诉参加性效力的约束，不得再主张前诉原告是子女的生父。[32]子女或其生母提起婚生子女认领之诉的，原告可以申请通知生父的继承人有关诉讼系属的事实，近亲属的继承利益极有可能因诉讼而受影响，因此属于本案的法律上利害关系人。被告的子女认为强制认领违反真实，可能新创设的亲族关系会给自己造成身份上的重大不利益时，可以辅助参加被告一方进行诉讼。如果母亲还没有作为法定代理人或诉讼担当人参加诉讼的，法院应当对母亲发出诉讼系属的通知。母亲认可被告的生父身份时可以辅助参加原告一方，属于由必要共同诉讼人转化而来的无独立请求权的第三人（日本的共同诉讼辅助参加人）；母亲反对被告的生父身份时可以辅助参加被告一方，由于辅助参加并不影响母亲与原告子女之间的亲子关系，故属于单纯的辅助参加。原告认为存在败诉可能性时可以预备性地申请通知有可能为生父的第三人参加诉讼，潜在的生父是数人时也可以一并通知。[33]（四）第三人事后救济的路径——我国第三人撤销之诉的转型适用亲子关系形成判决的对世效突破了既判力相对性原则，可能给未作为前诉当事人的第三人带来诉讼上的不利益。除非法院再次就亲子关系的变动作出新的裁判，否则任何人不能在其后的诉讼中主张与前诉裁判结果不同的亲子关系状态。那么，第三人为抵御既判力主观扩张的不利效果，可以寻求何种事后救济的程序路径呢？[34]如果当事人再次依据《民法典》第1073条“对亲子关系有异议且有正当理由”而另行提起亲子关系确认或否认之诉，另行起诉将突破前诉判决的既判力和形成力，依据《民诉法解释》第247条因前后两诉的诉讼标的相同而构成重复诉讼。另行起诉的“正当理由”一般不会是《民诉法解释》第248条规定的裁判发生法律效力之后发生的新事实，过去已经发生的亲子关系不可能在前后两诉之间发生变化，因此仍然会受到前诉判决既判力的遮断。例如，受理离婚诉讼的法院已判决子女由父亲直接抚养，之后父亲怀疑血缘真实性又提起亲子关系否认之诉的，由于抚养关系是建立在亲子关系之上，后诉的诉讼请求会实质上否定前诉的裁判结果，依据《民诉法解释》第247条就不能另行提起重复诉讼，当事人只能就之后新发现（而非新发生）的事实申请再审。离婚后当事人还可以通过变更抚养关系之诉争取直接抚养的利益，但直接抚养关系的变更并不影响亲子关系和抚养权，因此变更抚养关系的另诉并不能针对性地解决亲子关系纠纷。[35]由于案外人申请再审依据《民事诉讼法》第234条是以执行异议为前置条件，亲子关系的形成判决直接发生变动法律关系的结果而没有强制相对方给付的执行内容，因此受到前诉判决既判力扩张的第三人并不是申请再审的适格主体。我国的第三人撤销之诉制度自2012年确立和实施之后因起诉条件、主体资格的狭窄限定，并没有为虚假诉讼的受害人提供良好的救济渠道和保护效果。[36]第三人撤销之诉在制度宗旨上更适合解决既判力扩张到第三人的程序保障问题，[37]因此面向亲子关系的适应性改造也有利于革除该制度既存的弊病，为该制度的保留乃至新生寻找到更妥当的适用对象。例如，《法国民法典》第324条规定：未能在亲子关系诉讼中作为一方当事人参加诉讼的第三人，有权对已经生效的亲子关系判决提起撤销之诉。例如，未参加诉讼的亲兄弟姐妹还可以诉请撤销父亲确认与子女具有亲子关系的败诉判决，未参加诉讼的祖父母可以诉请撤销母亲否认子女与生父具有亲子关系的胜诉判决，以避免孙子女脱离家庭并改姓给祖父母造成精神利益损害。[38]法国在一定条件下允许有利害关系的第三人针对有关身份的形成判决提起撤销之诉，尤其是在当事人以判决相对效为由另行起诉却被驳回时有必要开启特别救济途径，从而形成事前保障与事后救济相配合的程序体系。这就使得法官在审理之前就尽可能追加或通知受到判决效力扩张的主体参加诉讼，以免未参加诉讼的第三人在判决生效之后再试图推翻本案判决。[39]四、作为人事诉讼的其他特殊程序规则基于亲子身份关系的人格属性与公共利益、亲子关系判决的形成力与对世效，亲子关系诉讼一般实行职权探知主义的事实查明机制，以尽可能实现亲子身份的法律关系与血缘关系保持一致。同时，为了保证亲子关系判决结果的稳定性，防止判决生效后当事人再通过提起再审或第三人提起撤销之诉而随意变更这一形成之诉的结果，法院会积极行使代表国家公权力的证据收集与事实认定职权，在诉讼阶段偏向于采取接近实体真实的价值取向。不过，奉行职权探知主义和实体真实价值取向的人事诉讼并没有抛弃当事人之间分配证明责任的协作机制，亲子关系的推定规则使得不同当事人对前提事实与待证事实的证明责任分配负担不同。人事诉讼的审理法官虽然会比普通民事诉讼更加强调事实探知的努力和深度，但对亲子关系存在与否的内心确信标准依旧没有根本性变化，不同之处是须结合子女利益最大化原则进行审慎的事实认定。（一）证明责任分配规则的适当调整由于亲子鉴定涉及夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，请求确认或否认亲子关系的一方要承担与其诉讼请求相适应的举证责任。如果过分强调请求一方的证明责任，势必使请求人的实体权利难以得到保护；但如果忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。在亲子关系诉讼中，最准确且最直接的证明方式便是亲子鉴定。通过DNA亲子鉴定，对于确认存在亲子关系的鉴定结果准确率可达99.9%，对于否认亲子关系的鉴定结果准确率可达100%。[40]因此，亲子鉴定的结果往往会作为判决结果的决定性因素，主要事实发生真伪不明的概率更小，亲子关系诉讼适用客观证明责任裁判规则的空间也会更小。当事人负有配合进行亲子鉴定的协助义务，但如果一方当事人拒绝抽血提供鉴定所需的样本材料，会产生亲子关系推定的不利诉讼后果。不过，这种推定仍然是在客观证明责任的框架内而不影响主观证明责任，法官既不能认定也不能排除亲子关系时才会适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第39条沿袭了《婚姻法司法解释（三）》有关亲子关系诉讼的推定规则。如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第95条的规定做出处理，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。[41]作为一种法律推定，亲子关系推定规则使得原告可以通过证明亲子关系的基础事实来实现对亲子关系存在这一事实的证明，在客观上减缓了对待证事实负证明责任的一方当事人的证明负担。[42]亲子关系推定规则的理论基础一般被认为是证明妨碍理论。[43]但由于证明妨碍行为具有多元性，对证明妨碍的救济措施也应随之具有多元性。证明妨碍行为形态各异，妨碍程度也各不相同，如果一律转换证明责任或者采取某一种制裁措施，既不符合审判规律的客观性，也不利于案件客观真实的发现。[44]对证明妨碍行为进行制裁的实质是推定当事人毁损、隐匿证据的存在，以此来获得不当诉讼状态的目的。证明妨碍行为对于另一方当事人造成的在诉讼中的不公平程度存在差异（如相关证据的重要程度、有无可替代性），一律将证明妨碍结果规定为推定待证事实为真可能会在一定程度上造成对另一方当事人的过度救济。[45]此处的“可以”意味着法院判决结果并非完全以当事人之行为为判断依据，若法院通过依职权调查或案外人提供的材料发现亲子关系推定结果可能与客观事实不符，那么法院完全可以另行作出判决。这一点也反映了亲子关系诉讼作为形成之诉对于尽可能追求客观真实的价值取向。证明妨碍的本质是依据经验法则在行为人的主观状态与相关证据不利于证明妨碍行为人之间建立逻辑联系，其内容取决于当事人的主观状态而并非取决于客观事实，在某种程度上可能会构成另一种意义上的“自认”。通过证明妨碍推定得出的亲子关系诉讼结果无法确保客观真实性，同时也无法保证这一形成之诉判决结果的稳定性。因此，有必要从亲子关系证明妨碍推定的适用程序入手，对证明妨碍推定的诉讼过程中的要件和效果进行诉讼法层面的解释，以此来确保推定结果尽可能符合客观真实。亲子关系证明妨碍推定的适用前提有二：一是请求否认或确认亲子关系的一方当事人已经提供必要证据予以证明；二是另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定。由于亲子关系推定会降低原告的举证负担，有必要在程序上给予被告相应的对抗性权利，防止原、被告双方程序性权利的再次失衡，因此前提二赋予了被告在适用亲子关系推定之前提出相反证据进行反驳的权利。此处的相反证据不仅指向作为推定事实的亲子关系存在与否，同时应当包括原告所提供的作为推定事实之基础事实的必要证据。相应的，原告应当对推定存在亲子关系的基础事实负担证明责任，而被告应当对不存在生物学意义上亲子关系的主要事实承担证明责任。（二）证明标准适用规则的再明确如上所述，推定亲子关系的前提之一为原告一方已针对亲子关系存在与否的基础事实提供了必要证据加以证明。如何解释此处所谓的“必要证据”，实际上是解释针对亲子关系存在与否的基础事实的证明标准问题。我国目前民事诉讼中的证明标准有三：一为排除合理怀疑，主要被用于欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与相关事实的证明；二为高度可能性，主要被用于一般民事诉讼中相关事实的证明；三为可能性较大，主要被用于诉讼保全、回避等程序性事项相关事实的证明。[46]关于亲子关系推定的基础事实的证明标准，我国民事诉讼法及相关司法解释中并没有明确规定，这也导致了关于亲子关系推定的相关司法实践无法得到有效统一。如果要求原告必须完全证明前提事实，可能会不当加重原告的举证责任，单纯依靠原告一方的举证也很难证明同居的隐秘事实；[47]如果要求主张亲子关系存在的一方提供的证据应当达到盖然性较高的程度，可能有必要结合双方当事人的陈述（如相对方是否可以提出相反证据或解释拒绝做亲子鉴定的原因）进行补强；[48]也有观点将前提事实和推定事实的证明标准均定位成高度盖然性，原告已经穷尽举证手段且形成证据链条（非孤证）时，法官可以依自由心证判断原告的事实主张是否达到高度可能性。[49]证明标准的适用前提是明确诉讼中的证明对象，亲子关系推定的基础事实指的是亲子关系存在与否这一推定事实存在因果关系、主从关系或互不相容关系的事实。[50]推定不存在亲子关系的基础事实具体指向男方在女方受孕期间不具备使其受孕的客观条件等相关事实。亲子关系否认之诉的“正当理由”包括妻子受胎期间没有同居、丈夫有生理缺陷或丧失生育能力、子女与他人存在血缘关系等。[51]多数立法采取概括主义模式，并未限定具体原因，当事人只要能提出证据证明不可能存在血缘关系即可。[52]对于推定存在亲子关系的基础事实，其指向的是男方在女方受孕期间存在使其受孕的客观条件等事实，主要包括夫妻之间受胎期间的同居事实、父子之间外在明显的基因联系等。显然，上述基础事实与亲子关系存在与否这一推定事实之间仍存在较大的逻辑空间，有必要通过证明程序强化基础事实与推定事实之间的因果关联，如出生医学证明、证人对同居事实的陈述、双方交往的聊天信息等，均有助于增强法官对亲子鉴定必要性和推定事实成立的心证。基于亲子关系诉讼的形成之诉性质，保障其结果的真实性和稳定性在解决当事人的纠纷之外还具备一定的伦理和社会意义。法官负有依职权全面收集证据资料的职责和义务，可以在严格的证据调查方式之外采取事实调查程序这一柔性的证据资料收集方式，法官依职权的事实调查程序构成证据调查程序的必要补充。[53]但法官在证实高度盖然性时就可以形成内心确信，职权探知也应根据案件审理的具体实际情况维持在必要的限度内，没有必要为追求绝对的血缘真实而穷尽理论上可以想到的所有证明手段。[54]被告所提供的反对证据只要能够动摇法官对于原告所主张之基础事实存在的内心确信即可，被告不仅可以提供反证用以反对原告所主张的基础事实，也可以提出新的事实用以证明亲子关系或其相关基础事实存在与否。亲子关系的认定原则上应当依靠亲子鉴定的科学证据进行判断，只有在例外情况下才能依据当事人或证人的陈述排除婚生推定。但是，法官会根据子女利益最大化原则判断亲子鉴定的必要性，如子女抚养的紧迫性、8岁以上未成年人的意志等。不过，亲子鉴定在我国不能强制实施，否则会侵犯当事人的身体完整权和隐私权益。[1]该条规定：对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。[2]该条规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。[3]例如，在德国和日本均以单行法形式制定独立的《人事诉讼程序法》。[4]参见陈爱武：《亲子关系确认诉讼的类型化：案例、问题与思考——兼议〈民法典〉第1073条的规定》，载《法学杂志》2023年第1期；欧元捷：《确认亲子关系诉讼的原告资格论——以诉的种类为秩序框架》，载《政治与法律》2018年第11期。[5]主要观点有确认之诉说、形成之诉说和混合说。参见汪冬泉：《论婚生子女否认诉讼之构建》，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2013年第4期。[6]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第162页。[7]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第58页。[8]参见同注[6]，第163页。[9]林剑锋：《既判力时间范围制度适用的类型化分析》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期。[10]这种倾向有诸多表现，如繁简分流改革中对诉讼程序的过度“压繁扩简”倾向，参见任重：《中国式民事程序简化：逻辑与省思》，载《法治研究》2022年第3期；林剑锋：《论我国小额诉讼中“一次开庭审结”的实现》，载《法治研究》2022年第3期。再如司法实践中倡导所谓的穿透式审判理念，进而冲击处分原则、辩论原则等民事诉讼法基本原则，参见任重：《民事判决既判力与执行力的关系——反思穿透式审判思维》，载《国家检察官学院学报》2022年第5期。[11]参见林剑锋：《既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍》，载《现代法学》2016年第1期。[12]参见同注[4]欧元捷文。[13]关于婚生子女确认诉讼与非婚生子女否认诉讼的现实案例，参见注[4]欧元捷文。对于这两种案例，原告的诉求完全可以通过其他方式予以实现，详细论述参见本文后续相关论述。[14]参见林剑锋：《当事人平等原则解释论功能的再认识》，载《法律科学》2020年第3期。[15]参见[日]高田裕成：《身分訴訟において対世効論について》，载[日]新堂幸司编著：《特別講義民事訴訟法》，有斐閣1989年版，第365页。[16]参见[日]梶村太市、徳田和幸编著：《家事事件手続法》，有斐閣2016年版，第145页。[17]参见同注[16]，第533-537页。[18]参见张卫平：《民事诉讼法》（第五版），法律出版社2019年版，第136页。[19]另有学者对子女仅在成年之后成为诉权主体的解释是，子女在未成年阶段更重要的是获得家庭的保护和照料，成年之后再允许子女追寻血缘相较而言不会伤害子女利益。参见游文亭：《〈民法典〉第1073条（亲子关系认定制度）评注》，载《法治研究》2022年第6期。[20]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第221-223页。[21]参见曹建军：《民事判决形成力的本质与范围》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期。[22]参见何燕：《第三方提起撤销亲子关系诉讼之适格性思考》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期。[23]少数限制论者认为我国对生父强制认领的原告资格应当采用一元主义，只有非婚生子女本人才能提起强制认领之诉。参见张学军：《中国“非婚生子女”认领制度之立法研究》，载《江海学刊》2018年第6期。[24]参见同注[4]陈爱武文。[25]参见同注[22]。[26]参见陈爱武：《检察机关参与人事诉讼研究》，载《政治与法律》2010年第4期。[27]参见赵信会：《子女利益最佳原则下的婚生子女否认之诉》，载《理论学刊》2019年第2期。[28]参见张晓远、余潇：《我国亲子关系异议制度论析——以〈民法典〉第1073条为中心》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2022年第2期。[29]参见同注[4]陈爱武文。[30]参见同注[4]欧元捷文。[31]关于辅助参加的效力，参见注[6]，第566-571页。[32]参见[日]松本博之：《人事訴訟法》，弘文堂2021年版，第425、429页。[33]参见同注[32]，第439-441页。[34]关于裁判效力视角下前后诉关系的类型化分析，参见林剑锋：《既判力视角下定期金判决变更之诉的解释论展开》，载《现代法学》2017年第6期。[35]参见刘干：《诉讼离婚后否认亲子关系的诉的选择》，载《人民法院报》2018年5月31日第7版。[36]参见李浩：《第三人撤销之诉抑或审判监督程序——受害债权人救济方式的反思与重构》，载《现代法学》2020年第5期。[37]参见张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期；任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，载《中国法学》2014年第6期。[38]参见巢志雄：《法国第三人撤销之诉研究——兼与我国新〈民事诉讼法〉第56条第3款比较》，载《现代法学》2013年第3期。[39]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1291页。[40]参见同注[4]陈爱武文，第83页。[41]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第373-374页。[42]参见张海燕：《我国亲子关系诉讼中推定规则适用之实践观察与反思》，载《政法论丛》2015年第1期。[43]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第95条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。[44]参见包冰锋：《多元化适用：证明妨碍法律效果的选择路径》，载《现代法学》2011年第5期。[45]参见赵信会：《亲子关系诉讼中的亲子鉴定推定及其改革》，载《证据科学》2016年第6期。[46]具体规定参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第86条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第108条第1款。[47]参见赖红梅：《亲子鉴定结论在亲子关系诉讼实务中的定位》，载《河北法学》2013年第1期。[48]参见任智峰、金玮：《非婚生子女强制认领中原告提供必要证据的认定——江苏南通中院判决苏明琪与李晓明子女抚养纠纷案》，载《人民法院报》2012年9月27日第6版。[49]参见赵英颖：《否认亲子关系诉讼的必要证据认定——四川阆中法院判决廖某诉廖姓二子女婚姻家庭纠纷案》，载《人民法院报》2014年9月18日第6版。[50]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第495页。[51]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第224页。[52]参见汪金兰、孟晓丽：《民法典中亲子关系确认制度的构建》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期。[53]参见[日]北野俊光·梶村太市编：《从家事·人訴事件の理論と実務》（第二版），民事法研究会2013年版，第77-78页。[54]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1328页。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

【作者】郭小冬(天津大学法学院教授）【来源】《法学杂志》2023年第3期“《民法典》诉讼评注专题”【基金项目】本文为2022年度国家社会科学基金重大项目“民法典与民事诉讼法的协同实施研究”（项目编号：22&ZD206）的阶段性成果内容提要：诉讼请求、诉讼标的、判决主文与实体请求权相关，是实体请求权在诉讼程序中的转化呈现。但此相关性在我国诉讼实践中未能得到充分的体现。赔礼道歉的不可替代性和不可执行性使其成为《民法典》第1000条诉讼落实的障碍。法官可以借助比例原则来判定被告应承担的民事责任。赔礼道歉应当被鼓励，但不应该也无法被强制。当被告抗拒赔礼道歉时，消除影响、恢复名誉并辅以精神抚慰金比赔礼道歉更符合第1款的“相当”性要求。第2款规定的公告或公布判决书以消除影响、恢复名誉属于替代执行。是否采用此种措施应由法院的执行机构依照比例原则决定，并要充分尊重权利人的程序选择权。立法机关应当重新审视赔礼道歉作为人格权请求权内容和民事责任的必要性与可行性。关键词：诉讼请求；判决主文；赔礼道歉；比例原则；执行措施目次一、对《民法典》第1000条的诉讼观察二、作为诉讼请求和判决主文内容的消除影响、恢复名誉和赔礼道歉三、对“责任与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的判断与适用四、对“公告或者公布生效裁判文书”的诉讼解读与改进五、结语一、对《民法典》第1000条的诉讼观察《民法典》第1000条对消除影响、恢复名誉和赔礼道歉责任的适用与执行作出了规定。如果仅处于民法静态规范的环境之下，该规定的要求可谓清晰明确且公平公正。尤其是第2款关于“人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书”的规定，更是为执行机关提供了具体的解决方案，应该可以解决“赔礼道歉”执行难的问题。但如果我们加入当事人、法院等主体因素，并将此规定置于动态的诉讼场域中观察，就会发现实际情况并非如文字规定得那么简单：实践中既出现了与法律规定不一致的做法，也存在着相同情况没有相同处理的情形。差异化的实践源自对制度规定不一致的理解，因此就有了透过法律规定和司法现象进行理论探讨的必要。（一）以“公告或者公布生效裁判文书”结案的执行案例较少以第1000条第2款为例。在《民法典》明确规定可以通过在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书并由行为人负担费用的方式来执行的前提下，大多数的法院并不会积极采取此项措施。[1]尽管执行的标的是行为义务，但这些法院仍然会通知被执行人申报财产并通过财产查控系统查找被执行人名下的财产。如果财产查找无果[2]且被执行人仍不履行或不能履行（如下落不明）赔礼道歉义务的，法院就会将被执行人列为失信被执行人，限制高消费，并在征求申请执行人意见后[3]以裁定终结本次执行的方式结案。（二）消除影响、恢复名誉和赔礼道歉混合适用原告因人格权受到侵害而向法院提出判令被告“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”的诉讼请求时，在认定人格权侵害事实成立的基础上，有的法院判决被告消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，但大多数的法院仅就被告是否应该赔礼道歉作出判决，对另外两项诉讼请求不作回应和处理。这种现象在执行领域同样存在。那么，“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”是何种关系？赔礼道歉是否可以涵盖消除影响、恢复名誉的请求，是否仅需要赔礼道歉就可以自然而然地一并实现另外一项请求，所以无须专门的判决、执行和特意的文书阐明？择一判决或执行的做法是否属于漏判诉讼请求或者遗漏执行事项，是否违背了诉审关系的基本原理？（三）具体的诉讼请求以及审判权和执行权的权限不清《民事诉讼法》第122条规定，原告起诉时要有具体的诉讼请求和事实、理由。那么，请求法院判令被告“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”的诉讼请求是否具体？是否还需要明确“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”的实现方式或赔礼道歉的内容？进而，无论当事人是否请求，法院的判决主文中都需要写明消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的实现方式吗？如果法院仅判决被告应赔礼道歉而无具体的方式和内容，权利人据此而申请执行时，执行法院能否以“执行事项不明确”为由驳回执行申请？[4]法院认定被告应当负担赔礼道歉义务的，通常会在判决主文中附注“赔礼道歉的内容须经本院审查”，这里的“本院”是指本案的审判法官还是执行法官？《民法典》第1000条第1款规定，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当，这是对审判的要求还是对执行的要求？如果审判法官在判决主文中对具体的责任内容和实现方式作出了明确要求，遇有无法执行的情形时，执行法官是否有权作出更改？未经申请执行人同意的更改是否属于执行错误？如果执行法官无权更改，判决确定的执行方式又存在客观不能，那么判决的内容和权利人的权利将如何实现？（四）对“相当性”的判断标准模糊如何判断“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”？以赔礼道歉为例。在日常的观念中，就自己所做的不当行为自愿地、真诚地向受害者赔礼道歉是一个文明社会之人应有的道德素质。但在《民法典》中，赔礼道歉已转化为一项法律义务，这就使得进入诉讼领域的赔礼道歉具有了更多的强制性色彩。法官在审理时通常会对赔礼道歉的必要性进行考量，考量之后支持原告赔礼道歉请求的判决数量低于预期。驳回的理由大致包括：原告并未遭受实际损失或者原告没有提供证据证明自己遭受了实际损失；[6]原告自己存在过错；[7]被告已经停止侵权；[8]案件已经公开审理且判决书也明确要求被告消除影响，公众可以查阅庭审录像或判决书；[9]法院已经判决被告赔偿原告精神抚慰金；[10]被告已经当庭赔礼道歉[11]......当然也有集上述多种原因于一体的。[12]但是，这些理由在人格权的保护领域是否成立，驳回的结果是否符合“相当性”的要求仍需探讨。（五）“公告或者公布生效裁判文书”的适用规则欠缺通常情况下，原告仅会概括性地提出要求被告“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”，更为细致的起诉状会对责任实现的具体方式和致歉的内容[13]进行描述，但均不会将第2款“公告或者公布生效裁判文书”的规定作为诉讼请求的内容，而有些法院却在原告没有提出相应请求的前提下，将第2款的规定写在判决主文中。[14]那么，如何看待该第2款规定的性质，它是审判规范还是执行规范？是判决事项还是执行措施？在原告没有提出请求时，它是否能够成为判决主文的内容？“公告或者公布生效裁判文书”应由法院依职权实现，还是只能由当事人提出申请？上述问题的解决，对于准确适用《民法典》第1000条的规定，廓清当事人诉权、法院审判权和执行权的边界，统一司法裁判和执行的基准，无疑具有十分重要的意义。二、作为诉讼请求和判决主文内容的消除影响、恢复名誉和赔礼道歉（一）实体请求权、诉讼标的、诉讼请求和判决主文的关系并非起诉方在起诉时提出的所有主张都可以被称为诉讼请求。[15]诉讼请求是指原告通过法院向对方提出的权利主张。在一元模式[16]视角下，诉讼请求与诉讼标的相等值。因而，给付之诉的诉讼标的是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，而确认和变更之诉的诉讼标的就是当事人要求确认和变更实体法律关系的诉讼请求。[17]同时，诉讼理论对判决主文也有较为明确的定义：判决主文是法院关于权利或法律关系存在与否的裁决，[18]是对原告诉讼请求（含被告反诉）作出的回应。[19]“当事人实体法上的请求权与诉讼请求以及法官审理对象之间的关系，是民事诉讼法学上诉讼标的理论所要解决的问题。”[20]现阶段，我国对诉讼标的的识别通常仍采用实体法说，即以实体法上的请求权为根据，有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的。[21]因此，诉讼请求、判决主文与诉讼标的、实体请求权直接相关，是实体请求权的具体内容在诉讼程序中的转化呈现。（二）实体请求权、诉讼标的、诉讼请求和判决主文的现实性关系上述关系在《民法典》所确认的权利进入实际的诉讼中时出现了偏差。因为我国当事人及其代理人是依民事责任方式而非实体请求权的内容来确定诉讼请求。以人格权受到侵害为例。原告依据的法律是《民法典》第179条和第995条前半段规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”这两条法律规定结合《民法典》第1000条的规定，也是绝大多数法官作出判决的法律根据。而如果依照前文所述的诉讼理论，诉讼请求应当依据《民法典》第995条前半段人格权请求权和第1179、1182、1183条所确定的损害赔偿请求权的内容来确定。尽管我国民事责任的方式与分则中各实体请求权的内容在名称上大多相同，但并不能认为第179条就是各实体请求权内容的汇总。在德国法上，对绝对权的保护方式以物权为基准，可适用或准用第985条的返还请求权、第1004条的妨害除去及不作为请求权。若因过错受有损害，还可适用第823条第1款的侵权保护（损害赔偿请求权）。[22]我国《民法典》对物权的保护与德国法大致相同：第235条至第238条依次规定了返还原物、排除妨害或者消除危险，修理、重作、更换或者恢复原状和损害赔偿请求权。这些请求权的内容分别对应着第179条第1款第4项返还财产、第2项排除妨碍、第3项消除危险、第5项恢复原状、第6项修理、重作、更换和第8项赔偿损失。而第1项停止侵害事实上是排除妨害（碍）的一种手段：有些妨害仅需停止即可除去，如所遭受的噪声侵扰，因此它并没有出现在我国《民法典》“物权的保护”章的规定中；第10项消除影响、恢复名誉具有恢复原状的性质，同样是排除妨害（碍）的手段，只不过它适用于侵害人格权的场合：“妨害去除、恢复名誉又是作为恢复原状的特殊情形而存在。消除影响、恢复名誉源自侵害除去请求权，对人格权侵害的除去，旨在恢复原状，其除去的方法，例如销毁或交还侵害隐私的照片，停止继续发售侵害名誉的书刊，消除未经同意的新书推荐（姓名、文字）。”[23]因此，无论是停止侵害还是消除影响、恢复名誉，均属于妨害除去请求权的内容，理应被排除妨害（碍）所涵盖。（三）对赔礼道歉作为人格权请求权内容的质疑如果说《民法通则》对其他民事责任方式的确定是在借鉴域外民法实体请求权保护方式的基础上所做的创新，那么赔礼道歉作为我国独创的一种责任方式，其立法本意无论如何与实体请求权扯不上关系：“之所以将赔礼道歉列为民事责任承担方式之一，是总结了革命老区的经验。民事纠纷有些就是争一口气，赔礼道歉也就解决了，作为民事责任，提高到法律高度，有利于解决实际中存在的这种问题，基本上仍是调解解决，赔礼道歉，对方气消了，也就完了。”[24]尽管《民法典》第995条将赔礼道歉列为人格权请求权的内容，[25]但不能忽略作为民事责任的赔礼道歉和作为人格权请求权内容的赔礼道歉在我国民法史上出现的先后顺序，况且赔礼道歉能否作为人格权请求权的内容，民法理论界一直存在着不同的观点。从比较法的视角看，赔礼道歉仅是恢复名誉、去除妨害的一种处分手段。在日本，当名誉受到损毁时，为了恢复名誉，通常认可恢复原状。被最为广泛使用的是道歉广告。[26]日本《民法》第723条规定：名誉权被侵害时，得请求金钱之损害赔偿外，同时得请求命为恢复名誉之适当处分。“关于恢复名誉适当处分的含义，日本民法起草人之一的梅谦次郎博士认为包括公开法庭上的道歉、报纸上的道歉启事、道歉状的交付、侵害名誉言辞撤回的通知等。”[27]韩国《民法》第764条规定：“侵害他人名誉者，除命以替代损害赔偿或损害赔偿外，法院尚得依被害者之请求，命其为恢复名誉之适当处分。该适当处分包括谢罪广告。”我国台湾地区“民法”第195条第1项后半段规定，名誉权被侵害者，“并”得请求为恢复名誉之适当处分。“适当处分”为不确定的法律概念，交由法官就个案进行判断，主要有登报道歉和命令败诉的加害人负担费用，以及刊登澄清事实的声明或刊登判决重要的内容等。英美法系并无请求权的概念，但在名誉毁损恢复原状的救济方法上，法院不能命令加害人进行谢罪或撤回取消的广告。如果加害人自动发起此项行为时，可以作为减免损害赔偿的事由。（四）我国人格权诉讼中诉讼请求和判决主文存在的问题正是因为割裂了实体请求权、诉讼标的、诉讼请求、判决主文间的关系，简单地以民事责任形式来确定诉讼请求，才导致了现实中的诉讼请求和判决主文普遍存在如下问题：第一，将手段与目的分别以诉讼请求的方式提出，法院不得不“合并”作出判决，导致判决主文在形式上“漏判”诉讼请求。例如，在“林某某诉汤某某名誉权纠纷”中，原告提出“判令被告立即停止侵权行为，公开书面赔礼道歉，消除影响，恢复原告名誉；赔偿精神损害抚慰金和承担诉讼费用”三项诉讼请求。判决主文是“被告向原告赔礼道歉；被告赔偿原告精神损害抚慰金；驳回原告其他诉讼请求”。[28]在这里，判决主文并没有回应原告要求“停止侵权行为、消除影响、恢复名誉”的请求。那么，这些诉讼请求是不被支持吗？并非如此。因为法院在判决理由中认为“对原告主张要求被告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的请求，本院予以支持”。之所以未在判决主文部分作出回应，可以推断是因为法院认为赔礼道歉足以消除影响、恢复名誉。尽管赔礼道歉客观上有可能达到举重以明轻的效果，但却忽略了“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是基于不同民事责任方式提出的诉讼请求。再如，在“蔡某某诉洪某某名誉权纠纷”中，原告提出“立即停止侵权并当面赔礼道歉，立即删除朋友圈的侵权视频，在朋友圈发表道歉声明并在本市报纸上刊登道歉信以消除影响、恢复名誉，赔偿律师费、精神抚慰金”四项诉讼请求。在这里，第1项和第3项诉讼请求均有赔礼道歉的内容，仅在方式和范围上有所不同；第1项停止侵权和第2项删除视频均属于去除妨害，且因删除视频就可以达到停止侵权的效果，故法院判决“被告删除朋友圈发的侵权言论；在朋友圈赔礼道歉，为原告消除影响、恢复名誉；支付原告律师费”，[29]对“立即停止侵权并当面赔礼道歉”的诉讼请求未作回应。第二，以手段性请求代替效果性请求，导致赔礼道歉的判决多于消除影响、恢复名誉的判决，造成判决难以执行。如前所述，域外法例认为赔礼道歉仅是消除影响的一个非必要手段。消除影响、恢复名誉不一定要通过赔礼道歉进行，其他的手段还有“恢复原状”，其内容可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等，方式非常多样。[30]德国法上名誉受到侵害恢复原状的方法，除公布法院判决外，最为常见的是侵害名誉事实陈述的撤回。此项请求权以《德国民法典》第249条第1款[31]为基础，称为恢复原状的撤回请求权。目前通说是第1004条所有权妨害排除请求权类推适用于侵权行为。而在我国，赔礼道歉成为与消除影响、恢复名誉并列的责任，被告拒不赔礼道歉的，法院会选择在媒体上公告判决书。公告费用无法执行的，判决就会以终本结案：不仅判决被挂起，法院还得面对执行不力、不作为等指责。第三，与实体请求权无关的主张被列为诉讼请求。较为常见的有诉前律师咨询费、案件调查费、证据保全费、律师代理费、法院案件受理费、财产保全费、鉴定费等。在这些费用中，诉前律师咨询费、证据保全费、律师代理费是当事人为了赢得诉讼所必需的支出，我国法律目前并没有由败诉人负担的规定，故其结果通常是法院“驳回其他诉讼请求”；而对于法院案件受理费、财产保全费、鉴定费等费用，《诉讼费用交纳办法》有明确的规定，属于由法院依法决定的事项。当事人之所以将其列为诉讼请求，另一个可能的原因是受《诉讼费用交纳办法》第29条第1款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”规定的影响，即通过诉讼请求的方式表明自己不愿负担诉讼费用的主张。但该规定仅是关于诉讼费用负担的一种方案，与诉讼请求无关。因此，诉讼费用作为一种特殊事项，法官的决定不受原告请求的约束，也不会将其列在判决主文的事项中。三、对“责任与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的判断与适用（一）比例原则的选定“民事责任”要与“侵害行为的具体方式和造成的影响范围”“相当”，意味着裁判者在做出决定之前需要进行权衡：既不能因救济不足损害受害人的利益，也不能因救济过度使加害人的合法权益受到损害。那么，何谓“相当”？尽管“相当”在《现代汉语词典》中有“两方面差不多；配得上或能够相抵；适宜；合适”的词义，[32]且此词义也能够被一般人大致感知，但在法律领域，它是一个不确定的概念。为了避免裁判的任意以及个案之间的差异过大，仍然需要一定的判断方法或者技术手段支持。法学理论为此提供了诸如利益衡量原则、罪罚相当原则、比例原则等选择方案。比例原则因其更为精细且更具有可操作性成为最优选择。“比例原则具有明确而具体的内涵层次和操作步骤，它以非常精细严密的思考框架，含括了人类进行合乎理想的权衡所应考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现出来。”[33]近年来，一些原本仅作用于公法的法律原则突破了公私法的藩篱开始渗透到其他部门法领域，尤以比例原则为甚。这些原则不仅获得了部门法学者的关注，成为理论研究、问题分析的工具，[34]相关的概念和内容也偶尔出现在判决中。[35]尽管理论界对此存在反对意见，但由于法益冲突不可避免且广泛地存在于各种社会结构和法律关系中——既存在于“国家—公民”结构中，也存在于“公民—公民”结构中，这就使得对法益的衡量既可以发生在“公共利益—私人权益”关系中，也可以发生在“私人权益—私人权益”关系中，而利益衡量恰恰是比例原则的核心内容。由此，改变比例原则功能的定位就成为可能，跨学科适用的“范式转型”得以发生。[36]所以说，“比例原则尽管诞生于公法，但不是仅属于公法，而是法律的一般原则”。[37]当比例原则被广泛地适用于其他部门法领域时，就具有了本体论和方法论的双重性质。其中，在国家权力领域适用时，主要体现本体论的意义；而在非国家权力领域适用时，则更多地体现方法论的意义。[38]学界主流观点认为，比例原则由三个亚原则构成，即目的适当性（也称为合目的性）原则、手段必要性原则及狭义比例（利益权衡）原则。[39]这三个亚原则之间存在一种递进关系。在个案适用中，只有当上一个原则要求的条件被满足后才可以开始对下一个原则要求的条件进行审查；只有同时符合三个亚原则的措施才是符合比例原则的措施，也只有这时才可以认为该措施是正当且合理的。由于狭义比例原则的核心就是利益衡量原则，所以这里简单论述一下对过罚相当原则的排除。《民法典》第1000条中采用了“相当”的概念，这一表述使得过罚相当原则看上去更适合作为权衡的方法。理论界对比例原则与过罚相当原则的关系有不同的理解。一种观点认为，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的体现；另一种观点认为二者是包含关系，又可细分为比例原则包含过罚相当原则和过罚相当原则包含比例原则的不同观点。[40]但细究起来，二者在正当性基础、利益偏好、均衡方式上存在明显差异。比例原则评判量罚决定的“参照坐标”有三，即目的、对相对人影响、社会效果，偏重功利主义之考量，总体上是“前瞻性”的，强调处罚能够实现的价值。与此不同，过罚相当原则抱持纯粹的报应主义立场，评价处罚参酌的是已然的违法行为，因而是“回顾性”的，凸显的是受处罚人的自然正义。[41]基于此种区别，审视处于“权利—权利”“私人利益—私人利益”关系中的《民法典》第1000条，“消除危险、恢复名誉”和“赔礼道歉”的判决并不具有“回顾性”的报应色彩，而是寄希望于通过这些措施能够实现恢复权利人受损害权利之目的，因此面向未来的、具有“前瞻性”的比例原则比过罚相当原则更适宜作为分析的工具。（二）运用比例原则对“相当性”问题做出判断运用比例原则的适当性、必要性和均衡性的分析框架去审视“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的裁判要求，首先需要明确的是判处被告承担“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”民事责任的目的是什么，如此才能进一步考察方法的合目的性、手段的必要性以及对两个相冲突的利益进行衡量。人格权是指民事主体依法支配其人格利益并排除他人侵害的、以维护和实现人格尊严和人身自由为目的的权利。作为人格权的客体，人格利益包括自然人的人身自由、主体专有人格标志的保有（姓名、肖像等）、主体获得的良好社会评价、自然人的人格尊严和婚姻家庭关系中的人身利益、自然人的私人生活秘密以及其他各种人格利益等。[42]人格利益受到侵害时，应当及时采取有效的措施尽可能使受损的人格利益得到恢复，以维护人的尊严和自由。以此目的来审视“消除影响、恢复名誉”的民事责任，其合目的性是毋庸置疑的，因而也是适当的。那么，赔礼道歉能够达到上述恢复受害人人格利益的目的吗？其效果是令人质疑的。因为赔礼道歉并不必然能够消除影响、恢复名誉。第一，赔礼道歉满足的是被害人的心理感受，它不仅需要义务人亲自为之因而具有不可替代性，还需要加害人态度诚恳。义务人不愿履行的，法院很难强迫其道歉；道歉缺乏诚意的，反而会加剧受害人的不满。[43]无论是哪一种情形，都无法满足被害人的心理需求，更谈不上消除不利影响、恢复受损害的名誉了。第二，赔礼道歉的受众范围与影响程度与侵害行为并不一定相同。况且，当面的赔礼道歉虽然可以满足被害人的心理需求，但很难在客观上消除影响、恢复名誉。第三，既然赔礼道歉满足的是一种心理感受，那么由于每个人的主观认识不同，心理承受能力不一样，就会使得同样的赔礼道歉作用于不同的受害者时会产生不同的心理效果。也正因如此，学界将赔礼道歉的功能概括为教育、预防、安抚和制裁，[44]这些功能显然不能直接恢复受损害的人格利益。当然我们可以说心理感受是人格尊严的一部分，那么也只能认为赔礼道歉与人格利益的恢复具有间接关系，因而仅具有部分的合目的性。必要性原则，也称最少侵害原则、最小限制手段原则等，它要求在多个同样有助于实现目的的手段中，选择副作用最小的手段，且没有更为和缓的替代性措施。在“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”这两项措施中，消除影响的主要功能在于消除已经给他人的声誉造成的不良影响，从而使受害人的名誉得到恢复。尽管不可能完全恢复原状，但仍然可以通过一些积极的行为澄清事实，纠正诽谤的言论。在特定的范围内，消除公众对受害人的不良印象。实践中，此种责任主要通过更正、澄清等方式来实现。[45]由于更正、澄清的声明基本是客观事实的描述，不涉及对加害人基本权利的限制，具有最温和、最少侵害、最小限制的性质，因此对于精神性人格利益的救济是必要的。而赔礼道歉是承认自身错误并请求他人原谅的行为，它源于人的内疚感且与尊严感相关——即使是做错了事的人也会有自己的尊严，因而，赔礼道歉的措施可能限制加害人的言论自由与内心自由这种宪法上的基本权利。是否愿意赔礼道歉一方面取决于加害人的内疚感，另一方面取决于加害人对自身尊严感的体验，且对尊严的维护在一定程度上与内疚感呈反向相关——内疚感越强，降低甚至放弃尊严去真心认错悔过，接受受害者甚至他人、社会的议论与批评的难度就会越小，当然不排除有的人将自身尊严看得无比宝贵，宁愿“誓死维护”自己的尊严。因此，加害人自愿放弃尊严真诚地道歉，当然没有问题，而且以境外立法例来看，自愿的赔礼道歉还可以折抵精神抚慰金的数额；但如果加害人不愿意，或者宁可选择赔到倾家荡产也绝不道歉，那么，赔礼道歉就不符合最小必要性的要求了。如前所述，赔礼道歉仅是恢复名誉的一种方式，而恢复名誉又是恢复原状在人格权领域的特殊表现。就恢复原状和金钱赔偿的适用关系而言，通常认为有恢复原状优先原则、金钱赔偿主义与自由裁量主义三种不同的立法例。有学者认为，我国法律采用的是名为自由裁量主义实为金钱赔偿主义。[46]无论是自由裁量主义还是金钱赔偿主义，有一点是肯定的，我国并没有采取恢复原状优先原则。也就是说，就立法本身而言，当金钱能够赔偿的时候，赔礼道歉就不是必须的。当然，反对的观点可能认为，人格权应当有所不同。因为在这种案件中并不存在物质的损失，而金钱很难弥补对精神利益的损害。但问题是，赔礼道歉真的能够弥补受害人的精神损害吗？这就是下一步利益衡量所要考虑的问题。尽管《民法典》在特定领域规定了惩罚性赔偿的内容，[47]但专门领域的个别性规定并不代表侵权法本身就具有惩罚的功能。[48]侵权法的基本功能是补偿和预防，侵权救济以完全补偿和禁止得利为基本原则。因此，在民事责任的确定过程中应纳入对加害人利益的考量。事实上，对手段必要性的考察过程已经蕴含了对受害人和加害人双方利益衡量的内容。强调手段的必要性，是为了维护受害人的合法权益；强调最少侵害、最小限制，目的在于把对加害人的不利影响降到最小。尽管法条的表述是民事责任与侵害行为方式和影响范围之间的相当，但由于民事责任与加害人利益、侵害行为方式和影响与被害人利益直接相关，因此，衡量实质发生在“可能采取的措施会对加害人权益造成的不利影响”与“不采取这些措施对受害人造成的损害”之间。如果所采取的措施可能给加害人带来巨大的不利益，如会使加害人的基本权利受到限制，那么该措施的必要性就应受到质疑。因为宪法上的基本权利受到法律保留原则的保护，除非有立法机关制定的法律明确规定，否则就会受到合宪性的审查。这也是域外法例禁止强制性赔礼道歉以及逐渐放弃道歉广告做法的原因——道歉广告还涉及宪法上的隐私权保护问题。需要讨论的一个问题是限制加害人言论和内心自由以及可能泄露隐私的赔礼道歉能否补偿原告所遭受的损害，使权利恢复到原始的状态。可能的结论是：因人而异。因为无论是赔礼道歉，还是对赔礼道歉的接受，都与主观感受有关，会涉及一个阈值问题。其一，赔礼道歉的动因是行为人内心的愧疚感，愧疚感来自潜意识里的良知，而良知的本质是对善恶的基本理解。假定加害人本身道德观念不强，善恶观念不分，没有良知或者良心感受到羞愧的阈值很高，或者很看重钱财，其就会坚决不道歉或者不诚心道歉。这就可能导致受害人遭受第二次伤害。其二，赔礼道歉表面上是利他的，但在更深的层次上是利己的——更多地是为了减轻加害人内心的愧疚，从而原谅自己的行为，坦然接受他人受损的结果，也就是“我都道歉了，你还想怎样”，至于受害人的心情是否能够平复，这不是其关心的，也不是其能左右的。其三，受害人是否能够接受，既取决于道歉的内容和方式、对方的态度和诚意，也取决于自己的主观阈值。如果受害人持有“纵使千刀万剐也不足矣，区区道歉又算得了什么”的态度而拒绝接受道歉，那么即使通过判决并强制执行赔礼道歉也无法满足受害人的主观需求。[49]基于此，在判决是否要让被告承担赔礼道歉的民事责任时，就需要考虑被告赔礼道歉以及原告接受赔礼道歉的现实可能性。无法执行或者难以接受的赔礼道歉会使执行陷入僵局，远不及“消除影响、恢复名誉”以及损害赔偿金的救济效果。（三）对驳回赔礼道歉判决理由的分析与回应由此来审视前文所列举的法官们驳回赔礼道歉（实质上是消除影响、恢复名誉）的判决理由。“没有造成实际损害”，只需要停止侵害、排除妨害即可，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉不具有必要性；“已经支付了精神抚慰金”，也并不违背金钱赔偿主义的基本法理，因而，这两个理由和判决结果是成立的。但因“被告已经停止侵权”或“公众自行查看庭审录像或判决书”就违反了比例原则，不利于对原告的保护。因为停止侵权并不意味着负面影响会同时消除，名誉得到恢复。消除影响、恢复名誉需要被告积极实施一些行为，而不是坐等不利影响随着时间的流逝自然消除；社会公众没有义务（大多数）也没有兴趣去查阅庭审录像或判决书。至于原告自己存在过错所以认定其诉讼请求就不成立的认识，是混淆了绝对权请求权与侵权请求权的区别，未能区分“侵害”与“损害”的概念，是将侵权损害赔偿诉讼中的与有过失原则错误地适用于侵害绝对权的诉讼中，不具有合目的性，因而是不适当的。对于因被告已当庭赔礼道歉故驳回原告赔礼道歉请求的，则属于未能正确理解判决主文与诉讼请求、诉讼请求不成立与诉讼请求已实现之间的关系。此种情形下，法院仍应判令被告向原告赔礼道歉，同时标注“已履行”而非驳回诉讼请求。四、对“公告或者公布生效裁判文书”的诉讼解读与改进（一）“公告或者公布生效裁判文书”是一种替代执行的措施《民法典》第1000条第2款规定的“人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书”的性质，既不同于《民事诉讼法》第151条（公开宣告判决）、《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（在互联网公布的裁判文书）的审判公开，也不同于《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》所要求的执行公开，其内容与《民事诉讼法》（2021）第262条“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以......通过媒体公布不履行义务信息......”[51]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）（2008）第39条第2款“媒体公布的有关费用，由被执行人负担”的规定相近，是民事诉讼法的一般规定在人格权案件中的具体化，属于执行措施之一种，目的在于使法律文书确定的“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”义务得以实现。当债务人不履行生效裁判所确定的法律责任时，债权人可以向法院申请强制执行。此时，债权人所享有的实体权利转化为执行债权。因此，从实体法的角度来看，强制执行不外乎是实体私权行使或实现的过程。而在强制执行法上，执行债权并不以物权、债权、人格权等权利类型为标准，而是根据可以请求给付的内容将实体法上的权利分为三大类：金钱请求权、物之交付请求权、作为和不作为请求权。[52]因此，执行法上的请求权与民法上的请求权具有不同的含义。不同的执行请求权，对应着不同的执行措施。例如，冻结、划拨用于实现金钱债权，却不能用于对物和行为的执行，迟延履行金只能用于非金钱债权的执行。[53]“以执行机关的执行方法能否实现债权人的目的为依据，将执行方法划分为直接执行、间接执行和替代执行。”[54]“直接强制系直接施用执行机关之强制力，不需债务人之协力，亦不问债务人之意思，由执行机关满足、实现执行名义之内容，直接实现执行债权。间接强制系对债务人预告财产上或人身上之不利益，如怠金、间接强制金或限制居住、管收，施加其心理上之压力，以迫使其自行履行执行名义之内容。至于代替执行，系事前或事后向债务人收取执行所必要之费用，使债权人或第三人代替债务人或执行法院（机关）履行或实现执行名义之内容，从并非债务人自己履行之角度以及并非由执行机关本身实现之角度，分别称为代为履行及代替执行。”[55]在这三种执行方法中，直接执行和替代执行完成后债务人无须继续履行：执行机关亲自或经由第三人将执行措施直接作用于执行标的，从而使生效法律文书所确定的义务全部消灭，执行程序因执行债权的全部实现而结束。但间接执行则有所不同。间接执行仅可能使被执行人产生心理压迫感，并没有直接实现执行债权，因而采取间接执行措施后债务人仍应继续履行法律文书确定的义务。之所以如此，是因为间接执行通常与不可替代的行为联系在一起。“行为不可替代是指，由第三人实施的行为不能带来与债务人实施该行为同样的法律或经济上的效果。”[56]不可替代的行为只能由行为人亲自实施，执行机关无法对其人身做出强制。（二）赔礼道歉无法通过替代执行来实现由此来对照《民法典》第1000条第2款的规定“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”无疑是属于“实现行为请求权的执行”。这些义务既然可以通过媒体（第三人）“公告或者公布生效裁判文书”完成，公告所需费用由债务人负担，那么就很符合替代执行的特点。但果真如此吗？我们仍然需要将“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”分开来讨论。“消除影响、恢复名誉”是一种可替代的行为。尽管债务人自己不履行，但判决书一旦在媒体公布，民众就可以通过阅读判决书了解事情的真相，这样对原告的不利影响就可以消除，名誉也就能得到相应的恢复。通过在媒体上“公告或者公布生效裁判文书”并由“被执行人负担费用”，将原本对行为的执行转化为对金钱债权的执行，这是典型的替代执行的做法。但赔礼道歉不同。因为受害人需要的是加害人亲自、真诚地认错与悔过。加害人不愿意履行，在受害人看来就是不愿意承认错误。因而，赔礼道歉是不可替代的行为。既然是不可替代的行为，那么就只能通过间接执行而非替代执行来实现。由他人代为进行的道歉无法满足受害人的心理需求，无法实现执行债权的目的。有学者提出，可以由媒体公布“谴责声明”来实现赔礼道歉的义务。[57]但问题的关键不在于公布的内容，而是被告人做或不做以及是否真诚的态度。无论是判决书，还是（第三人公布）道歉声明，或者是谴责声明，都不是加害人亲自为之，公布文件也就仅能达到“消除影响、恢复名誉”而非“赔礼道歉”的效果。（三）公告或者公布的内容依照民事诉讼法的规定，法院仅需公布“不履行义务的情况”即可，而民法典却要求将生效裁判文书加以公布——有可能是判决书的全文。在比较法上，《德国著作权法》第103条[58]规定法院可判令败诉方付费将判决书全文或摘要在法院指定的报纸上予以刊登。“日本民法施行迄今，尚无法庭上公开道歉与交付道歉状的判例。法院命为谢罪广告的事例甚多。”[59]我国台湾地区则是原告在起诉时就拟好道歉信的内容，待法院确认后作为附件列于判决书正文之后，道歉广告仅需公布该附件。近年来，由于涉及违反言论自由等问题，已经由“大法官释字第656号判决”停止了此种做法。由于本文认为此种措施并不能达到道歉的效果，而消除影响、恢复名誉仅需陈述客观事实即可，所以全文登载判决书的做法既不经济也无必要。媒体登载的可以是判决书的摘录内容，也可以是权利人起草并经法院审核确定的澄清声明。至于因费用负担而导致的司法较少适用，属于间接执行措施适用中的普遍性问题，并非本文讨论的重点，在此不再赘述。（四）“公告或者公布”时应尊重权利人的程序选择权如果不得不选择“公告或者公布生效裁判文书”，那么应当是由当事人申请还是由法院依职权来决定？如果由法院依职权决定，那么应由审判庭决定还是由执行部门决定？对此，《民法典》第1000条未明确规定。依照《执行解释》（2008）第39条第2款就公告或公布费用负担和垫付的规定可以推断出民事诉讼法的认识是二者均可，且以法院依职权决定为主。[60]至于司法实践，很多审判组织会将之作为判决事项主动写在主文中。依照我国民事诉讼法的规定，执行措施由执行部门依职权决定采取，因而既非当事人能够请求的事项，也非审判组织有权裁决的事项（显然上述审判组织主动判决的依据是《民法典》而非《民事诉讼法》）。应当肯定审判组织不过问执行措施的做法。一方面是因为审判权和执行权是由审判组织和执行组织代表法院具体实施的两种不同职权。执行措施的适用是执行程序中的事项，属执行权的范畴，并非审判权作用的对象。另一方面，审判组织无法预见执行中可能面临的实际情况，针对同一执行请求权的执行措施有很多种，究竟要采取何种具体措施需要视个案以及执行中的具体情况而确定。例如，当义务人拒不履行行为义务时，究竟是责令其支付迟延履行金还是在媒体上公布不履行义务的信息，是加入失信被执行人名单还是处以罚款、拘留的措施，[61]只能交由执行组织来决定。[62]至于申请执行人和执行组织之间，域外立法例的规定不尽相同。在日本，采取何种执行措施由申请执行人选择决定；美国与我国相同，是由执行法院、机关裁量决定。我国台湾地区在2011年之前也采取此种做法，但现已明确规定“得依债权人（申请执行人）声请为之”。执行措施直接关系到申请执行人实体权利的实现，程序如何进行也会涉及申请执行人的程序利益，因此不考虑申请执行人的意见仅由执行组织依职权决定的做法是违反程序保障要求的。法律应当赋予申请执行人程序选择权，由其在执行申请中明确自己希望法院采用的执行措施，或者至少法院在采取执行措施前应征求申请执行人的意见，但由于法院是具体的执行者，最终的决定仍然应当由法院做出。五、结语从诉讼角度来观察《民法典》第1000条的规定，“赔礼道歉”成为该条款有效适用的一个障碍。尽管在《民法典》中“赔礼道歉”与“消除影响、恢复名誉”是两种不同的民事责任，但在司法实践中二者存在相互吸收的情况。无论是当事人还是法院，也无论是审判组织还是执行组织，大多将“赔礼道歉”与“消除影响、恢复名誉”捆绑在一起。由于赔礼道歉的不可执行性，导致它事实上很难通过公告或公布判决书的方式来实现。而一旦赔礼道歉的责任无法实现，那么“消除影响、恢复名誉”的责任也就不了了之。法律的生命在于实施。长此以往，较少被适用的现实会使《民法典》第1000条第2款的立法目的落空。赔礼道歉应否作为人格权请求权的内容以及民事责任方式的问题应当被再次提出并加以讨论。不应混淆道德义务和法律义务的界限。赔礼道歉应当停留在道德领域发挥作用。义务人真诚地、自愿地赔礼道歉，应该被鼓励但不该被强制。在现实的司法实践中，如果加害人的行为侵害了他人的人格权，法官应多以“消除影响、恢复名誉”作出判决，慎用或少用赔礼道歉的责任。如果被告对赔礼道歉非常抗拒或者双方就是否道歉、道歉的形式和内容等问题争议非常大，精神抚慰金可能比赔礼道歉更符合比例原则的要求。选择何种方式来消除影响、恢复名誉，以及在义务人不愿自动履行义务时，是否选择以摘要公告或公布裁判文书的方式来消除影响、恢复名誉，应当尊重权利人的意愿，但最终要由法院的执行组织根据比例原则作出决定。基于以上论述，《民法典》第1000条建议修改为：行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，经受害人申请或人民法院依职权决定，可以采取在报刊、网络等媒体上公告或者公布生效裁判文书的摘要等方式执行，产生的费用由行为人负担。[1]登录中国裁判文书网，选择“执行案件”“人格权纠纷”“基层法院”三个选项，输入“赔礼道歉”关键词，得到434份法律文书。选择前234份并去除非终局性裁定，执行请求中包含/为“赔礼道歉”的执行裁定书共有221份，其中，因被执行人无可供执行财产而裁定对赔礼道歉请求（一并）终本执行的112份；因被执行人亲自履行赔礼道歉义务而终结的69份；达成执行和解申请人放弃赔礼道歉请求的10份；在报纸、电视台、村口、法院公告栏等地方公开或公告判决书内容的9份；执行异议裁定的8份；申请人撤回执行申请的6份；法院驳回申请人申请的6份；通过划扣迟延履行金结案的1份。[2]有个别案件查找到被执行人名下有财产，但法院分别以“本案的执行标的是行为（在相关媒体上赔礼道歉），暂未对该房产采取措施”和“本案案由为名誉权纠纷，故无法对其名下财产进行处置”为由未对财产进行处置。分别参见河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327执1168号、（2020）豫0327执恢138号执行裁定书和河南省偃师市人民法院（2021）豫0381执487号之一执行裁定书。[3]大多数终本裁定是在征得申请执行人同意后作出的，但也有例外。有的申请执行人并不同意，法院仍然作出终本执行的裁定。参见江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114执428号执行裁定书、陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2022）陕0302执异7号执行裁定书。[4]参见湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981执250号执行裁定书。[5]例如，陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2022）陕0302执异7号执行裁定书：就第三项“置顶”问题（在同花顺股票软件烽火电子论股堂讨论区××道歉并将道歉内容置顶一个月，作者注），由于该讨论区事实上不具备置顶功能，导致申请人所要求的将道歉内容置顶一个月的执行内容无法实现。执行机关遂裁定本案终结执行。申请执行人以法院执行错误为由提出执行异议，法院经审查后驳回异议。[6]参见广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初35619号民事判决书、湖南省株洲市渌口区人民法院（2022）湘0212民初1253号民事判决书等。[7]参见河南省沈丘县人民法院（2021）豫1624民初6092号民事判决书、山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初6151号民事判决书等。[8]参见吉林省磐石市人民法院（2021）吉0284民初2263号民事判决书、安徽省合肥市蜀山区人民法院（2021）皖0104民初1711号民事判决书等。[9]参见四川省石棉县人民法院（2021）川1824民初1663号民事判决书、广东省普宁市人民法院（2022）粤5281民初2199号民事判决书等。[10]参见广西壮族自治区昭平县人民法院（2021）桂1121民初2011号民事判决书、河南省扶沟县人民法院（2021）豫1621民初1254号民事判决书等。[11]参见山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初3717号民事判决书。[12]参见湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初10047号民事判决书。[13]如浙江省永康市人民法院（2022）浙0784民初4260号民事判决书载明原告的第2项诉讼请求为：判令被告在《人民法院报》及官方认证的微信公众号上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯原告肖像权、姓名权的具体情节，报纸致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm（名片大小，非中缝位置），微信公众号致歉时间不少于60日，致歉内容需经法院及原告审核认可。[14]参见江苏省苏州市姑苏区人民法院苏0508民初6262号民事判决书、北京市通州区人民法院（2022）京0112民初19167号民事判决书等。[15]例如，在“广东省广宁县人民检察院诉谭某某等人侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案”中，检察机关提出“委托电信部门向被侵权人发送风险提示短信”的诉讼请求。这也是一项不符合诉讼请求原理的主张：其一，它与实体权利义务无关；其二，诉讼请求所指向的对象只能是本案当事人而不能约束案外人。检察机关可以在结案后向电信部门发出检察建议，但不能以诉讼请求的方式来实现。[16]就诉讼标的和诉讼请求的关系而言，我国理论界存在一元模式和二元模式的不同观点。一元模式认为我国民事诉讼法律规范中的诉讼请求就是诉讼标的；二元模式认为诉讼标的是发生争执的民事法律关系，诉讼请求是原告通过法院向对方当事人提出的实体权利请求，诉讼请求是构成诉讼标的必不可少的要素。二元模式不仅导致立法与理论的割裂、实体与程序的分离，还催生出司法实践中任意和扩大解读诉讼请求规范的问题。随着我国诉讼标的识别标准逐渐从民事法律关系回归民事权利主张，二元模式亟待转换为修正的一元模式。有关一元模式和二元模式的论述详见任重：《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》，载《中国法学》2021年第2期。[17]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，第198页。[18]同注[17]，第445页。[19]王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第248页。[20]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第564页。[21]我国诉讼标的理论主要源自德国，德国学界对诉讼标的的认识存在不同的观点，主要被提及的有“实体法说”或“旧诉讼标的理论”和“诉讼法说”或“新诉讼标的理论”。诉讼法说又有“一分肢说”“二分肢说”“相对的诉讼标的”等观点。有学者指出，尽管为了准确阐明诉讼标的概念在教义上花费甚巨，但在实践经验中，各个理论和观点之间的区别并不明显。主要是在诉之申请可以有不同的事实情况——它们各自作为相互竞合的请求权规范的事实构成——作为理由基础的案件中，各个理论的结果会有所不同。与之相反，在绝大多数案件中，各理论的结局是相同的。引自[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第92页。[22]所有人得请求占有人返还其所有物；所有权非因侵夺占有或无权占有，而由于其他方法受有妨害者，所有人得请求加害人除去其妨害。妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉；因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对于该他人，负赔偿因此所生损害之义务。分别参见：台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第732、838、849页。[23]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第388页。[24]顾昂然、王家福、江平等：《中华人民共和国民法通则讲座》，中国法制出版社2000年版，第245页。[25]在《民法典》中，除民事责任外，赔礼道歉总与人格权相关（第995、1000条），民法理论也认为赔礼道歉仅适用于侵害人格权的救济。但在司法实践中，“赔礼道歉”的诉讼请求广泛存在于各种类型的纠纷中。法院的认识也不一致：有的认为赔礼道歉仅适用于精神性人格权纠纷[例如，“法院认为：本案原告诉讼的是生命权、身体权、健康权纠纷，不是人格权纠纷......故原告要求三被告向其赔礼道歉，于法无据，本院不予支持”。参见四川省达州市达川区人民法院（2021）川1703民初5891号民事判决书]，有的认为适用于所有的人格权纠纷，还有的认为可以适用于其他侵权、劳资、确权等纠纷。唯一达成共识的是赔礼道歉不适用于合同纠纷。[26][日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第189页。[27]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第432页。[28]参见湖南省湘阴县人民法院（2022）湘0624民初2306号民事判决书。[29]参见福建省晋江市人民法院（2022）闽0582民初15218号民事判决书。[30][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第163页以下。[31]“负损害赔偿义务者，应恢复至如同使赔偿义务发生之情事未发生时之状态。”台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第233页。[32]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1483页。[33]张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016年第4期。[34]例如，李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期；贺红强：《比例原则视角下的法庭秩序维持权——以刑事庭审中的驱逐出庭措施为中心》，载《法律科学》2018年第5期；占善刚、张博：《比例原则在民事诉讼中的适用与展开》，载《学习与实践》2019年第1期；史欣媛：《论比例原则在经济法中的适用》，载《现代法学》2022年第2期等。[35]判决书中提到的比例原则，有些并非真正意义上的比例原则。例如，“根据公平原则和比例原则，原告自身需承担50%～60%的责任，被告应承担40%～50%的责任”。江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初3962号民事判决书。但也有准确适用的案例，如“劳动合同法在充分保障劳动者权益的同时，也要求劳动者审慎行使其权利，从而平衡劳资双方的利益。劳动者在权益受损时，法律赋予了劳动者维护其利益的各项权利，解除劳动关系应属于解决争议最后的选择，更应符合比例原则”。北京市第二中级人民法院（2022）京02民终14532号民事判决书。[36]蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，载《中国社会科学》2021年第4期。[37]于柏华：《比例原则的法理属性及其私法适用》，载《中国法学》2022年第6期。[38]郑晓剑：《比例原则在现代民法体系中的地位》，载《法律科学》2017年第6期。[39]姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学》2008年第5期；钱福臣：《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》，载《环球法律评论》2011年第4期。但也有学者提出了四阶主张，认为除前述三个子原则外，还应该包含目的正当性原则。参见范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期；刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。也有学者认为比例原则原本就包含四个层次，只是在引入中国时出现了认识混乱。参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，载《法制与社会发展》2019年第6期。[40]杨登峰、李晴：《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》，载《交大法学》2017年第4期。[41]陈太清：《过罚相当原则的司法适用》，载《法学》2021年第10期。[42]王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第7、9页。[43]义务人赔礼道歉后法院宣告案件执行完毕。权利人认为义务人的道歉缺乏诚意，提起执行异议之诉。法院经审理后驳回异议。参见湖南省株洲市荷塘区人民法院（2021）湘0202执异25号执行裁定书、青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202执异194号执行裁定书。[44]同注[42]，第324页。[45]同注[42]，第318、319页。[46]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第762页。[47]《民法典》第1185条知识产权侵权，第1207条产品责任侵权和第1232条的环境污染、破坏生态领域。此外《消费者权益保护法》第55条也规定了惩罚性赔偿责任。[48]侵权法是否具有惩罚功能，民法理论界存在争议。王利明教授认为“法律责任是行为人不愿意承担的，所以其体现了对行为人的制裁”；杨立新教授认为“精神损害赔偿和有限度的惩罚性赔偿金，可以更好地发挥对侵权人的惩罚作用”。分别参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第104页以下；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第26页。否定观点认为：任何法律责任，本质上对责任人都是不利的，都是不愿意承担的，但不能就此认为侵权法就具有惩罚的功能。惩罚性赔偿的功能在于提高侵权成本，其根本目的不在于制裁而是为了弥补受害人的损害并预防侵权的再次发生。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2021年版，第39-40页。本文持否定观点。[49]实践中有不少案例是因原告不满被告赔礼道歉的方式而上诉、提出异议的。例如，被告在法庭上已经口头道歉，但原告坚持要书面道歉，参见北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初25291号民事判决书；再如，被告同意在侵权App上道歉，但原告坚持要在全国媒体上道歉，参见辽宁省海城市人民法院（2023）辽0381执异17号民事裁定书。[50]例如，河南省固始县人民法院（2021）豫1525民初547号民事判决书。[51]“通过媒体公布不履行义务信息”的规定始见于《民事诉讼法》（2007）第231条，并在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（2008）第39条中得到细化。但在2022年《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（征求意见稿）中，未见有此措施的规定。[52]《民事诉讼法》并未有此分类，只是在第二十一章中，先后依金钱债权、物之交付和对行为的执行措施的顺序来排序。但在历次的执行法建议稿中，均按照此分类及顺序设编，区别仅在于有时将物之交付和对行为的执行分别设编，有时将二者合并为“实现非金钱债权的（终局）执行”编，下设实现物之交付请求权的执行和实现行为请求权的执行两章。参见江必新、贺荣：《强制执行法的起草和论证》（第三册），中国法制出版社2014年版；《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》，全国人民代表大会网站。[53]有些间接执行措施，如前文所述加入失信被执行人名单，限制高消费等，正在呈扩大化且普遍化适用的趋势，这是一个需要注意及思考的现象。[54]郭小冬：《论以行为为标的的民事执行——以诉前停止侵犯知识产权裁定为基点》，载《法学论坛》2009年第2期。[55]许士宦：《强制执行法》，新学林出版股份有限公司2021年版，第58页。[56][德]弗里茨·鲍尔、霍尔夫·施蒂尔纳、亚历山大·布伦斯：《德国强制执行法》（下册），王洪亮、郝丽燕、李云琦译，法律出版社2020年版，第132页。[57]葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。[58]“基于本法提起诉讼的，如果胜诉方对于公告判决存在合法利益，在判决中可以宣告胜诉方由败诉方承担费用公告判决的权限。公告的形式与范围在判决中确定。判决生效后的三个月内未利用该权限的，该权限消灭。法院未作出其他规定时，直到判决生效之后才可公告。”《德国著作权法（德国著作权与邻接权法）》，范长军译，知识产权出版社2013年版，第145页。[59]王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第432页。[60]媒体公布的有关费用，由被执行人负担；申请执行人申请在媒体公布的，应当垫付有关费用。[61]执行程序中的罚款和拘留，有观点认为是强制措施，也有观点认为是间接执行措施。《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》将它们列为制裁措施。[62]由此可见，有些判决书在主文之后、案件受理费负担方案之前，载明不履行义务将支付迟延履行金或迟延履行期间债务利息的做法是值得质疑的。迟延履行金或者迟延履行期间的债务利息仅是间接执行方法之一种，执行机关还可以有多种其他选择。但若直接在判决书中确定，就会对当事人和法院形成约束力，不利于执行组织灵活变通地选择最有效的执行措施。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

【作者】蒲一苇(宁波大学法学院教授、硕士生导师）【来源】《法学杂志》2023年第3期“《民法典》诉讼评注专题”【基金项目】本文为2018年度国家社科基金重大项目“民事司法智能化设计的理论方案研究”（项目编号：18ZDA142）的阶段性成果，受清华大学自主科研计划资助。内容提要：《民法典》第537条沿袭了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条的规定，在债权人代位权的行使效果上采取“直接受偿规则”，使得代位权的制度本旨从债权保全转向债权实现，由此导致债权人代位诉讼的内部关系和诉讼结构出现了本质变化，不再符合传统的诉讼担当原理，需要重新进行理论阐释和制度构造。按照“直接受偿规则”，债权人代位诉讼的诉讼标的应为债权人的代位权，债权人作为实体法利益归属主体本身即属于适格当事人；债务人可作为有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人参加诉讼，法院所作判决对债务人具有既判力。关键词：代位权；直接受偿规则；诉讼担当；诉讼标的；既判力目次一、《民法典》第537条的规范意旨和诉讼评注的必要性二、债权人代位权诉讼的诉讼标的三、债权人代位权诉讼的当事人四、债权人代位权诉讼的判决效力五、结语一、《民法典》第537条的规范意旨和诉讼评注的必要性从制度体系来看，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）用第五章共8个条文（第535条至第542条）对“合同的保全”进行了规定，[1]债权人代位权制度规定在第535条至第537条。其中，第535条规定了代位权的行使要件，第536条规定了债权人代位权的提前行使条件，第537条规定了债权人代位权行使的效力。由于代位权行使的实体法效果的归属问题直接关涉债权人代位权制度的运行实效，因而该条规定在债权保全的制度体系中居于核心地位。[2]（一）《民法典》第537条的规范意旨：从债权保全到债权实现我国的债权人代位权制度肇始于1999年的《合同法》（已废止），但该法仅于第73条对债权人的代位权作出原则性规定，未涉及代位权行使的法律效果。随后，1999年12月出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》，已废止）第11条至第22条对债权人代位权的适用规则进行了具体规定，成为实务中处理债权人代位权案件的主要依据。[3]其中，第20条规定了债权人代位权的行使效果，其突出特点是舍弃了传统制度中的“入库规则”[4]而改采所谓的“直接受偿规则”，其规定在代位权成立时，法院判决次债务人直接向债权人进行清偿，并由此导致债权的“双重消灭”（债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系终止）。[5]《民法典》第537条则几乎全面吸收了《合同法解释（一）》第20条规定的内容，仅作出两处变化：一是增加了债权双重消灭的条件，即须于“债权人接受履行后”，才发生两项债权消灭之法律后果；二是对代位权的优先受偿效力进行了一定限制，即“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的”，应依照相关法律的规定处理。较之于传统代位权制度，[6]我国的债权人代位权制度在适用范围及行使方式等方面存在诸多不同，而其中差异最大的莫过于代位权行使的效力。在日本和我国台湾地区，理论和实务的通说均采所谓的“入库规则”，认为债权人代位权的趣旨在于债权保全，因而代位权行使的法律效果应当归属于债务人，并成为债权人债权的共同担保。债权人如要满足其债权，需另经债务人任意清偿或者强制执行程序。[7]尽管为避免因债务人拒绝受领而导致执行不能，允许债权人代位受领标的物，[8]但债权人并不能直接以之清偿自己的债权。[9]自《合同法解释（一）》出台以来，学界对“直接受偿规则”颇有质疑，在《民法典》编纂过程中也存在较大争议。根据立法释义，第537条最终仍然采纳“直接受偿规则”，是“经过反复权衡”的结果，旨在调动债权人行使债权的积极性，强化对债权实现的保护力度，以使代位权制度“既具有防止债务人责任财产减少的保全功能，又能在一定程度上达到促成债权实现的效果”，[10]并进一步指出，“直接受偿规则”秉持先到先得，“在这种意义上，代位权诉讼也可以理解为实现债权的一种途径”。[11]可见其制度趣旨重在实现债权。（二）诉讼评注的必要性：直接受偿规则与诉讼担当原理的抵牾在“直接受偿规则”下，我国债权人代位权的制度定位和规范目的已经从债权保全转向债权实现。由于代位权一般须通过诉讼行使，《民法典》第537条不仅使得代位权的制度性质出现异化，[12]而且从根本上改变了代位权诉讼的构造。债权人代位权诉讼本身极具特殊性，由于涉及三方主体和两重法律关系，必然牵涉各方主体的诉讼地位、法院裁判事项以及判决效力范围等一系列问题，相关的诉讼理论和制度构造颇为复杂。而在不同的代位权效力规则下，代位权诉讼也会形成不同的制度模式和运行机制。在日本和我国台湾地区，传统理论是以诉讼担当原理为基础来构建债权人代位权诉讼的。所谓诉讼担当，“是一种实体权利归属者与诉讼参与权利者相互游离的现象”，[13]即第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人适格，而该第三人所承受之判决效力及于该权利义务主体。[14]根据第三人诉讼实施权的不同来源，诉讼担当可分为法定的诉讼担当和任意的诉讼担当两种类型，前者指第三人根据法律的规定取得诉讼实施权，而后者是指第三人根据利益归属主体的意思取得诉讼实施权。债权人代位权诉讼即属于法定的诉讼担当，这种诉讼担当是基于担当人（债权人）对他人（债务人）权利义务所享有的管理处分权能，旨在保全或者保障诉讼担当人自身或者与之具有相同地位之人（其他债权人）的利益。[15]尽管在债权人提起代位权诉讼的情形下，由于债权人与债务人之间的利益并不一致，其形态较之于其他的诉讼担当有所不同，因而理论和实务上存有不同的理解和争论。但是，基于“入库规则”与诉讼担当原理的契合性，通说将法定诉讼担当作为债权人代位诉讼的构造基础，在理论和制度上是能够自洽的。根据诉讼担当原理，债权人代位诉讼具有以下三个特点：（1）债权人基于代位权而对债务人的债权享有实体法上的管理处分权，因而获得诉讼实施权而具有当事人适格；债务人则因丧失诉讼实施权而不再具有当事人适格，仅可进行诉讼参加。（2）债权人提起代位权诉讼系为主张债务人的债权，因而诉讼标的为债务人对次债务人的债权；而债权人对债务人的债权则属于当事人适格的问题，并非本案实体审理事项。（3）债务人作为系争标的的实体利益归属主体，法院所作判决对其具有既判力，即判决效力扩张及于债务人。从《合同法解释（一）》的规定来看，一方面舍弃了“入库规则”，另一方面仍然依循诉讼担当的原理来构建债权人代位权诉讼，突出表现为：将“债务人的债权”作为债权人代位权诉讼的诉讼标的，因而规定代位权诉讼与债权人对债务人的债权诉讼可以并存（《合同法解释（一）》第15条[16]）；否定了债务人的诉讼实施权，不允许债务人对次债务人提起诉讼，并将债务人的诉讼地位确定为无独立请求权第三人（《合同法解释（一）》第16条）。[17]各地法院的实务操作也与此一致。例如，《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法〔2003〕200号）第11条规定：法院作出的代位权诉讼判决对债务人具有既判力。债务人就该债权再提起诉讼的，法院不予受理。然而，“直接受偿规则”与诉讼担当原理却是相互抵牾的。因为按照“直接受偿规则”，债权人提起代位权诉讼的目的系为实现自己的债权，而非保全债务人的财产，其本身与案件具有直接利害关系，甚至与债务人直接形成利益冲突和对立，显然与法定诉讼担当“为他人利益而进行诉讼”的原理相悖。故此，有学者指出，我国的债权人代位权诉讼不是诉讼担当，因为诉讼担当不存在诉讼担当人与被担当人的诉讼实施权不同一的问题。[18]这种原理上的抵牾导致债权人代位权诉讼在诉讼标的、既判力范围、债务人诉讼地位和程序保障等方面问题丛生，理论与制度难以自洽。综上所述，经过对“入库规则”的“中国式修正”，[19]我国债权人代位权诉讼的内部关系和诉讼结构发生了本质变化，已经难以用诉讼担当原理来阐释。故此，从解释论的角度出发，需要结合诉讼理论和我国现行规范来探寻债权人代位权诉讼的程序机制，对其诉讼标的、当事人适格以及判决效力等问题重新进行审视和阐释，以谋求程序规则与《民法典》规定的协调，建立与“直接受偿规则”相适应的债权人代位诉讼。二、债权人代位权诉讼的诉讼标的债权人代位权诉讼的诉讼标的不仅是确定既判力范围的基础，而且与当事人诉讼地位的确定密切相关，因而是分析债权人代位权诉讼的首要问题。[20]在《民法典》第537条的“直接受偿规则”下，对债权人代位诉讼的解释和适用面临着“诉讼标的是什么”“究竟是一个诉讼标的还是两个诉讼标的”的难题，问题的关键在于如何让诉讼标的与裁判范围保持一致。在我国台湾地区，在传统的“一诉讼标的说”外，另有学者主张将“代位权”作为债权人代位权诉讼的诉讼标的，由此形成“二诉讼标的说”和“代位权说”，可资借鉴。[21]（一）传统理论的适用困境日本和我国台湾地区的通说采取“一诉讼标的说”，认为债权人提起代位诉讼行使的是债务人的债权，这一权利当然成为代位诉讼的诉讼标的。至于债权人对债务人的债权，仅为决定原告是否具有诉讼实施权的要件，属于当事人适格的问题，而非诉讼标的问题。[22]传统的“一诉讼标的说”显然难以适用于我国债权人代位权诉讼，因为法院如果要判决次债务人直接向债权人履行债务，显然必须对两项债权都进行实体审理，仅将债务人的债权作为诉讼标的，难以解释债权双重消灭的后果，导致诉讼标的与既判力范围不一致。最高人民法院的审判意见一方面认为债权人代位权诉讼的诉讼标的是债务人的债权，另一方面又指出“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件”，[23]显然存在矛盾。那么，能否在一诉讼标的之基础上，借用抵销制度来解释债权人优先受偿的原理，从而通过诉讼上的抵销使既判力扩张及于债权人的债权呢？在日本，在赋予债权人代位受领权的基础上，学界通说进一步主张，在债权人代位受领的标的物与其债权的标的物均为金钱时，债权人可通过以“其对债务人的债权”与“债务人对其请求返还的债权”相抵销，从而获得“事实上优先受偿权”。[24]我国有学者借鉴日本学说对《民法典》第537条提出了不同的解释方案，认为立法实质上“是在金钱债务场合，借助抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[25]力图说明《民法典》第537条并非对“入库规则”的否定，以使代位权回归“保全债权”的本旨。但这一观点与现行法存在以下两个矛盾：其一，日本借用抵销来实现债权人债权的做法，是以“入库规则”为基础的，与“直接受偿规则”并不匹配。按照这种抵销的解释思路，债权人只能请求次债务人向债务人履行，次债务人的履行也仅能使其对债务人的债务终止；而债权人只是代位受领，并无直接受偿的效力，其债权能否得以清偿，还要取决于其与债务人所互负的债务是否满足抵销的条件。这种迂回的债权实现过程并不符合《民法典》第537条“债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”的规定。其二，根据《民法典》第568条第1款的规定，法定抵销以“标的物种类、品质相同”为条件，在《合同法解释（一）》将代位权的客体限制为金钱债权的情形下，抵销的条件尚能符合，但《民法典》第535条扩大了代位权的客体范围，在标的物种类不同或者代位权客体为特定债权时，[26]显然就不符合法定抵销的条件，无法借用抵销来解释其直接受偿的效力。此外，根据《民法典》第568条第2款的规定，债权人主张抵销的，应当通知对方，并不存在所谓的当然抵销。从诉讼法的角度来看，诉讼上的抵销具有抗辩的性质，同时被告方又提出了可以单独构成诉讼标的反对债权，因而“具有类似于反诉的特殊性”。[27]但在代位权诉讼中，债权人与次债务人并非互负债务，因而债权人并不能对次债务人提出反对债权以主张抵销。根据日本的学说，代位债权人并非在诉讼中主张抵销，而是在代位受领后再向债务人进行主张，是将“债权人对债务人的债权”与“债务人对债权人请求返还的债权”相抵销。而在次债务人依判决履行前，并不存在“债务人对债权人请求返还的债权”，债权人也无从主张抵销。由此可见，抵销抗辩并不能适用于债权人代位诉讼。（二）“二诉讼标的说”存在的障碍“二诉讼标的说”为我国台湾学者陈荣宗所提出，认为债权人提起的代位诉讼包含两种权利主张，而债权人代位诉讼的诉讼标的应区分两种不同情形：在债权人遭受不合法的判决时，法院仅就代位权的有无作出判断，诉讼标的仅为代位权主张；在债权人因债务人对次债务人无权利存在而遭受诉无理由的判决时，其诉讼标的则包括债权人的代位权和债务人对次债务人的权利。[28]为解决债权人代位权诉讼的诉讼标的与判决效力范围不一致的问题，我国也有学者主张“二诉讼标的说”，认为债权人代位诉讼包含两个诉讼标的，即债务人与次债务人之间的法律关系和债权人代位权存否的主张，法院关于代位权关系（包括债权人与债务人之间的债权关系）存否的判决亦具有既判力。[29]学者提出“二诉讼标的说”目的之一，是使债务人在代位权诉讼中获得独立诉讼地位，[30]但在将债权人代位诉讼定性为法定诉讼担当的前提下，代位权是否成立属于当事人适格问题。在代位权不成立时，法院作出的是诉讼判决而非实体判决，并不发生既判力，所以将代位权也作为诉讼标的就难以自圆其说。而且，这一学说看似能与“直接受偿原则”相协调，但适用于我国的债权人代位诉讼却存在诸多问题和障碍：其一，如果代位权是诉讼标的，则债权人的债权只是代位权成立的条件之一，并非诉讼标的，法院判决中关于代位权关系存否的判断何以能对债权人的债权发生既判力？根据《民法典》第535条和第537条的规定，两项债权均成立是代位权成立的必要条件而非充分条件，那么，在法院以“债务人无怠于行使权利的行为”或者“债务人怠于行使其债权的行为并未影响债权人债权的实现”为由认定代位权不成立时，该判决又是否能对债权人的债权发生既判力？其二，如果法院关于代位权存否的判决对债权人的债权有既判力，那么债权人是否还能够另行对债务人提起债权诉讼？实务中常出现债权人先提起债权诉讼，在诉讼中或者判决确定后又提起代位权诉讼，此时其代位权主张是否仍为代位权诉讼的诉讼标的？其三，如果存在两个诉讼标的，代位权诉讼是否构成诉的合并？如果构成诉的合并，那么在代位权存否的主张上，债务人和次债务人均与债权人存在对立关系，针对这一争议标的，债务人为何不能成为被告而只能作为无独立请求权的第三人？此外，将代位权和债务人对次债务人的债权均作为代位权诉讼的诉讼标的，本身隐含的前提是债务人对次债务人的债权不属于代位权成立的条件，这与《民法典》第537条的规定以及司法实务的见解显然不一致。（三）“代位权说”的可借鉴性“代位权说”为我国台湾学者陈计男所主张，认为债权人代位权诉讼的诉讼标的是代位权，而债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权则是代位权的两个基础法律关系。[31]台湾地区亦有实务见解持同样立场。[32]这一观点侧重于债务人的权益保护，赋予债务人独立的诉讼实施权，这与将债权人代位诉讼定性为法定诉讼担当的传统理论相悖，因而难以得到其学界通说的认可。不过，较之于传统的“一诉讼标的说”和“二诉讼标的说”，“代位权说”不仅与我国将两项债权均作为代位权成立要件的制度设定颇为契合，而且其所采取的强调债务人利益的独立性、否定代位权诉讼属于法定诉讼担当的立场，与我国的债权人代位权诉讼也显然更具适应性。首先，根据现行民法理论，代位权的性质是一种实体法上的独立权利。作为一个实体法上的权利，在债权人提起代位权诉讼时应可成为裁判对象。学者认为按照传统的诉讼标的理论，可将代位权作为独立的诉讼标的，这一见解可堪赞同。[33]其次，我国的代位权制度旨在实现债权，代位权成立则直接发生次债务人代为履行的后果，这与传统理论上代位权成立仅意味着债权人获得代位行使债务人债权的资格截然不同。从条文表述来看，《民法典》第537条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务”。显然是将“代位权成立”（而非“债务人的债权成立”）作为法院判决债权人直接受偿的基础。由此可见，我国的代位权在成立要件和后果上均不同于传统的代位权制度。从实务案例来看，“代位权成立”并不是作为债权人可以代位行使债务人债权的前提条件，而是作为债权人胜诉的裁判基础，并直接发生由次债务人代为履行义务的后果。在债权人胜诉时，法院均以“代位权成立”作为判决主文，并判决“被告（次债务人）代债务人向原告（债权人）履行（或者偿还）债务”具体若干。[34]最后，将代位权作为诉讼标的也符合我国司法实践的一贯做法。自1999年《合同法解释（一）》出台以来，实务中从未将代位权成立与否视为当事人适格问题，而是作为实体判断事项。最高人民法院的审判意见也明确指出：债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。[35]因此，在法院认定代位权因存在“债权人的债权不成立”“债务人无怠于行使债权的行为”或者“未影响债权人的债权实现”等情形而不成立时，并不是以裁定驳回起诉，而是采取与“债务人对次债务人的债权不成立”时同样的处理方法，以判决驳回债权人的诉讼请求。[36]综上，将代位权作为债权人代位权诉讼的诉讼标的，不仅符合《民法典》第537条的条文表述和规范意旨，而且与我国司法实务中所采取的裁判观点和裁判方法相一致。值得注意的是，我国的债权人代位权制度以实现债权人的债权为本旨，代位权的核心内容是代位行使债务人的债权请求权，债权人提起诉讼的目的是主张次债务人（向自己）履行其对债务人的债务。因此，虽然债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权均为代位权的基础法律关系，但这两项债权关系在代位权诉讼中的作用以及审理顺序却存在差异，具体表现为：其一，债权人与债务人之间的债权成立与否，是债权人能否代位行使债务人请求权的先决性问题。法院应先审理并在确认债权人与债务人间的债权成立时，才有审理债务人与次债务人间债权是否存在的必要。如果债权人与债务人间的债权不存在，则债权人无从行使代位权，法院也不必再对债务人与次债务人间的债权进行审理。其二，在代位权诉讼中，债权人并非对债务人行使请求权，而是对次债务人提出履行请求，因而对债权人与债务人之间的债权，法院只需确认其是否存在即可，但对债务人与次债务人间的债权，法院在确认其存在时，则须对次债务人作出给付判决。在确定了代位权诉讼的标的后，还有以下两个问题需要明确：其一，债权人能否于代位权诉讼外，另行对债务人提起给付诉讼？对此问题，无论是按照传统理论还是“代位权说”，这两个诉讼都是可以并存的。这两个诉讼分别发生在债权人和次债务人、债权人和债务人之间，无论是当事人还是诉讼标的都不相同，因而是两个不同的诉讼，并不构成重复诉讼。但在这两个诉讼的关系上，我国与传统的代位权诉讼理论有所不同。一是在诉讼发生的位次上，由于我国将债权人对债务人的债权作为代位权成立的条件，而且债权人通过代位权诉讼就可达到实现其债权的效果，通常并无必要在代位权诉讼后对债务人再行诉讼，因此，债权人提起债权诉讼往往是在代位权诉讼之前。二是在两个诉讼的判决执行上，按照传统代位权诉讼理论，债权人所获得的两个胜诉判决结果不同，不存在执行上的问题。但在我国，债权人在两个诉讼都胜诉时，就会获得两个债权履行请求权，债务人和次债务人都对其负履行义务。[37]于此情形，债权人既可依代位权诉讼的判决对次债务人申请执行，也可依债权诉讼的判决对债务人申请执行。当其债权基于其中一份判决获得满足时，其债权消灭。其二，在债权人提起代位权诉讼后，债务人能否另行对次债务人提起诉讼？这一问题涉及代位权的制度目的以及次债务人的程序保护问题，其情形比较复杂。就诉讼原理而言，既然代位权诉讼不属于法定的诉讼担当，债务人自然不会因债权人行使代位权而失去诉讼实施权，而且债务人与次债务人间的债权并非代位权诉讼的标的，因而债务人另行对次债务人提起诉讼，并不属于重复诉讼。但是，从制度目的来看，代位权是法律在债务人怠于行使权利而影响债权人债权时，而例外允许债权人代位行使债务人权利的特别权利，这一权利的行使本身即以债务人怠于主张其权利为前提。在债权人已经提起代位权诉讼的情况下，若仍然允许债务人另行对次债务人起诉而不加限制，不仅会使得债权人行使代位权的努力落空，从而与代位权制度的规范目的相抵触，还会导致次债务人承受多次债权主张，难称正当合理。从权利内容和行使后果来看，代位权的核心内容是行使债务人的债权请求权，代位权诉讼与债务人提起的诉讼主张的是同一给付内容的请求权，并且代位债权人具有优先受偿的效力，这种受偿的优先效力不仅优先于其他债权人，也应优先于债务人。因此，在债权人的代位权成立时，债务人对相应的债权不能向次债务人再行诉讼进行主张。故此，关于债务人能否对次债务人另行起诉的问题，应当兼顾债务人权益、代位权的制度目的、次债务人的程序利益以及避免矛盾裁判等多种因素予以考量，在程序保障的基础上，对债务人的诉讼实施权进行一定的限制。具体而言，在代位权诉讼系属中，债务人如果要就其债权请求权进行诉讼主张，可以作为有独立请求权第三人参加诉讼；如果债务人另行对次债务人提起诉讼，法院应将该诉讼合并到代位权诉讼中进行审理。三、债权人代位权诉讼的当事人关于债权人代位权诉讼的当事人，主要需明确三个方面的问题，即债权人成为适格当事人的基础、债务人的诉讼地位以及其他债权人的诉讼地位。其中，与传统理论侧重阐释债权人的当事人适格基础不同，在我国债权人代位诉讼中，最为突出的难题是债务人的诉讼地位及其程序保障问题。（一）债权人适格当事人的基础当事人适格，是指对于作为诉讼标的的特定权利或法律关系，可以作为当事人来实施诉讼，并求得本案判决的资格。这种以自己名义起诉或应诉的权能，即为“诉讼实施权”。[38]传统诉讼理论认为，诉讼实施权的基础是实体法上的管理权或处分权，而债权人作为法定的诉讼担当人，基于代位权而对债务人的债权具有管理处分权，从而获得诉讼实施权。不过，由于债权人系为自己的利益而代位行使债务人的债权，故而是否属于诉讼担当在理论上存有争议空间。[39]日本即有学者持否定态度，并从诉的利益角度来分析债权人的当事人适格基础，认为债权人作为本来的利益归属主体，其本身就具有固有的当事人适格。[40]按照本文观点，债权人代位权诉讼的诉讼标的是代位权，债权人提起诉讼系为主张自己的代位权以实现其债权，并非诉讼担当，因而无论是依据管理处分权说还是诉的利益说，债权人作为诉讼标的的实体法利益归属主体，本身即应为适格当事人。（二）债务人的诉讼地位在债权人代位诉讼中，由于债务人与债权人、次债务人均存在利益牵连和对立，使得债务人在诉讼中的地位具有特殊性，理论界和实务界对此颇有争议。1.比较法考察。基于诉讼担当原理，日本和我国台湾地区的通说认为，由于代位权诉讼的既判力扩张及于债务人（被担当人），债务人与诉讼结果具有法律上的利害关系，因而居于辅助参加地位。至于债务人参加诉讼是辅助债权人还是次债务人，则视当事人的主张情况而定。一般而言，债务人应辅助债权人进行诉讼，以使其对次债务人的债权得以实现。但在次债务人主张债权人的代位权不成立的情形之下，债务人也可能辅助次债务人对抗债权人。不过，由于债权人、债务人和次债务人三方之间利益的冲突和对立关系，在某些情形下会与日本特有的独立当事人参加制度及其三面性诉讼结构理论相契合，因而按照日本理论和判例的见解，在债权人代位诉讼中，存在着债务人可以作为独立当事人参加诉讼的情况。[41]比如，在债务人对债权人否定其债权的存在，而对次债务人主张自己的债权时，由于债务人的主张与债权人和次债务人都存在对立，无论是辅助债权人还是辅助次债务人，都不能实现其主张和目的。于此情形，债务人就可以作为独立当事人参加诉讼。显而易见，日本的这种见解除有其独特制度背景外，也是基于纠纷一体化解决理念的直接体现。虽然日本的独立当事人参加制度更为贴合债权人代位诉讼中的三方对抗关系，并能使债务人获得更为充分的程序保障，但按照传统的代位权理论和诉讼担当原理，债权人与债务人的债权在代位权诉讼中并未成为裁判对象，即便债权人在代位诉讼中胜诉，也不会妨碍债务人在后续诉讼中对债权人的债权予以争执。因而即使不作为独立当事人参加诉讼，债务人也能实现其对债权人和次债务人的权利主张，只是需要通过两个诉讼程序来完成。传统理论通过两个诉讼分步进行的设计，将代位权中的三方对立关系分解为两两对立的关系，从而在代位权诉讼中回避了债权人与债务人之间的对立关系，同时通过法定诉讼担当的法理，使得债权人和债务人形成形式上的“利益共同体”。要言之，在代位权诉讼中，债权人与债务人之间的对立和争执被暂时搁置，债权人系为债务人的利益而进行诉讼，仅能主张次债务人向债务人履行，这也是债务人通常应辅助债权人进行诉讼的原因。2.我国的制度选择。在《合同法解释（一）》出台前，我国学界关于债务人在债权人代位权诉讼中的地位问题曾存在很大的争议，提出了无独立请求权第三人、有独立请求权第三人、共同原告及证人等多种主张。[42]而《合同法解释（一）》第16条第1款的规定则明确了两个要点：其一，债务人的诉讼地位是无独立请求权的第三人；其二，债务人可以参加诉讼，而非应当参加诉讼。在“直接受偿规则”下，这样的制度安排是否合理尚需检验。首先，关于债务人是否应当参加诉讼的问题，按照《合同法解释（一）》第16条第1款的规定，法院可以不通知债务人参加诉讼，从司法实务情况来看，未将债务人列为第三人的情形也比较多见。然而，在代位权诉讼中，债务人与所争执的两项债权均具有直接利害关系，且在直接受偿规则下，债务人的利益已不能为债权人所代表，于此情形下不通知债务人参加诉讼，显然有违程序公正和程序保障法理。而且，我国民事诉讼法于2012年增设了第三人撤销之诉，法院如果不通知债务人参加诉讼，债务人后续就可能通过第三人撤销之诉来撤销代位权诉讼的生效判决。故此，在债权人提起代位权诉讼时，法院应当通知债务人参加诉讼，以保障债务人的听审请求权，并使判决效力扩张及于债务人。其次，关于债务人应以何种身份参加诉讼的问题。基于“直接受偿规则”，债权人并非为债务人的利益而进行诉讼，债权人与债务人之间也存在直接的利益对立关系，由此导致三方主体间的利益关系更为复杂。对债务人而言，他可能分别支持债权人或者次债务人的主张，也有可能分别与债权人和次债务人形成对立，即对债权人主张“债权人的代位权不成立”，而对次债务人主张“应向自己履行债权”。如果仅能作为无独立请求权第三人参加诉讼，债务人不仅不能获得进行独立主张和平等对抗的机会，而且还可能面临辅助谁进行诉讼都不合适的尴尬处境，因为无论债权人和次债务人哪一方胜诉，判决结果可能均不利于债务人。由于我国诉讼法上并没有应对这种特殊的三方对立关系的制度，因而在现行的制度体系下如何妥善安排债务人的诉讼地位是一个难题。鉴于我国代位权制度的特殊性，笔者认为应当允许债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，理由如下：（1）契合我国有独立请求权第三人的现行制度和理论。按照我国立法和理论的界定，有独立请求权第三人参加诉讼的根据是对他人之间争议的诉讼标的具有独立的请求权，这种“独立请求权”一般被解释为该第三人的诉讼主张既不同于原告，也不同于被告，而是对诉讼标的主张独立的实体权利。[43]在债权人代位权诉讼中，债务人具有独立的实体利益，其诉讼主张就可能既不同于债权人也不同于次债务人，于此情形显然与有独立请求权第三人较为契合。虽然我国的有独立请求权第三人制度并非三面诉讼的形态，但由于立法上并无具体程序的规定，实务运用中也比较灵活，通常将三方当事人间的纠纷合并在一个诉讼程序中进行解决，由此也为债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼提供了适用的基础和空间。（2）有利于实现债务人的程序保障。在“直接受偿规则”下，债务人的利益已经不能为债权人所代表，因而仍然具有诉讼实施权，能够以提起参加之诉的方式参加诉讼，从而在诉讼中具有独立的当事人地位，能够与本诉的原告和被告进行平等对抗，如此既能充分保护债务人的利益，也有利于纠纷的一体化解决。故此，在法院通知后，债务人可以根据诉讼的具体情况进行选择，既可以作为有独立请求权第三人，以提出独立请求的方式参加诉讼，也可以作为无独立请求权第三人辅助债权人或者债务人一方进行诉讼。如果经通知，债务人未以有独立请求权第三人身份参加诉讼的，法院应将债务人列为无独立请求权第三人。由此，债务人在代位权诉讼中的地位就可能存在三种情形：作为有独立请求权第三人参加诉讼、作为债权人的辅助人参加诉讼、作为债务人的辅助人参加诉讼。（三）其他债权人的诉讼地位在债务人有两个以上的债权人时，每个债权人自然都有权提起代位权诉讼。由于《民法典》第537条秉持“先到先得”原则，谁先提起代位权诉讼，谁就可以直接受偿而先实现债权，其实质是赋予代位债权人优先于其他债权人受偿的权利，因此，当其中一个债权人提起代位权诉讼时，对其他债权人而言，及时提起代位权诉讼以获得同样的优先受偿权，无疑是避免自己利益受损的重要方法。由此产生的问题是，如果有两个以上债权人提起代位权诉讼，构成哪种共同诉讼？按照传统诉讼理论，数位债权人提起债权人代位诉讼，属于类似必要共同诉讼，[44]因为每个债权人都具有独立的诉讼实施权，且其诉讼标的具有合一确定的必要。但按照“直接受偿规则”，每个债权人都各自主张自己的代位权以实现其债权，相互间并无共同的诉讼标的，因而性质上应当属于普通共同诉讼。《合同法解释（一）》第16条第2款规定，在两个或者两个以上债权人对同一次债务人提起代位权诉讼时，人民法院“可以”合并审理，而并非应当合并审理，这也表明实务中是将此种诉讼作为普通共同诉讼对待的。值得注意的是，《民法典》第537条于后段增设了直接受偿规则的例外情形，规定如果债务人的债权被采取了保全、执行措施，或者债务人陷于破产，应依照相关法律的规定处理，代位债权人就不再具有受偿的优先地位。该规定一方面厘清了债权人代位权诉讼与相关程序之间的关系，另一方面对代位债权人直接受偿的效力进行了限制，即“直接受偿规则”并非赋予代位债权人类似担保物权那样的优先受偿权，这表明现行规则对债权效力的扩张尚未达到赋予其物权效力的程度。同时，该规定也为债权人的利益保护提供了其他可选择的路径，即通过保全程序以及执行程序来消解代位债权人直接受偿的效果。根据该规定，其他债权人也可以选择直接对债务人提起债权诉讼，并可申请对债务人的债权采取保全措施，在判决生效后申请执行债务人的债权，由此也可以获得与代位债权人平等受偿的机会。四、债权人代位权诉讼的判决效力鉴于我国的债权人代位权诉讼的性质和结构已经发生变化，关于判决效力的问题也应跳出诉讼担当的理论框架，根据诉讼标的、诉讼参加及判决效力等诉讼理论来予以研讨。（一）债权人代位权诉讼的既判力范围1.既判力的主观范围。既判力的主观范围是指确定判决在“何人之间”具有拘束力。基于判决效力的相对性原理，既判力原则上只作用于对立的当事人之间。在债权人代位诉讼中，法院判决的既判力当然及于作为原、被告的债权人和次债务人。这里需要讨论的是既判力是否扩张及于债务人的问题。在日本和我国台湾地区，学界对于代位权诉讼的既判力应扩张及于债务人并无分歧，争议在于对债务人的效力范围问题，主要形成全面扩张和限制扩张两种学说。通说基于诉讼担当法理，采取既判力全面扩张的立场，认为由于债权人代位行使债务人权利之效果一概归于债务人，因而无论债权人胜诉还是败诉，既判力均及于债务人。[45]而持限制扩张立场的学者则认为，应根据诉讼担当的不同形态来予以考量，由于债权人代位诉讼是一种“对立型”的诉讼担当，债权人与债务人之间存在对立关系，如果不区分债权人是胜诉或是败诉而使判决效力一律及于债务人，则会对债务人的利益有所损害。因此主张既判力仅作片面扩张，即只有胜诉判决的效力才会扩张及于债务人，败诉判决的效力则不发生扩张。[46]就我国的债权人代位权诉讼而言，由于债务人与债权人、次债务人之间均存在直接利益对立关系，因而与案件的处理结果具有法律上的利害关系。在这种利益相互牵连的复杂诉讼关系中，强调纠纷主体的程序参与以及以此为基础进行裁判效力范围的扩张，有利于实现纠纷的一体解决和裁判的一致性。笔者认为，允许债务人作为有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人参加诉讼，同时在程序上设置法院的通知义务，并通过第三人撤销之诉提供事后的救济渠道，债务人由此获得充分的程序保障。在此基础上，可使代位权诉讼的判决效力及于债务人。具体而言，若债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，作为独立的当事人，法院所作判决自然对其具有既判力；若债务人是作为无独立请求权第三人参加诉讼，无论其辅助债权人还是债务人，法院所作判决均不会对其发生既判力。2.既判力的客观范围。按照大陆法系的诉讼理论，既判力的客观范围限于判决主文关于诉讼标的的判断。根据本文的观点，我国债权人代位权诉讼的诉讼标的是代位权，法院的判决仅对作为诉讼标的的代位权具有既判力。由于债权人的债权和债务人对次债务人的债权并非诉讼标的，法院关于这两项债权成立与否的判断不发生既判力。因此，在法院认定债权人代位权成立的判决生效后，债权人的债权若未能通过次债务人的履行或者执行程序而得以清偿，债权人仍然可向债务人提起诉讼主张其债权。（二）债权人代位权诉讼判决的争点效与既判力不同，争点效是判决理由中的判断所发生的效力。根据既判力理论，既判力的客观范围被限定于判决主文，判决理由没有既判力。而法院在判决理由中往往对案件所涉及的重要争点作出了实质性判断，这些争点事项可能是导致法律效果发生、变更或消灭的主要事实，如果这些判断没有拘束力，而允许当事人在后诉中重复争执、任意推翻，不仅增加诉讼负担，而且容易产生矛盾判决。为弥补既判力客观范围的不足，日本学者新堂幸司提出了争点效理论，以赋予判决理由中的判断以拘束力。根据新堂幸司的界定，争点效是指在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点作出的判断所产生的通用力，后诉的当事人不能提出违反该判断的主张及举证，后诉法院也不能作出与之相矛盾的判断。[47]根据学者总结，争点效的发生一般需满足以下要件：其一，须是足以直接影响诉讼胜败结果的主要争点；其二，当事人在前诉中已经对该主要争点穷尽了主张及举证，即当事人对此争点已进行了充分的攻击和防御；其三，该争点已经通过法院充分的审理；其四，法院对于该争点业已作出实质性的判断。[48]争点效理论扩大了生效判决的效力范围，在保障当事人诉讼权利的同时，能够避免当事人对诉讼的反复争执，从而避免矛盾判决，并实现纠纷的一次性解决。[49]因而这一理论在日本和我国台湾地区不仅为学界所接受，而且逐渐适用于司法实务中。[50]我国大陆地区的司法实务也开始接受争点效理论，最高人民法院已有裁判使用了争点效概念，指出：“只要前诉已将权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的主要事实列为案件的争议焦点，并在经过当事人质证、辩论后作出了认定，那么，该直接且必要的主要事实，即发生争点效。”[51]如前所述，在债权人代位权诉讼中，由于债权人对债务人的债权、债务人对次债务人的债权并非诉讼标的，不受既判力拘束。但这两项债权作为基础法律关系，是判断债权人的代位权成立与否的基础，不仅是当事人进行争执和举证证明的重要内容，也是法院实质审理和作出判断的重要事项，显然符合前述争点效发生的要件。故此，基于诉讼经济和诚信原则的考虑，笔者认为法院在债权人代位权诉讼的判决中关于两项债权是否成立的判断，在后续针对两个基础法律关系所发生的诉讼中，应具有争点效，[52]除非有新的诉讼资料，否则不允许当事人在后诉中提出矛盾的主张和证据，法院也不能作出相矛盾的判断，以避免当事人重复诉讼和争执，影响裁判的统一性。比如，在债权人代位权诉讼中，如果法院以债权人的债权不成立为由认定代位权不成立，判决驳回债权人的诉讼请求，于此情形，法院关于代位债权人的债权不成立的判断发生争点效，若债权人另行对债务人提起给付诉讼就会遭受败诉后果，由此可以避免债权人进行不必要的诉讼和争执。在债权人代位权诉讼中，经由争点效的适用，与既判力相辅相成，能够提升判决解决纠纷的实效性，减轻法院的诉讼负担，并维持裁判的统一。五、结语自《合同法解释（一）》第20条到《民法典》第537条，“直接受偿规则”从司法实务探索转变为正式的立法。这一规则的确立使得我国现行法律构架下的代位权制度与传统的代位权制度已经大异其趣，实现了从强调债权保全到侧重债权实现的转变，这一根本性改变使得代位权诉讼不再契合于诉讼担当原理。基于代位权诉讼的特殊性和复杂性，要在既有的诉讼理论体系和制度框架下，按照“直接受偿规则”来对债权人代位权诉讼的构造进行重新阐释，牵涉到诉讼标的、当事人适格、诉讼第三人以及判决效力等一系列诉讼理论和制度的协调和整合，问题复杂异常，实难周全。正如有学者所言：“不是诉讼法上先建立了理论，才有债权人之代位诉讼，而是先有了债权人之代位诉讼，然后诉讼学者就已既成的制度，来探讨如何在诉讼理论上使其周延。但是正因为本身就是一个先于理论而存在的东西，没有办法摆得很好，因此各说事实上只能解决一部分问题而已。”[53]本文的分析和结论也只是力求在理论上能逻辑自洽，以使债权人代位权制度能在现行诉讼制度体系中协调适用，不至陷于相互抵牾、左支右绌的困境。[1]根据立法机关的权威解释，该章的内容实质是债权的保全，属于债法的一般性规定。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（中）》，法律出版社2020年版，第1023页。[2]参见金印：《债权人代位权行使的法律效果——以〈民法典〉第537条的体系适用为中心》，载《法学》2021年第7期。[3]尽管《合同法解释（一）》已废止，但最高人民法院尚未出台相关司法解释，目前实务中仍然遵循之前的代位权诉讼规则，因而本文的分析依然以《合同法解释（一）》的规定为参照。[4]我国台湾地区有学者指出，“入库规则”是中国大陆地区学界使用的名词，在日本和我国台湾地区其实鲜见。参见黄健彰：《债权人代位行使债务人请求权所生实体法效果的归属》，载林诚二等：《代位与诈害债权撤销权》，元照出版公司2019年版，第32页。鉴于这个概念在学界已经通用，本文从之。[5]司法解释采取直接受偿原则的主要原因有二：一是激励债权人积极行使代位权；二是避免讼累。应指出的是，两项债权均终止的“双重消灭”其实是一种理想状态，在标的可分的情况下，由于两项债权的数额往往不一致，债权人行使代位权的范围受其债权以及次债权限制，因而准确地说，是两项债权相应的部分（在代位权行使的范围内）消灭。参见曹守晔：《代位权的解释与适用》，载《法律适用》2000年第3期。[6]从制度源流来看，债权人代位权制度最初由日本继受自法国，并为我国台湾地区所沿用，德国并无这一制度。故学界所说的“传统代位权制度”，通常是指日本和我国台湾地区的债权人代位权制度。[7]参见林诚二：《债法总论新解：体系化解说（下）》，瑞兴图书股份有限公司2001年版，第182页。[8]参见黄立：《民法债编总论》，元照出版有限公司2006年版，第493页。2017年修改后的《日本民法典》第423条之三对债权人的代位受领权进行了规定。[9]代位受领并非直接受偿，债权人虽然可以代为受领标的物，使得债务人与次债务人之间的债权消灭，但并不当然使债权人与债务人之间的债权消灭。

【副标题】习近平《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》重要思想解读【作者】莫纪宏(中国社会科学院法学研究所研究员）【来源】《法学杂志》2023年第3期“习近平法治思想专稿”内容提要：习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》一文中首次提到“党对宪法工作的全面领导”。“宪法工作”虽然目前尚属于政策性术语，但该概念具有真实和丰富的实践内涵，具有很强的解释中国宪法实践中各种宪法现象和问题的能力。“加强党对宪法工作的全面领导”这一理论命题具有必要性、可行性，加强党对宪法工作的全面领导具有理论和实践意义。关键词：依宪执政；依宪治国；宪法工作；宪法行为；宪法活动目次一、引言二、宪法工作的法律性质、种类和范围三、党对宪法工作全面领导的必要性、可行性四、加强党对宪法工作全面领导的重要意义五、加强党对宪法工作的全面领导的体制机制建设一、引言习近平总书记在《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》（以下简称《新篇章》）一文中提出了“党对宪法工作的全面领导”的政治主张。[1]习近平总书记阐述了坚持和加强党对宪法工作的全面领导对于发挥我国现行宪法所确立的各项宪法制度在国家治理和社会治理中的显著优势有着非常重要的保障作用。现行宪法是党领导人民长期奋斗的必然结果。从40年中国宪法实践来看，如果缺少了中国共产党的领导，现行宪法就无法得到全面贯彻和有效实施。习近平总书记上述重要论述首次明确了“党对宪法工作的全面领导”这一政治主张的重要意义。当前和今后一段时间，我国宪法学界必须要在认真学习和领悟习近平总书记关于“党对宪法工作的全面领导”论述中所蕴含的宪法精神基础之上，科学有效地探讨党对宪法工作全面领导的领导体制和领导方式，确保党对宪法工作的全面领导规范化、制度化和法治化。“党对宪法工作的全面领导”无疑是从党对全面依法治国的领导这一理论命题和政策要求中合乎逻辑地演绎出来的，其直接的政策依据是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。该决定明确了全面依法治国的五项基本原则，其中首要的原则就是坚持党的领导。[2]《决定》对党的领导与全面依法治国之间的辩证关系做了全面系统的阐述，从理论上解决了党与法、党的领导与社会主义法治之间的逻辑联系，为全面依法治国事业的健康发展提供了方向性指引。在中央全面依法治国工作会议上，习近平法治思想作为全面依法治国指导思想的地位得到了正式确认。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上就当前和今后一段时间全面依法治国各项工作提出了十一个方面的具体要求，构成了习近平法治思想的核心要义，其中，最重要的就是要坚持党的领导。[3]所以说，不论是党的十八届四中全会《决定》确立的全面依法治国必须遵循的基本原则，还是作为习近平法治思想的核心要义，党的领导毫无疑问是全面依法治国的逻辑大前提和政策出发点，是中国共产党作为执政党依法执政的具体体现。党的领导地位和作用贯穿于全面依法治国的全过程和各方面，在立法、执法、司法和守法四个重要环节的法治工作中，都必须要牢固确立党的领导的核心地位，在坚持党的领导前提下，有序地推进全面依法治国各项事业的发展。宪法是规定国家根本制度和根本任务、调整人们行为的根本准则。宪法的制定、实施、监督、保障等活动在全面依法治国各项事业中具有举足轻重的引领和示范作用。因此，加强党对全面依法治国各项事业的领导，首先要加强党对宪法工作的领导。执政党抓法治建设不抓宪法，就会主次不分，就无法形成以宪法为核心的统一有效的中国特色社会主义法律体系，无法产生令人敬仰的法治精神。因此，习近平总书记在“12·4讲话”中强调指出：依法治国首先是“依宪治国”，依法执政关键是“依宪执政”。[4]在《新篇章》一文中习近平总书记再次强调指出，要“加强党对宪法工作的全面领导”，[5]这是对执政党依宪执政大政方针如何在法治实践中加以具体贯彻落实的行动指南。从语义学上来看，至少包含了两个方面的政策要求：一是党的领导在宪法领域的体现侧重在对“宪法工作”的领导，并不是泛泛为之；二是党对宪法工作的领导是“全面”领导，是全覆盖、无遗漏式的领导方式，凡是具有宪法工作性质的宪法行为，都必须纳入党的领导之下来有序而为。本文正是基于对“宪法工作”内涵的独特理解，以及党对宪法工作“全面”领导内涵及意义的翔实阐释，从而进一步揭示党对宪法工作全面领导的必要性、可行性，以及党对宪法工作实行全面领导的具体领导机制和领导方式的特点，旨在坚持党对宪法工作实行坚强有力的全面领导的前提下，通过在法理上严格地区分宪法工作与宪法行为、宪法活动的制度特征，进一步澄清党对宪法工作实行全面领导的具体事项，全面推进宪法实施工作，进一步增强宪法权威，充分有效地发挥宪法在全面推进依法治国中的核心功能和重要作用。二、宪法工作的法律性质、种类和范围若想在法理上精确地阐释“党对宪法工作的全面领导”的必要性，首先必须要清晰地界定什么是“宪法工作”，“宪法工作”都包含哪些事项，特别是要准确地界定“宪法工作”的主体。只有“宪法工作”内涵清晰、外延明确，才能科学地阐述党对“宪法工作”实行全面领导的必要性和重要意义。而准确地界定“宪法工作”的内涵关键是要在逻辑上清晰地区分宪法工作与宪法行为、宪法活动的价值内涵和制度特征，从而为“党对宪法工作的全面领导”作为新时代中国宪法理论的重要命题进入宪法学理论体系提供必要的学术证据。（一）宪法工作的法律性质工作一词，在古汉语中意指“土木营造之事”。《后汉书·和熹邓皇后纪》中记载：“以连遭大忧，百姓苦役，殇帝康陵方中秘藏，及诸工作，事事减约，十分居一。”[6]在现代汉语意义上，《新华词典》解释为“劳动生产”。[7]故“工作”一词目前在现代汉语中的通用含义与基于一定目的的“劳动”是等涵的。在很多正式的法律文件中，“劳动权”[8]与“工作权”[9]是同一性质的基本权利，只不过是用词有所差异而已。从法理上看，“工作”并不是一个严格的法律术语。因为劳动意义上的工作是带有特定目的的，而法学上是针对法律关系主体的活动特征来确定基本的法律秩序的，故法理上通常使用“法律行为”[10]的概念来表述“工作”“劳动”的法律特征。一般不采用“法律工作”“法律劳动”的提法，[11]只是在特定场合、特殊意义上使用“法律工作”。从形式逻辑的视角来看，作为“法律工作”种概念的“宪法工作”自然也就没有成为传统宪法学话语体系中的必要名词。以马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》（第二版）、[12]《宪法学》（第二版）[13]为例，两本马克思主义法学基础教材中，都未涉及“宪法工作”一词，“宪法工作”并没有成为法理学和宪法学术语体系中的一个重要部分。故在传统宪法学的理论体系中也就缺少“党对宪法工作的全面领导”这样的理论命题，对于习近平总书记在《新篇章》一文中提及的“党对宪法工作的全面领导”的政策要求也就缺少相应的解读工具，需要从马克思主义立场、观点和方法出发，以习近平法治思想为指导，结合中国宪法实践的经验来进行全新的科学阐释。从法理上来看，要全面准确地解读“党对宪法工作的全面领导”的政策内涵，必须要将宪法理论与宪法实践有机结合起来，从中国实际出发，运用现有的宪法学原理来阐述“党对宪法工作的全面领导”的准确含义，特别是要从法理上对“宪法工作”作较为精准的内涵与外延的定位，才能将“宪法工作”这一政策术语有效地纳入传统宪法学的术语体系中，建立起“宪法工作”与其他相邻概念之间的逻辑联系。“宪法工作”与传统宪法学中的宪法行为、宪法活动、宪法行动、宪法实践有着内在的密切逻辑联系。宪法行为通常指人们依据宪法所实施的各种法律行为，包括作为和不作为，这一点与民事法律行为的定义方法比较相近，都属于法律行为的范畴，具有法律行为的属性。宪法活动是指宪法行为在具体实践中的表现样态，通常必须以完成特定的宪法任务为前提。宪法行动一般指政策层面的宪法活动，是指在一定时间内必须要以完成特定任务作为前提的宪法活动，是表现为“作为”样态的宪法行为。宪法实践是与宪法理论对应的概念，是对具体的宪法活动的实践特征的“抽象”概括，其内在的本质特征是强调具体的宪法活动。很显然，宪法活动、宪法行动、宪法实践这几个宪法学术语都是从属于宪法行为的，故在法理上要明确宪法工作的内涵，必须要科学地处理宪法工作与宪法行为之间的法理联系和逻辑关系。确定宪法工作与宪法行为之间的法理联系和逻辑关系，可以从历史发展、政策要求、公众习惯、法理探讨等几个方面入手，其中实践中的习惯性用法和理论界的认可是最重要的判断标准。事实上，“宪法工作”作为一项描述宪法实践活动的政策性术语，是与履行宪法上的职权职务密切相关的，它通常被用来指称拥有宪法上赋予职权职责的国家机关或者是国家工作人员履行宪法职权职责的行为。宪法工作的基本法律特性是履行宪法职权职责行为的“公务性”，而社会组织和公民个人依据宪法行使基本权利或者履行宪法义务的行为，因为行为的效果不具有直接的公务性，所以，一般不被纳入“宪法工作”的范围，只是作为一般的宪法活动。故，党组织和党员本身不能当然等同于作为整体存在的执政党。执政党有权对宪法工作进行全面领导，但是，执政党的党组织和党员则与社会组织和普通公民一样，必须在宪法和法律范围内“活动”。在法理上把宪法工作的行为属性定位在“公务行为”上，必然就能更加精准地解释党的十二大修改的党章所规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”[14]的内涵，以及“党对宪法工作的全面领导”与“党必须在宪法和法律的范围内活动”之间的内在理论逻辑的一致性和统一性。（二）宪法工作的种类及特征宪法工作既是一个宏观性、整体性的概念，也是一个根据宪法工作分布的不同环节和领域可以具体化的概念。从法理上来看，目前还缺少从宏观和整体上来研究宪法工作的论著，据笔者统计，CNKI文献数据库显示，迄今为止尚未有一篇以“宪法工作”为主题的学术论文，但却有对实际中存在的宪法现象以及中国宪法实践中出现的个别领域、个别环节意义上的宪法工作的内涵、政策要求和意义进行深入探讨的学术论文或者是宣传介绍性文章。这一现象至少表明，在微观领域和微观层面的宪法工作始终是得到理论和实践两个方面重视的，归纳起来有以下十一个方面：1.宪法起草工作。宪法起草是一项重要的宪法实践活动，是作为根本法的宪法赖以产生的前提。从宪法制定的基本理论来看，宪法起草有两个类型：一是主权国家因为有了宪法起草而诞生了作为根本法的宪法，宪法起草是主权国家得以合法存在的政治基础；二是根据主权国家宪法或者是制定宪法的程序法律，对主权国家已经存在的宪法作出局部或全部修改。宪法起草过程是宪法价值汇聚和得以制度化的过程，因此，宪法起草工作也必然体现了主权国家意识形态方面的特征。中华人民共和国第一部宪法是从1953年开始起草的，并由毛泽东同志亲自主持第一部宪法的起草工作。宪法起草工作是宪法制定工作的基础性工作和事务性工作，没有有效的宪法起草工作，就不可能有科学和权威的宪法制定工作。通常，主权国家在制定宪法时都会成立专门的宪法起草机构来负责宪法起草工作，但有些国家的宪法起草工作是在主权国家通过宪法加以确认之前进行的。例如，1787年《美利坚合众国宪法》最初就是由来自北美13个殖民地的55位宪法起草者共同起草的，原本起草的是一个《邦联条例》，在起草过程中，经过联邦党人的努力，最终起草了一部具有主权性质的《美利坚合众国宪法》。[15]此外，有些国家宪法的起草是由外国占领者或外部军事机构负责的，如1946年《日本国宪法》就是在盟军最高统帅部司令麦克阿瑟的领导下起草的，是外部力量强加给日本的宪法草案，从某种意义上可以说，宪法起草工作的“独立性”也决定了主权国家依据宪法所享有的自主性和独立性。由于《日本国宪法》是盟军最高统帅部起草的，故迄今为止日本宪法学界仍有不少学者认为日本至今依然不是一个主权完全独立的国家。[16]1954年宪法是在建立了人民政权之后，在总结新中国成立初期作为临时宪法的《共同纲领》制定和实施经验基础上产生的，是一种完全的主权行为。从1954年3月23日到6月11日，宪法起草委员会根据中共中央提出的宪法草案（初稿）进行了起草工作。在整个起草工作期间，相关部门先后组织各方面人士八千余人参加了对宪法草案（初稿）的讨论工作，获取了将近六千条修改意见，其中的许多意见对起草工作给予了重大的帮助。[17]由此可见，宪法起草工作是“宪法工作”的起始环节，是宪法制度赖以产生的源头。宪法起草工作是否科学合理，直接关系到后续的宪法制定、实施等工作是否能够顺利有效地进行。关于宪法起草工作的科学性，毛泽东同志在起草1954年宪法时就做出过全面系统的总结。他指出1954年宪法的起草工作采取了领导和群众相结合、领导和广大积极分子相结合的方法，得到了比较好的、比较完全的宪法草案。[18]因此，新中国宪法起草工作自始至终都是在作为执政党的中国共产党领导下进行的，集中体现了党的政治主张和人民意志的高度统一。2.宪法制定工作。从法理上看，“宪法制定工作”包含了“宪法起草工作”，并且比宪法起草工作包含了更多更广的内容。此外，学界也以“宪法制定工作”为研究视角，来分析新中国宪法发展的历史和特征。例如，有学者就以宪法制定工作作为研究视角，详细梳理了新中国宪法的发展和沿革的历史，指出了宪法制定工作在宪法制度建设和形成“依宪治国”“依宪执政”大政方针方面的重要作用。[19]3.宪法解释工作。宪法解释是对宪法文本含义的解释和说明。宪法解释工作就是按照法定程序由有权机关履行宪法所赋予的解释宪法职权，对宪法文本进行解释和说明的履职工作。没有扎实可靠的宪法解释工作，宪法解释只能停留在主观愿望的层面，不可能变成具体的宪法实践。关于宪法解释工作，政策层面和法理研究方面都有不同的涉及和强调。胡锦涛同志在首都各界纪念现行宪法公布施行20周年大会上发表重要讲话，强调对宪法实施中的问题作出必要的解释和说明可以使宪法的规定更好地得到落实。[20]法学界在宪法解释工作方面也多有探索。例如，有的学者在文中就着重强调加强宪法解释工作的重要性，认为宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施，故需要加强宪法解释工作，保证宪法实施。[21]笔者也曾撰文将“宪法解释工作”作为“合宪性审查工作”的一部分，强调只有重视宪法解释工作，合宪性审查工作才能有效进行。[22]笔者认为，在我国现行宪法体制下，虽然无法在实践中做出法律违反宪法的政治判断，但却可以基于2015年新修订的《立法法》第97、99、100条和第101条的规定，对提请审查的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行违宪审查。笔者强调，在我国现行宪法制度下，宪法解释制度完全可以独立地运行，并且可以成为启动合宪性审查工作的一个非常有效的制度平台。国务院等有权提请违宪违法审查的主体能否按照《立法法》第99条第1款的规定就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触主动向全国人大常委会书面提出进行审查的要求是启动合宪性审查制度的关键之举，也是推动宪法解释工作有效开展的制度抓手。通过依法对《立法法》所明确的法规、条例的合宪性审查，既可以纠正违宪的法规、条例，也可以通过宪法解释有力地保证行政法规、地方性法规、自治条例以及单行条例在实践中得到有效实施。4.宪法修改工作。宪法修改工作，也属于宪法工作的重要方面，也是在中国宪法实践中最容易受到社会各界广泛关注的宪法工作事项。宪法制度的完善离不开宪法修改，而宪法修改又必须基于扎扎实实的“宪法修改工作”。对此，法学界有很多学者都撰文阐述了做好宪法修改工作的重要性。例如，有报道指出，出席十届全国人大二次会议的北京团代表于2004年3月8日讨论并审议了《中华人民共和国宪法修正案（草案）》。代表们认为，做好修改宪法部分内容的工作，是这次代表大会的一项极其重要的任务，是我国人民政治生活中的一件大事。[23]上述新闻报道进一步表明，在普通人民代表的视野中，宪法修改工作是一项具有独立和完整意义的宪法工作，需要给予高度关注。5.宪法实施工作。宪法实施一直是一个法理性很强的概念，宪法实施工作的内涵与外延接近于宪法工作。在传统宪法学的概念体系中，只重视“宪法实施”，而不强调“宪法实施工作”。“宪法实施”+“工作”与宪法实施的区别关键在于“宪法实施工作”强调的是依据宪法规定负有保证宪法实施职责的国家机关或国家工作人员在宪法实践中的具体履职工作。故在政策倡导层面，“宪法实施工作”得到了高度重视。习近平总书记在“12·4讲话”中，首次明确了“宪法实施工作”对于宪法实施的重要性，他指出了宪法的生命和权威在于实施。因此，要坚持不懈抓好宪法实施工作，“把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”。[24]对于宪法实施工作的重要意义，有学者指出：加强宪法实施和监督关键是在实践中有效贯彻落实现行宪法所确立的“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”这一重要原则，坚决维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导。[25]为此，要树立坚定的宪法自信，坚决抵制和反对鼓吹美西方国家的“宪政”概念及其模式的错误观点，坚定不移地走符合中国国情的宪法发展道路。6.实施宪法报告工作。从广义上来看，宪法实施工作的事项中包含了就宪法实施情况所作的报告工作，故实施宪法报告工作可以在总体上纳入宪法实施工作的范围内。但在相当长的一段时间内，各级人大常委会，特别是全国人大常委会年度工作报告中并没有将宪法实施作为工作报告的专门事项，故“实施宪法报告工作”对于贯彻“依宪治国”的大政方针来说就具有了非常重要的意义。法学界有关于实施宪法报告工作的重要意义问题的专门讨论，对于推动实施宪法情况进入人大常委会的工作报告或者是“一府两院”的工作报告起到了非常重要的作用。例如，有人就鲜明指出：现行宪法和组织法对人大常委会、政府、法院和检察院向人大“报告工作”作了规定，其中有不一致的地方。宪法上的“报告工作”有特定的范围，并带有监督控制的意图。宪法上的“报告工作”的责任性质是政治责任，而非法律责任。这种政治责任的责任承担者是担任政治职务者。至于其承担政治责任的方式则要视人大意志而定，因为担任政治职务者是通过选举产生的。在法院工作报告未通过事件中，首先要区分法院责任和法官责任；其次法院责任是一种政治责任，法院院长应当承担政治责任；最后法院院长承担政治责任的方式在目前政治体制下可以用人大行使罢免权的方式来解决。当然，法院院长也可以主动引咎辞职。[26]7.学习宣传宪法工作。宪法作为根本法要对国家机关、社会组织和公民个人的行为起到根本行为准则的作用，从实践层面来看，必须要让社会公众广泛接触、了解和认可宪法，为此，学习宪法、宣传宪法对于推动宪法实施、维护宪法权威就显得极其重要。与社会公众自发地学习宣传宪法不同的是，为了提高学习宣传宪法的效率，必须要把学习宣传宪法作为国家机关或者是政府专门机构的工作职责。学习宣传宪法工作在理论界和实务界一直较受重视，相较于其他性质和类型的宪法工作来说，学习宣传宪法工作更容易被社会公众所认同。在实践中，从1986年第一个五年普法规划实施开始，宪法就成为普法宣传的重点内容。全国各地的普法和法治宣传教育机构都依法开展了普及和宣传宪法的各项工作。例如，有人就作了如下报道：中宣部、司法部2004年3月29日下午联合召开切实加强宪法学习宣传工作电视电话会议。西藏自治区党委常委、宣传部部长苟天林在西藏分会场强调，要立足西藏自治区实际，认真做好学习宣传宪法的各项工作。[27]关于学习宣传宪法工作，理论界也予以了关注，即宣传宪法不只是实务部门的日常工作，还要从科学普及宪法知识的角度入手来提升学习宣传宪法工作的效率。有学者强调：开展宪法宣传，是全面贯彻实施宪法的重要基础性工作。宣传宪法工作必须要抓住重点，注重实效，要通过“国家宪法日”提升宪法宣传工作的效力，推动在实践中全面有效地贯彻实施宪法，更好地发挥宪法在全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党中的根本法应有的重要作用。[28]8.宪法翻译工作。宪法翻译工作是一项重要的宪法工作，这一点也是以往宪法学界不太关注的事项。事实上，宪法翻译工作与学习宣传宪法有密切的联系。特别是我国是一个多民族的国家，作为国家根本法的宪法在民族地区的学习宣传除通过国家通用语言文字传播外，还需要通过把宪法文本翻译成少数民族语言，让各族同胞通过自己民族的语言及时有效地把握宪法文本的内涵。此外，为了加强国际交往，让中国宪法为世人所知晓，宪法文本也需要翻译成外文在世界范围加以传播。所以说，宪法翻译工作是一项专门性的宪法工作，不同于一般专家和学者对宪法文本的个人理解或翻译，必须要作为专门机构的专门性工作对待，才能保证宪法文本的翻译具有权威性。对此，从学术上来探讨宪法翻译工作的重要意义的论著也有很多。例如，有学者指出：在五届人大五次会议期间，会议德语文献翻译组对《宪法修改草案》作了认真的学习和研究，并对德文初译稿作了较大幅度的修改，从而使定稿本的译文质量有了一定的提高。[29]可见，宪法翻译工作并不是可有可无或者可以随意进行的，也必须将其纳入宪法学研究的视野来认真加以对待。9.宪法监督工作。宪法监督工作是一项专门性的宪法工作，具有宪法文本上的明确依据。故长期以来，宪法监督工作一直受到学界和实务界的高度重视。由于现行宪法明确规定全国人大及其常委会有权监督宪法实施，因此，宪法监督工作主要是围绕着全国人大及其常委会的宪法实施监督工作进行。而加强党对宪法工作的领导在宪法监督工作领域表现得更为明显和突出。例如，有人就指出：现行宪法所规定的宪法监督制度，是在坚持党的领导下总结历史经验的基础上建立起来的、适合我国国情的制度。[30]还有人强调指出：应当根据社会主义市场经济发展的需要适时对现行宪法的部分条文进行修改，增加利于加强实施监督的具体条文。[31]10.备案审查工作。备案审查是现行宪法赋予全国人大常委会的一项监督宪法实施的职责，因此，在宪法监督工作中，备案审查工作是最重要的方面和环节，对此，理论界和实务界都给予了充分的关注。例如，有学者撰文提及了上海市第十五届人大常委会第十一次会议在2019年3月27日听取并审议关于备案审查工作的报告的情况。据该文研究，该备案审查报告是上海市开展此项工作以来的第一次。党中央、全国人大对这项工作高度重视。可见，依据宪法对相关的法律文件进行备案审查，[32]有助于维护宪法所规定的法制统一原则。11.合宪性审查工作。习近平总书记在党的十九大报告中首次明确指出了“推进合宪性审查工作”的政治要求，[33]这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的重要举措之一，它会给法治建设领域带来革命性的变更，能够让法治原则和法治精神真正地落到实处，彻底解决束缚法治建设的瓶颈问题，为保障法制统一性、维护宪法权威提供坚实的政策依据和行动指引。对于如何推进合宪性审查工作，目前法学界探讨得比较深入，其中不乏提出要建立合宪性审查工作体系的学术观点。例如，有学者主张：出于为我国宪法实施“找出路”的初衷，学者们将源自英联邦国家的弱司法审查制度引入中国。就其本相而言，弱司法审查制度是以保障公民权利为目标，以政府、议会和法院分别承担权利保障责任为内容的制度体系。国内的相关研究忽视了政府的作用，没有清楚地认识该制度的功能定位，在研究方法上存在描述性与规范性的混同。事实上，当前我国实施宪法的主要目标是通过合宪性审查维护法制统一。弱司法审查给我国的启示是强调“议会主权”或者“议会至上”原则，并不是让议会或代表机关对任何事情都要大包大揽，应当根据立法机关和司法机关在合宪性审查中的实际能力来明确各自相应的职责，这已经为域外经验所证成。[34]上述观点虽然是针对合宪性审查工作的，但是已经开始从宏观和整体层面来关注宪法工作的运行机制。此外，有学者也提出了相类似的学术观点，认为当前的合宪性审查存在对提请主体的规定过于笼统、审查范围偏窄、审查方式欠缺、缺少筛选机制、缺乏细致的公开公示规则等程序规定、宪法解释程序机制现实运行不力等问题。合宪性审查工作制度的完善要从以下几个方面着手：（1）强化宪法监督基本法及专门法律的作用；（2）确定合宪性审查原则；（3）明确宪法与法律委员会的结构定位；（4）合理界定审查范围和启动主体；（5）完善筛选、公开及反馈等程序；（6）健全宪法解释。[35]可见上文观点不仅强调了合宪性审查工作的重要性，而且还突出了工作机制和制度完善的重要性，对于构建科学的宪法工作领导体制和方式都具有学理上的启发意义和价值。总之，宪法工作虽然在宏观和抽象层面尚未得到全面和系统的理论阐述，但是，围绕宪法制度运行的不同环节所产生的具体领域和层面的宪法工作，在理论研究和宪法实践两个方面都已经得到充分关注，产生了一些有影响的学术论著，对于从法理上更加科学地构造宪法工作的法理内涵，更加有针对性地开展对“党对宪法工作的全面领导”理论命题的深入研究，具有非常重要的启发意义。（三）宪法工作的范围诚如上文分析所言，“宪法工作”不能简单地等同于所有的行宪行为，其主要是指依据宪法负有特定宪法职权职责的国家机关或者宪法授权的组织或公民个人依法履职的行为，所以，宪法工作的主体都是有一定范围的，通常必须限定在宪法文本上明确赋予职权职责的国家机关或国家工作人员，宪法工作是专门机构开展的专门性工作，不是全社会公众泛泛开展的一般性宪法活动。虽然我国宪法序言最后一个自然段明确规定，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，但上述规定的宪法职责并不完全属于具有法律上后果的法律义务，某种程度上来说其是带有倡导性、宣誓性的行动纲领。事实上，从法理上来看，宪法行为根据主体与宪法上确立的宪法职权职责的关系可以将其分为两大类型，即传统宪法学上所认可的遵守宪法和适用宪法。遵守宪法并不具有宪法工作的性质，是国家机关、社会组织和公民个人自觉地遵守宪法规定的行为，并不一定产生影响第三方的法律后果。只有适用宪法因涉及如何依法履行宪法职权和宪法职责，具有特定“公务性”，会产生影响第三方的行为后果，才具有“宪法工作”的法律特性。根据我国现行宪法的规定，特定国家机关或国家机关工作人员应当承担的“宪法工作”都有一定范围的限制，不是可以随意而为的。宪法工作既具有公务性，又具有特定性，并且以法定的宪法工作作为基本特征。例如，我国现行《宪法》第62条规定了全国人大的16项职权职责，第67条规定了全国人大常委会的22项职权职责，第89条规定了国务院的18项职权职责。全国人大及其常委会、国务院在宪法规定的职权职责范围内采取法律措施的行为都属于“宪法工作”的范围，而现行宪法没有明确规定的，就不能简单地定性为“宪法工作”。例如，现行宪法第62条第2项和第67条第1项明确规定“监督宪法的实施”是全国人大及其常委会的职责，因此，“宪法监督工作”只能依法由全国人大及其常委会来进行，属于宪法赋予全国人大及其常委会的专门性“宪法工作”，其他国家机关或国家工作人员不得自主从事应当由全国人大及其常委会才能从事的“宪法监督工作”。所以说，“宪法监督工作”的范围具有“法定性”“宪定性”。当然，有些宪法工作由于“宪定性”的限制具有“唯一性”，如“宪法解释工作”依据现行《宪法》第67条第1项的规定，只能由全国人大常委会来进行，其他国家机关，包括全国人大也不能从事“宪法解释工作”。不过，作为一项工作机制，宪法解释工作也要受到工作环境、条件等因素的影响，故宪法解释工作不仅涉及全国人大常委会依据宪法规定行使解释宪法职权的工作，也包括为全国人大常委会履行解释宪法职权而提供相应辅助条件的工作，这些工作可以由全国人大常委会的工作机构进行，甚至可以通过组织专家咨询机构的方式来提出宪法解释的相关建议。因此，宪法解释工作不单纯是解释宪法，围绕着解释宪法还需要构建一整套宪法解释工作机制，也就是说，从宏观意义上来看，宪法工作必须依靠一整套系统化的工作机制来界定宪法工作的范围，为宪法工作的顺利进行提供可靠的环境和条件保障。三、党对宪法工作全面领导的必要性、可行性从上文对宪法工作所进行的分类来看，宪法工作涉及宪法实践活动的方方面面，必须要依靠科学的领导体制和方式才能把各个方面的具体宪法工作有机地整合在一起，才能保证各项宪法工作的顺利进行，以充分发挥宪法作为根本法在调整人们行为时的法律作用。基于宪法工作的复杂性和系统性，在制度上要构建宪法工作体系，必须要有一个统领全局的宪法工作领导体制机制，而这一领导体制机制的建立只有加强执政党对宪法工作的全面领导才能实现。故从法理上和政策上来看，加强党对宪法工作的全面领导既有必要，也是可行的。（一）宪法是党和人民共同意志的体现在我国，社会主义国家的性质决定了党的领导是中国特色社会主义本质特征。作为国家根本法的宪法，既汇聚了全体人民的共同意志，又体现了执政党的执政方针和执政意愿。党领导人民制定宪法、实施宪法，党也要带头遵守宪法、维护宪法的法律权威。习近平总书记在“12·4讲话”中回顾了新中国成立60多年来我国宪法制度的发展历程，指出宪法与国家前途、人民命运是息息相关的。因此，维护宪法权威就是维护党和人民共同意志的权威；捍卫宪法尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严。[36]因此，宪法工作本质上是党和国家事业的重要事项，不仅涉及国家根本制度和根本任务，还关涉到宪法的本质和发展方向。因此，在中国现行宪法体制下，只有执政党才有资格和能力实行对宪法工作的全面领导，这是由中国共产党的执政地位和执政方式决定的。（二）宪法工作都是由履行宪法职权职责的国家机关或国家工作人员实施的，必须接受党的全面领导宪法工作不同于一般的宪法实践活动，它是专指依据宪法享有宪法上的明确职权职责的国家机关或国家工作人员履行宪法职权职责的行为。在我国，一切依据宪法享有公权力的机构都是党领导下的政治机构，必须接受执政党的全面领导。《中共中央关于加强党的政治建设的意见》（2019年1月31日）明确规定，要坚持党总揽全局、协调各方的原则，建立健全保证党的全面领导的制度体系，为把党的领导全面有效地落实到改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各领域、各方面、各环节提供坚实制度保障。为此，要贯彻落实宪法规定，制定和修改有关法律法规要明确规定党领导相关工作的法律地位；要将坚持党的全面领导的要求写入人大、政府、法院、检察院组织法中，政协、民主党派、工商联、人民团体、国有企业、高等学校、有关社会组织等的章程也应当充分体现党的领导各项要求；要健全党对这些组织实施领导的制度，以此保证这些组织始终在党的领导下积极主动、独立负责、协调一致地开展工作。因此，作为由国家机关或国家工作人员从事的“宪法工作”，不管其性质如何，都必须自觉地接受执政党的全面领导，因为所有的党政机构首先是政治机构，必须无条件地执行党的决定。《中共中央关于加强党的政治建设的意见》对此也有明确的规定。该意见强调，“中央和地方各级人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关”本质上都是政治机关，所以，旗帜鲜明地讲政治是应尽之责。上述组织和机构要始终坚持在党的领导下依法实施经济社会管理活动，要提高政治站位，把准政治方向，注重政治效果，确保政治和业务“融为一体、高度统一”。所以，脱离了党对宪法工作的全面领导，依据宪法规定有权实施宪法工作的国家机关或国家工作人员就可能在宪法工作中迷失政治方向，就可能会给党和国家事业造成巨大损失。（三）党对宪法工作的全面领导主要表现为提出修宪建议、保证和监督宪法实施以及带头遵守宪法党对宪法工作的全面领导是体制机制方面的领导，而不是大包大揽，用党的决议、决定或者是党行使执政权的行为来代替宪法工作。党的十八届四中全会《决定》对党领导全面依法治国的具体领导方式作了全面系统的阐述，《决定》着重讲了加强党对全面依法治国进行领导的三个“统一起来”与四个“善于”，既坚持了党对全面依法治国的领导原则，又维护了中国特色社会主义法治的权威。[37]作为全面依法治国各项法治工作的一个重要方面，很显然，党对宪法工作的全面领导也是通过不断健全和完善领导体制机制和领导方式来有效推进的。具体来说，根据党的十八届四中全会《决定》精神，党对宪法工作的全面领导方式应当是党领导制定和修改宪法、党保证宪法实施、党支持合宪性审查以及党带头遵守宪法。正因为党通过科学和有效的领导方式来实现对宪法工作的全面领导，所以，党对宪法工作的全面领导在中国宪法实践中是完全可行的，而且也形成了较为稳定的宪法工作惯例。例如，党的十八届四中全会《决定》规定：党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。在中国宪法实践中，现行宪法的五次修改都是由党中央先提出修改宪法的建议，然后由全国人大常委会提出正式的修改宪法的草案，最后交由全国人民代表大会审议通过。习近平总书记在《新篇章》一文中也强调指出：党领导人民制定宪法和法律，党首先要带头尊崇和执行宪法。要从三个“善于”来推动党对宪法工作的全面领导：一是要“善于”使党的主张通过法定程序成为国家意志；二是要“善于”使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家机关的领导人员；三是要“善于”通过国家机关实施党对国家和社会的领导，各级党组织要支持所有国家机关依据宪法法律独立负责、协调一致地开展工作。特别重要的是，要把贯彻宪法和法律落实到各级党委决策施策的全过程，必须坚持依法决策、依法施策。[38]因此，加强党对宪法工作的全面领导既有必要，也是可行的，是为现行宪法实践证明完全正确的适合于宪法工作的领导体制机制和方式，必须要长期坚持。四、加强党对宪法工作全面领导的重要意义习近平总书记在《新篇章》一文中对加强党对宪法工作全面领导的重要意义作了全面系统的阐述，也就是说通过加强党对宪法工作的全面领导来保障人民当家作主、改革开放和社会主义现代化建设，维护国家统一、民族团结、社会和谐稳定。[39]认真学习和领会习近平总书记上述重要论述的精神，可以发现，加强党对宪法工作的全面领导至少有如下五个方面的重要意义：（一）加强党对宪法工作的全面领导能够确保我国宪法发展的正确政治方向习近平总书记在“12·4讲话”中强调指出，改革开放以来，我们党团结带领人民成功开辟和坚持了中国特色社会主义政治发展道路。这一政治发展道路的核心思想、主体内容、基本要求都在宪法中得到了确认和体现。[40]因此，加强党对宪法工作的全面领导就是要不断巩固和发展现行宪法公布施行40年来我们在宪法实践中所取得的巨大成绩和所坚持的正确政治方向。习近平总书记在党的十九大报告中非常清晰地阐述了我国政治制度下，“党是居于领导地位的”。要充分认识到加强党的集中统一领导与支持人大、政府、政协和法院、检察院依法依规依章履行职责和开展工作之间的内在一致性。[41]针对少数人鼓吹的西方普世价值和西方法治理论和宪政观，习近平总书记义正词严地表明了中国共产党人的法治立场，强调我们是中国共产党执政，绝不采用美西方国家的三权鼎立、多党轮流坐庄的政治体制。[42]由此可见，中国特色社会主义法治道路与政治道路是紧密相关的，如果漠视中国共产党作为执政党执政这一政治事实，企图用美西方多党轮流执政的宪法话语来诠释中国特色社会主义法治道路的特征，这种做法不仅在理论上是错误的，在行动上也只能是徒劳的。只有加强党对宪法工作的全面领导才能始终保持我国宪法制度发展正确的政治方向，才能始终坚持“依宪执政”的大政方针不动摇、不退缩，才能跟西方宪政观彻底划清界限。（二）加强党对宪法工作的全面领导可以确保我国宪法得到全面贯彻和有效实施现行宪法公布施行40年来的中国宪法实践表明，过去40年中，我国宪法实施工作所取得的每一项成绩都与坚持党对宪法工作的全面领导分不开。习近平总书记在《新篇章》一文中对党的十八大以来我们党高度重视全面依法治国的经验做了总结，这一经验的主要内容就是从关系党和国家长治久安的战略高度来定位法治、布局法治、厉行法治；把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局中来谋划、来推进；不断推动我国宪法制度建设和宪法实施取得历史性成就。[43]宪法工作涉及方方面面，仅以宪法修改工作来说，现行宪法历经五次修改，每一次修改都是在党中央的直接领导下进行的。这些修改非常及时地适应了改革开放和社会主义现代化建设的要求，有效地推进了宪法实施工作。习近平总书记在“12·4讲话”中在总结现行宪法实施30周年经验基础上，明确指出我国宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法；是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法；是推动国家发展进步、保证人民创造幸福生活、保障中华民族实现伟大复兴的好宪法。实践证明，现行宪法是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。[44]（三）加强党对宪法工作的全面领导有利于进一步发挥宪法作为根本法在国家治理和社会治理中的重要作用现行宪法是顺应改革开放和社会主义现代化建设的要求诞生的，自通过之日起就发挥了自身的根本法作用。现行宪法公布施行的40年中，在党中央的英明领导下，先后对现行宪法进行的五次修改都是把中国宪法实践中最紧迫的问题和事项通过修宪的方式纳入宪法之中，使得宪法更好地发挥了自身的根本法作用。1988年修宪把私营经济写入宪法，极大限度地调动了私营经济在改革开放和社会主义现代化建设中的主动性和积极性，推动了经济繁荣和社会进步。1993年将市场经济写入宪法，从而为中国特色社会主义经济制度注入了宪法所肯定的市场经济活力，推动了经济体制改革和国民经济的飞速发展，极大地提高了生产力，满足了人民群众不断增长的物质文化需求。1999年将依法治国基本方略写入宪法，突出了法治在治国理政中作为基本方式的法律权威。2004年修宪把国家尊重和保障人权写入宪法，提升了中国宪法实践对宪法所规定的基本人权的整体保护水准。2018年宪法修改则充分肯定了国家监察体制改革的重要成果，通过设立监察委员会，进一步完善了现行宪法所规定的国家机构的组织形式，提升了国家机构在治国理政中的整体效能，促进了国家治理体系和治理能力现代化。上述宪法作用的发挥都离不开党对宪法工作的全面领导，都是在党中央领导下有条不紊地通过完善宪法的各项规定来充分发挥宪法作为根本法在治国理政中的重要作用。（四）加强党对宪法工作的全面领导有利于增强宪法自信加强党对宪法工作的全面领导对强化宪法自信以及增强走中国特色社会主义法治道路的信心和决定起到了非常重要的推动作用。在宪法自信方面，既有道路自信问题，也有理论自信问题，特别是党和法的关系，是宪法工作所面临的最重要的挑战。对此，习近平总书记非常明确地指出：“党大还是法大”是一个伪命题，对于掌握权力的党政机构领导干部来说，权大还是法大则是一个真命题。[45]上述论述表明，在党和法的关系上，必须要在中国特色社会主义制度的特定语境下来认识，而不能用美西方国家多党轮流执政体制下的政党与国家法律的关系来牵强附会，这就从根本上明确了社会主义宪法理论的正当性前提，澄清了党和法关系上的模糊认识，突出了中国特色社会主义宪法理论的重要特色。（五）加强党对宪法工作的全面领导可以确保我国宪法作为社会主义类型宪法的本质永远不变习近平总书记在《新篇章》一文中指出，“制定和实施宪法”是人类文明进步的标志，同时也是人类社会走向现代化的重要支撑。习近平总书记一针见血地指出，近代以来，中国人民一直致力于寻找改变中华民族前途命运的独特道路。先后粉墨登场的各种政治势力试图按照西方政治制度模式对我国封建专制制度进行改良，但无一例外都宣告失败了。只有中国共产党领导中国人民进行了成功的探索，在中华大地上制定和实施了具有鲜明社会主义性质的宪法、真正意义上的人民宪法，为人类法治文明进步贡献了中国智慧、中国方案。[46]正是因为有了党对宪法工作的全面领导，才能在中国宪法实践中坚定不移地捍卫现行宪法所具有的意识形态基本立场，坚持马克思主义宪法理论的指导，与一切旧宪法和西方宪法理论彻底划清界限。总之，习近平总书记在《新篇章》一文中所强调指出的“加强党对宪法工作的全面领导”这一政治主张具有比较扎实的理论基础，同时又准确有效地反映了中国宪法实践的特征。宪法工作涉及依宪治国、依宪执政的方方面面事务，最大的特点就是各项宪法工作都具有依据宪法履行法定职权职责的“公务性”特征，因此，不论是宪法起草和制定领域的宪法工作，还是宪法实施、宪法监督、宪法宣传、合宪性审查等领域的宪法工作都必须遵循相同的原则，即都必须要以党的全面领导作为各项宪法工作的基本原则和行为准则。宪法工作是一个经中国宪法实践检验具有丰富实践内涵的政策性术语，也具有转化为具有学术意蕴的宪法学概念的条件。因此，在传统宪法学的概念体系中引入宪法工作的概念，并且强化党对宪法工作的全面领导的命题正当性、确定性、有效性学术论证，必然会给传统宪法学理论体系的构建注入新的活力。为此，中国宪法学界同仁在认真学习领悟习近平总书记《新篇章》一文核心要义的基础上，应当把“宪法工作”上升到宪法学理论创新的高度，以此来推动宪法学话语体系的变革，使得中国宪法学的基本理论能够更好地解释中国宪法实践中所产生的各种宪法现象和问题，更有力地推进宪法理论和宪法实践的发展。五、加强党对宪法工作的全面领导的体制机制建设党对宪法工作的全面领导是通过党领导党和国家事业的执政方式和执政形式来实现的。第一，通过党内法规，明确了所有宪法工作的主体都具有政治机关的政治属性，必须接受和服从党对国家生活和社会生活所有领域和各个方面的领导，这一特点在《中共中央关于加强党的政治建设的意见》中有着非常清晰的规定。第二，党对宪法工作的全面领导是一种总揽全局、统率各方的宏观性领导，不是对具体宪法工作的大包大揽，更不是要随意干涉各类宪法工作主体所从事的宪法工作。第三，根据党的十八届四中全会《决定》组建的中央全面依法治国委员会在实现党对宪法工作的全面领导方面具有卓有成效的组织体制保障作用。正如习近平总书记在十九届中央政治局第三十五次集体学习发表重要讲话时所指出的那样，党的十八大以来，党中央把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局予以有力推进，完善党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法制度，对全面依法治国作出一系列重大决策部署，组建了中央全面依法治国委员会，基本形成了“全面依法治国总体格局”。[47]第四，党对宪法工作的全面领导在具体方式上还表现为现行宪法正式实施以来所进行的五次修正最初都是基于中共中央修改宪法的建议，体现了党对宪法修改工作的直接领导。第五，党对宪法工作的全面领导在具体工作方式上也表现为包括中共中央政治局常务委员会召开会议听取“宪法工作”的实施主体全国人大常委会、国务院、全国政协、最高人民法院、最高人民检察院党组工作汇报，全面和系统地体现了执政党“依宪执政”的价值要求和制度特征。总之，习近平总书记在《新篇章》一文中强调指出的“党对宪法工作的全面领导”的政治主张，不仅具有理论和实践两个层面的必要性，而且在宪法实施层面也具有可行性、现实性和有效性。在全面推进依法治国的过程中，必须要坚持“党对宪法工作的全面领导”原则，不断强化党对宪法工作的全面领导的体制和机制建设，确保执政党“依宪执政”的各项政治要求在具体的宪法实施工作中得到全面有效的贯彻落实。[1]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[2]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过），载《党的十八届四中全会〈决定〉学习辅导百问》，党建读物出版社、学习出版社2014年版，第3-4页。[3]习近平：《以科学理论指导全面依法治国工作》（2020年11月16日），载习近平：《论全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第2页。[4]同注[3]，第15页。[5]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[6]《辞源》（修订本），商务印书馆1988年版，第516页。[7]《新华词典》，商务印书馆1980年版，第278页。[8]1982年《宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”[9]1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条第1款规定：本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。前述的“工作权”英文版为“right

法学杂志法学人物苗连营，男，1965年12月生，河南延津人，先后就读于郑州大学、中国政法大学、中国人民大学，分别获法学学士、法学硕士、法学博士学位。现任郑州大学法学院院长、教授、博士生导师，河南省高校人文社科重点研究基地“郑州大学宪法与行政法研究中心”主任，兼任中国法学会宪法学研究会副会长、中国法学会立法学研究会副会长、河南省法学会副会长等，享受国务院政府特殊津贴专家、河南省优秀专家。苗连营教授在《中国法学》《人民日报》等刊物发表学术论文100余篇，其中，近40篇被《新华文摘》《中国社会科学文摘》及人大复印报刊资料等转载；主持国家社科基金重大项目1项、重点项目2项、一般项目1项以及省部级科研项目20余项；荣获第五届中国法学优秀成果奖二等奖，第八届高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）三等奖，河南省社会科学优秀成果奖一等奖2项、二等奖5项；《“宪法全面实施”的意义探析与模式建构》一文入选第五届“期刊主题宣传好文章”。主要研究领域为宪法学、立法学。代表性论著主要有《中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络》《新时代中国宪法理论的核心命题及其哲学底蕴》《依宪治国基本原理与实践逻辑》《税收法定视域中的地方税收立法权》《立法程序论》等。苗连营教授的主要学术贡献有：1.在建构中国宪法学自主知识体系方面，苗连营教授长期以来致力于从本体论、知识论和方法论的多维视角，深入探讨宪法学基本理论和制度实践，着力研究我国宪法实施的内在机理与运作逻辑，科学分析我国宪法变迁的路径选择及修宪方略，尤其是全方位地对习近平法治思想中的宪法观进行了体系化凝练、学理化阐释、学术化表达，提炼了新时代中国宪法理论的核心命题，归纳了四维一体的中国宪法价值谱系，阐释了全过程人民民主的宪法向度等，从而为加强中国宪法学学科体系、学术体系、话语体系建设作出了应有的学术努力和贡献。2.在立法理论与实践方面，苗连营教授既注重对立法问题和立法现象进行宪法学层面的分析与考察，强调以宪法思维和宪法方式解释中国的立法问题；也关注从立法角度分析相关宪法现象并对完善我国宪法监督制度提出了种种可能的方案设计和路径选择。其研究成果对立法程序的价值取向、结构要素、存在形式、运作过程和发展规律进行了全面系统的研究，对完善我国立法体制机制提出了具有科学性、可行性的思路方案，对完善中国特色社会主义法律体系的宪法逻辑进行了深入系统的分析和论证，为坚持依法立法、依宪立法提供了必要的学理依据和支撑。3.在财政宪法学方面，苗连营教授对税收法定的宪法意蕴与价值取向、地方税收立法权的宪法定位与制度构造、纳税人和国家关系的宪法建构、纳税人权利的宪法保障、税制改革与央地财政关系、宪法学视域中的地方公债制度、规制货币发行权的宪法路径等问题进行了深入探讨，这不仅为促进财政体制改革与法治建设的良性互动提供了宪法依据与理论模型，也推动着学科之间的深度交叉融合及学术学科共同体的实质性形成。学者感悟：慎思勤勉，明理笃行。推荐阅读《法学杂志》2023年第3期目录与内容提要扫码关注微信号：faxuezazhi法学杂志

党对宪法工作全面领导的方式和机制研究——习近平《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》重要思想解读【《民法典》诉讼评注专题】2.蒲一苇

【作者】洪延青(北京理工大学法学院教授）【来源】《法学杂志》2023年第2期“数字与数据法学专题”内容提要：我国《数据安全法》采取综合立法模式，形成我国对数据安全的原创性制度实践。《数据安全法》拓展了传统数据安全的含义，其立法逻辑隐含了“安全—控制—利用”三个层次，以适应数据开发和利用所伴随的安全风险加剧的现实。从域外经验来看，美欧等数字经济发达国家或地区近年来通过多个单行立法的形式，同样沿着“安全—控制—利用”的三层结构，构建了各自独特的数据战略。相比之下，目前的《数据安全法》的实施和落地，无论在战略层面和具体制度构建层面都存在不足，应当对此予以针对性优化。关键词：数据安全法；数据战略；安全；控制；利用目次一、引言二、我国数据安全立法逻辑的体系结构三、域外数据安全法治逻辑与我国立法的结构耦合四、我国《数据安全法》的实施建议五、结语一、引言党的十八届五中全会正式提出实施国家大数据战略以来，立足我国国情和现实需要，国家全面推进大数据在社会治理、经济运行、民生服务、创新驱动、产业发展等方面的发展与应用，我国进入加快建设数据强国的新阶段，数据对经济发展、社会治理、人民生活产生了重大而深刻的影响。党的十九届四中全会明确将数据作为新的生产要素。与此同时，数据安全问题也成为全社会在数字化转型过程中必须面对的基础性问题。2021年6月10日，《中华人民共和国数据安全法》正式通过，并于2021年9月1日正式生效。到目前为止，基于《数据安全法》做出的执法相较于《个人信息保护法》《网络安全法》而言较少。[1]这与《数据安全法》实施的滞后以及立法伊始围绕着《数据安全法》定位所存在的许多探讨甚至是争议存在密切关联。一方面，我国作为成文法国家，存在着法律体系定位的先在约束，立法者在制定新的法律时，首先解决新的法律与其他法律之间的关系问题，确保“‘下一个’立法如何更好地‘嵌入’既有体系”。[2]在制定《数据安全法》之前我国已经通过了《网络安全法》，其中不乏对数据或者网络数据安全的明确规定，加之《个人信息保护法》出台，由此形成了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》三法并行的独特架构。如何协调三法之间的关系并明确各自分工和适用，关系《数据安全法》的科学性；另一方面，从全球的立法经验和文本现象来看，《网络安全法》和《个人信息保护法》都能在域外找到直接对应的规则，但《数据安全法》属于我国首创的制度实践，与美欧等代表性国家和地区通过内嵌于网络安全维护、个人信息保护、出口管制、跨境执法调取等领域分散式立法不同，由此也造成域外对《数据安全法》理解的模糊和困难。在数字经济全球化、地缘政治斗争深化的背景下，作为具有中国原创性的制度实践，向国际社会阐释、澄清数据安全法的功能和制度构建，既可以避免国际社会对我国数据安全立法的误解，也有助于我国在国际范围内寻求数据安全保障的治理共识。目前学界对于数据安全法的立法定位问题，多从外在体系定位的角度加以探讨，包括《数据安全法》与《网络安全法》《个人信息保护法》乃至《国家安全法》的关系问题，[3]或者从法律体系关系出发，探讨《数据安全法》在整个安全法体系内部的定位，[4]或者对该法作为数据安全领域的基础性法律的立法定位加以解读。[5]一部法律不仅存在外部相对独立性的体系定位问题，也存在如何按照规范对象或领域的客观规律，在内部进行逻辑排列以自成一体的体系化问题，此即通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合体系化内部规则。[6]《数据安全法》如何寻找自身独特的治理结构和内容，其作用于数据治理的立法逻辑如何搭建，均构成我国数据安全立法的基础性又事关全局的问题，明晰这些问题无疑将有助于在共识的基础上更深入地推进我国《数据安全法》的实施工作。本文尝试在内在体系视角下，通过“原旨化”的方式厘清《数据安全法》立法逻辑，提出《数据安全法》“安全—控制—利用”的内在逻辑，并结合美欧数据安全保障的相关立法实践经验，为我国《数据安全法》在实施方面的优化提出建议。二、我国数据安全立法逻辑的体系结构在《数据安全法》纳入立法规划之前，《网络安全法》为数据安全保护的集大成者，数据安全作为网络安全的重要内容，在《网络安全法》中得到初步体系化构建。但《网络安全法》出台后，国内外形势发生了较大变化。全球范围内数据泄露事件频发，Facebook剑桥分析事件、微软诉美国司法部等事件，也纷纷揭示出新时期数据治理的复杂性，在传统数据安全之外，还囊括了数据滥用、融合共享、跨境流动、跨境执法调取等问题，并在最高层面上诉诸于数据主权话语，数据安全指涉对象逐渐层次化，[7]数据安全呈现为内涵逐渐丰富的过程。与《数据安全法（草案）》同期发布的《关于〈数据安全法（草案）〉的说明》（以下简称《（草案）说明》）对于理解我国《数据安全法》中“数据安全”的内在逻辑是重要抓手。《（草案）说明》对于该法制定的必要性、主要内容等进行了清晰的说明，背后蕴含着起草者对立法的整体性解释和对立法重点内容的“原旨”化解释。[8]因此，本文将尝试结合《数据安全法（草案）》文本和《（草案）说明》，通过“原旨化”的方式抽象提炼出理解数据安全法内在立法逻辑的要素结构。《数据安全法（草案）》对立法必要性进行了四点说明，分别是：通过立法加强数据安全保护，提升国家数据安全保障能力，有效应对数据这一非传统领域的国家安全风险与挑战，切实维护国家主权、安全和发展利益；通过立法建立健全各项制度措施，切实加强数据安全保护，维护公民、组织的合法权益；通过立法规范数据活动，完善数据安全治理体系，以安全保发展、以发展促安全；为适应电子政务发展的需要，提升政府决策、管理、服务的科学性和效率，通过立法明确政务数据安全管理制度和开放利用规则，大力推进政务数据资源开放和开发利用。[9]由此可见，传统意义上的数据安全也仅仅是该法立法目的的局部而非全貌。《数据安全法》试图达成的数据安全规范体系，显然超出了传统意义上的数据安全，在内涵上更加丰富。有鉴于此，本文试图将数据安全法所谓的“安全”拆分为三个层次加以理解，其内在立法逻辑在于围绕数据的安全、控制、利用三个层次展开。（一）安全所谓“安全”是指国家构建数据安全制度，明确数据安全保护义务，实现技术意义上的数据安全，也是《数据安全法》最基本的层次。在信息科学领域，数据作为信息存储、传输和处理的方式，往往与信息等同使用，数据安全也就等同于信息安全。国际标准化组织（ISO）将信息安全定义为“通常是指保护信息的保密性、完整性和可用性，以实现用户对可用信息的需求”，也即所谓“CIA”三性：保密性（confidentiality）是指“维护信息获取和披露的授权限制，包括保护个人隐私和专有信息的方法”；完整性（integrity）是指“防止不当的信息修改或破坏，包括确保信息的不可否认性和真实性”；可用性（availability）是指“确保信息的及时以及可靠的获取与使用”。[10]从技术意义来看，《数据安全法》立法目标在于“建立健全各项制度措施”“完善数据安全治理体系”，对应的是国家面向公民、组织所负有的数据安全积极保护义务，明确国家对社会生活中的各类数据活动的安全提供制度性保障，确保能够在安全秩序下开展。《数据安全法》多处条文和制度也对应了国家数据安全保护义务的制度性保障面向，如第22条明确提及国家建立数据安全风险评估、报告、信息共享、检测预警机制等各项制度；第23条明确国家建立数据安全应急处置机制等。此种技术意义上的数据安全，从我国最早的计算机领域立法《计算机信息系统安全保护条例》直至《网络安全法》均有所体现，但这并不意味着“数据自身安全”不可构成《数据安全法》的规制重心，[11]相反，对于技术意义上的数据安全，《数据安全法》仍有可提升和突破的空间，回应在数据价值释放的动态过程中如何保障数据自身安全的问题，实现以安全促发展。（二）控制所谓“控制”是基于数据作为国家基础性战略资源的视角，从维护国家主权、安全和发展利益的高度，明确国家能够对一定范围内数据的收集、使用、流动、删除、销毁等环节提出自主控制和支配的强制性要求。“信息技术与经济社会的交汇融合引发了数据迅猛增长，数据已成为国家基础性战略资源”，[12]但对于作为国家基础信息资源的数据，并不仅仅为国家所掌握。互联网商业化的繁荣也造就了一批几乎具有国民级体量的科技巨头，他们在数字技术和数据体量的掌控力并不亚于国家，凭借所掌握的数据资源和技术而事实上拥有“准数据权力”。[13]“棱镜计划”曝光后，全球更加警醒于主权国家之间技术与信息的不对称，在大数据和人工智能技术的帮助下，国家秘密与非国家秘密之间的界限不断模糊，大量非国家秘密的数据可以聚合分析出影响国家安全的涉密信息，损害国家利益。[14]对于此类在国家经济社会发展具有重要性、有可能危害国家安全或公共利益的数据，国家作为主权者，理应自主享有对本国数据进行管理和利用的权力，防范本国数据被对国家或势力恶意使用而造成对国家安全的威胁。《网络安全法》立法之时，碍于立法背景和时机的限定，错失了从“基础性战略资源”的高度对数据安全进行全方位、制度化顶层设计的机会。[15]如何应对大数据技术对国家、社会可能构成的安全威胁，无疑是《数据安全法》与此前数据安全相关法律法规的立法重心的分野所在。虽然《数据安全法》没有像《网络安全法》一样，明确提出“维护数据主权”的主张，但无疑也关注到这一问题，从维护国家主权的高度明确数据安全保障要求，如重要数据保护、数据国家安全审查制度、数据出口管制要求、境外执法机构数据调取的“封阻法令”均是从国家对本国数据进行控制和支配的角度提出的制度性构想。（三）利用所谓“利用”是指公共部门基于公共行政或执法必要性等调取私营部门所持有的数据，以及鉴于数据对于经济生产、公共管理、商务智能等决策支持作用，通过立法推进和便利化公共部门已有数据的再次利用，实现对数据驱动的制度支持，既包括推进政务数据共享，也包括政务数据开放以便利全社会实现数据的增值性利用。一方面，随着网络成为人们生活、生产的新空间，由网络信息服务提供者等企业所掌控的数据能够极大地便利政府推进公共管理、公共服务，尤其当传统犯罪活动也借助于信息技术产品或服务日渐呈现网络化后，通过网络信息服务提供者调取数据也成为公安机关、国家安全机关重要的取证方式，企业相应的协助执法义务成为国际通行做法。但目前对于企业的数据协助义务或者政府的执法调取权限零散规定在《反恐怖主义法》《情报法》《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》中，《数据安全法》第35条、第38条试图对此作出统一的授权性规定。另一方面，推进政务数据开放也能有效服务经济社会发展，但随着政务数据开放范围、领域、应用场景的不断丰富拓展，如何平衡政府数据开放过程中的数据安全问题也不容忽视：政务数据共享开放平台汇聚大量数据容易成为攻击目标等，因而需要确保政务数据共享开放各环节中数据不被非法复制、传播、篡改、甚至泄露，[16]也需要考虑如何防范大数据环境下开放的政务数据被用作公开源情报威胁国家安全等非传统数据安全问题。[17]虽然从2019年开始，全国各地陆续推出有关政务数据开放的相关管理办法，[18]但仍有待于数据安全法实现国家层面的整体推进。对此《数据安全法》中第5章专章规定了“政务数据安全与开放”相关内容。三、域外数据安全法治逻辑与我国立法的结构耦合“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[19]虽然单行的《数据安全法》为我国首创，但大数据技术及其应用带来的挑战为全球所关注，各国在回应数据治理时，尽管制度形式上各有不同，但实质内容却存在具有可比性的共通之处。正所谓“他山之石，可以攻玉”，本部分试图基于比较法视野出发，对全球范围内相关立法、政策等进行研究分析，寻求数据安全立法的制度共识。在比较对象上，主要选取欧盟和美国相关立法，前者基于独特的隐私文化成为全球当之无愧的数据治理制度大本营，后者则是全球数据科技前沿和产业大本营，对全球政治、经济环境也有重要影响，一定程度上二者也是在彼此博弈中型塑了各自的数据治理方案。在具体比较思路上，将具体结合前述数据安全法立法逻辑的三个层次分别进行，既可以验证我国数据安全法立法逻辑的科学性，也可以从具体层次上更具针对性地比较、取舍和甄别，进而为完善我国数据安全法提供智识建议。（一）安全对于技术意义上数据自身安全的保护，欧美均将它作为底层安全问题，散见在有关个人信息保护、网络安全相关立法中，但二者在立法模式上存在差异。不论是个人信息保护还是网络安全立法，美国在联邦层面上始终未能推进统一立法。对个人信息保护而言，美国主要采取行业分散立法模式，针对金融信息、医疗健康信息、儿童个人信息等行业分别进行立法，并由联邦贸易委员会依据消费者权益保护职权负责其他领域中个人信息保护的监管执法。对网络安全，美国一直保持清醒的认识，联邦层面有50多部法律直接或间接与网络安全相关。欧盟则整体上倾向于统一立法模式，有关个人信息保护立法集中体现在《通用数据保护条例》（General

https://doi.org/10.5210/fm.v21i12.7113,

【作者】苗连营(郑州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会宪法学研究会副会长、中国法学会立法学研究会副会长）【来源】《法学杂志》2023年第2期“特稿”【基金项目】本文为研究阐释党的十九届六中全会精神国家社科基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”（项目编号：22ZDA073）的阶段性研究成果。内容提要：完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，内在于中国式现代化的历史演进过程之中，是一个相关价值理念、制度规则、运作实践交织叠加的动态性演化、历时性发展、阶段性超越过程。“以宪法为核心”是完善中国特色社会主义法律体系的首要考量和必然逻辑，有着深厚的法理基础和充分的现实依据。是否符合“宪法规定、宪法原则、宪法精神”，是衡量是否“以宪法为核心”的三维判断标准。“根据宪法，制定本法”“不同宪法相抵触”是“以宪法为核心”的两种立法表达；立法过程中的合宪性审查、宪法监督中的合宪性审查是“以宪法为核心”的两种保障机制。关键词：以宪法为核心；法律体系；宪法逻辑；完善目次一、逻辑起点：为何“以宪法为核心”二、规范形态：何谓“以宪法为核心”三、通达之路：如何“以宪法为核心”四、结语“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”这一新时代的重大法治命题，在党的纲领性文件中持续性地受到高度关注和强力推进。党的十九届六中全会通过的《决议》将其作为新时代全面依法治国领域所取得的一项重大成就进行了科学总结和概括。党的二十大报告将其作为“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”的首要目标任务做了重点强调和部署。该命题所包含的“完善”“以宪法为核心”“中国特色社会主义法律体系”等每一个构词要素，都蕴含着丰富的概念范畴、深厚的理论基础，并对应着复杂的制度体系、独特的实践指向。其中“以宪法为核心”直接关涉到“完善”的根本依据、发展方向、基本方略，决定着整个法律体系的价值取向、功能定位、总体框架等方面内容，是完善中国特色社会主义法律体系的行动指南和首要考量。从逻辑关系看，“以宪法为核心”包括为何“以宪法为核心”、何谓“以宪法为核心”、如何“以宪法为核心”三层结构，通过法理分析与内涵解读分别辨析其本真意义和规范要求，对于探寻完善中国特色社会主义法律体系的内在机理、运行规律和宪法路径具有重要意义。一、逻辑起点：为何“以宪法为核心”“小智治事，中智治人，大智立法”；建构一套科学、系统、完备的法律体系是实现良法善治的前提与基础。法律体系是由一国现行的所有法律文件按照一定的价值次序、效力层级、规范属性、逻辑结构组合而成的法律规范有机整体，它表征着国家制度和治理体系建设的有序化、系统化、科学化的程度与状态。一国法律体系的形成与发展，与其历史传统、文化根脉、现实国情密切相关，具有鲜明的民族性、本土性、时代性特征。中国特色社会主义法律体系根植波澜壮阔的全面依法治国伟大实践，汲取了中华民族优秀传统文化的法治精华，借鉴了人类法治文明发展的有益成果，汇聚了作为国家治理现代化重要依托的制度规则。作为我国社会长期渐进式发展、内生性演化的结果，中国特色社会主义法律体系展现出鲜明的动态式、开放性的发展过程。正所谓“治国无其法则乱，守法而不变则衰。”因此，“要加快完善中国特色社会主义法律体系，使之更加科学完备、统一权威。”[1]而在这一进程之中，宪法的作用须臾不可或缺；坚持“以宪法为核心”应当成为完善中国特色社会主义法律体系的基本立场和遵循。这有着深厚的理论根基与充分的现实依据。（一）“以宪法为核心”的法理基础完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，不仅是一种方法性的实践活动，也是一种创造性的理论探索。其合理建构和有序推进，既需要聚焦其中的现实问题进行深入细致地探究与分析，以回应实践中的适用性和可操作性问题；又需要从法理层面上进行全景式地描述与勾勒，以解决理论上的圆融性和自洽性问题。从本质属性看，我国宪法不仅在一般的形式法治意义上，具有内容上的重要性和效力上的最高性等法律特征，更是由于在本体论意义上，“宪法集中体现了党和人民的统一意志和共同愿望，是国家意志的最高表现形式，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”[2]由于党领导人民经过最高国家权力机关的法定修宪程序而形成的现行宪法，不仅是国家最高意志的规范化表达，是治国安邦的总章程和全面依法治国的根本依据，同时反映了全体人民的共同意志和根本利益，实现了党的主张和人民意志高度统一，是党长期执政和治国理政的根本法律依据，从而在国家根本法层面实现了党性和人民性、政治性和法律性的有机结合与统一，并从根本的、全局的、稳定的、长期的战略高度整体上形塑着我国法律规范体系的本质特征、价值功能、主体结构和基本形态。只有“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系，才能使党的主张和人民意志通过立法途径成为以国家强制力来保证实现的全社会的价值引领和行为准据，才能有效实现国家建设和社会发展的系统性、规范性、协调性。这不仅是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的必然要求，也是把党的主张和人民意志转化为治国理政生动实践的法治路径。从文本内容看，“宪法规定的是国家的重大制度和重大事项，在国家和社会生活中具有总括性、原则性、纲领性、方向性。”[3]我国宪法以国家根本法的形式，确认了党领导人民进行革命、建设、改革的伟大斗争和根本成就，确立了中国特色社会主义理论创新、实践创新和制度创新的发展成果，是“历史新时期党和国家的中心工作、基本原则、重大方针、重要政策在国家法制上的最高体现”，[4]为完善中国特色社会主义法律体系提供着总括性、原则性、纲领性、方向性的指引与依据。“中国之治”本质上体现为制度之治，体现为良好法律的制定及其有效实施，科学完备、规范高效、统一权威的法律体系则是中国之治的源头和起点。而宪法则浓缩着我国法律体系的核心要义与基本精神，是国家治理体系的系统化集成、制度化凝练。只有坚持“以宪法为核心”、充分发挥宪法在整个法律体系建构中的统领性作用，才能增强整个法律体系的关联性、互动性、协同性、集成性，并在更大范围、更宽领域、更深层次上逐步推进法律体系的历史性变革、系统性发展、整体性完善，进而以完备的法律规范体系夯实“中国之治”的制度根基。从效力层级看，“宪法是国家一切法律法规的总依据、总源头，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。”[5]在我国的宪法理念中，宪法既具有传统意义上控制和约束国家权力的规范性功能，包括立法权在内的一切国家权力都必须以宪法为根本准则，一切法律法规都不得同宪法相抵触；也具有促进和保障国家治理与国家建设有效开展的建构性功能，为国家富强、民族振兴、社会进步、人民幸福提供着有力的法治保障。而这种建构功能首先就是通过公共治理规则的有效供给而得以体现和实现的。由于完备的法律规范体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，是中国特色社会主义制度的法律表现形式，因此，以宪法为核心形成科学完备、统一权威的中国特色社会主义法律体系，既是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是发挥宪法规范性和建构性双重功能的重要标志。可以说，“宪法是法律体系的压舱石，是法治统一的定盘星”，只有“坚持以宪法精神和原则塑造中国特色社会主义法律体系的气质品质，以宪法条文和规范指引中国特色社会主义法律体系的完善发展”，[6]才能维护国家法制的统一、尊严和权威，保证宪法全面准确的贯彻实施。从历史发展看，我国现行宪法是在深刻总结我国社会主义革命、建设、改革的成功经验基础上制定和不断完善的，是我们党领导人民长期探索法治、推进法治、厉行法治的制度结晶，是中国共产党领导中国人民百年奋斗重大成就和历史经验在国家法制上的最高体现，“是我们党领导人民长期奋斗历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的必然结果。”[7]可以说，我国宪法承载着中国社会发展进步的历史印记和时代图景，彰显了我国宪法紧跟时代步伐、不断与时俱进的鲜明品格，体现了“同党和人民进行的艰苦奋斗和创造的辉煌成就紧密相连，同党和人民开辟的前进道路和积累的宝贵经验紧密相连”的发展规律，因此，“维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。”[8]这既是中国宪法生成演变的内在规律，也是完善中国特色社会主义法律体系应当牢固树立的宪法自觉与自信。完善中国特色社会主义法律体系，必须增强宪法自觉、坚定宪法自信，根据宪法发展变化、遵循法治发展规律、紧跟党和人民事业的发展进步，不断适应新形势、吸纳新经验、确认新成果、作出新规范，在保持连续性、稳定性、权威性的前提下，守正创新、与时俱进地不断发展和完善，才能永葆中国特色社会主义法律体系的生机与活力。总之，“宪法”这一概念自其诞生时起便具有自身的内在规定性和强大的推动社会发展进步的制度力量，我国宪法更是具有深厚的历史基础、显著的制度优势、强大的治理效能，凝聚着我们党治国理政的宝贵经验和中华传统优秀法治文化的丰富智慧，演绎着法治中国建设的主体格局、演进脉络和时代图景。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，并不是简单地制定、修改、增补法律规范的问题，而更在于秉持宪法的精神与理念，把宪法的价值和理想熔铸于现实的制度设计与实践运作之中，以最大程度地凝聚社会共识并推动社会秩序的维新与演变。（二）“以宪法为核心”的现实依据党的二十大报告做出了“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的战略决断和顶层设计，是新时代新征程上“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”的政治宣言和行动纲领。而由不同领域、各种类别的法律部门所构成的纵横交织、协调配套的法律体系，则全方位、立体化地展示着“法治轨道”的存在形态；完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，是确保“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的基础性和主干性工程。完备的法律规范体系属于中国之制的范畴，事关“中国之治”优势和效能的发挥。经过长期不懈的努力和探索，植根于中国大地、深具中国特色、彰显中国气派的以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已跃然纸上，并已经深深镶嵌在了中国现代化的发展进程之中。尤其是党的十八大以来，在习近平法治思想的科学指引下，我国立法步伐明显加快、立法质量显著提升，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系不断发展和完善，为创造“两大奇迹”提供了系统性、长期性、稳定性的制度保障，也在人类法律制度发展史上留下了浓墨重彩的一笔。但同时也要看到，“时代在进步，实践在发展，不断对法律体系建设提出新需求，法律体系必须与时俱进加以完善。”[9]可以说，法律体系的发展和完善永无止境，全面建设社会主义现代化国家的伟大实践更是对完善中国特色社会主义法律体系提出了新的更高的要求。首先，全面建设社会主义现代化国家，是一项伟大而艰巨的事业。当前，实现中华民族伟大复兴进入了不可逆转的历史进程，世界百年未有之大变局正在加速演进，我国发展进入战略机遇和风险挑战并存、不确定难预料因素增多的时期。“国际国内环境越是复杂，改革开放和社会主义现代化建设任务越是繁重，越要运用法治思维和法治手段巩固执政地位、改善执政方式、提高执政能力，保证党和国家长治久安。”[10]的确，在多元化的国家治理方式中，法治是最基本、最有效、最可靠的方式，是国家治理体系和治理能力的重要依托；只有实行法治，才能保障国家治理的系统性、规范性、协调性，才能有效形成推进社会发展进步的强大合力。为此，党的二十大报告强调：必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。而宪法则是法治精神、法治规则、法治功效的浓缩与精华，要更好发挥法治的作用首先就必须“更好发挥宪法在治国理政中的重要作用”。实践充分证明，我国现行宪法“是我们国家和人民经受住各种困难和风险考验、始终沿着中国特色社会主义道路前进的根本法制保证。”[11]在新时代新征程上，必须坚持以宪法为核心完善中国特色社会主义法律体系，自觉将立法工作放在全面建设社会主义现代化的全局和战略高度来思考、来谋划、来推进，坚持问题导向和系统观念，加强顶层设计、做好统筹规划、突出立法重点，健全国家治理急需、满足人民日益增长的美好生活需要必备、维护国家安全所急的法律制度，加快我国法域外适用的法律体系建设，运用系统完备、科学规范、运行有效的法律规范体系，凝聚社会共识、整合社会力量、协调社会利益、调节社会关系、应对社会风险、化解社会矛盾，为经济社会高质量发展提供具有稳定性可靠性长远性的制度保障，筑牢党执政兴国、人民幸福安康、党和国家长治久安的法治根基。其次，随着我国社会主要矛盾的深刻变化，我国立法已经开启了从“有没有”向“好不好”的重大转变。良法善治的理念和实践不仅拓展了国家治理现代化的深度和广度，也明晰了中国特色社会主义法律体系的价值取向和功能定位。当前立法领域仍然存在一些突出问题，与良法善治的内在要求相比仍然存在一定距离。比如，有的法律法规准确反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题的针对性、实效性、可操作性不强；一些重点领域、新兴领域、涉外领域的立法尚存在空白或短板，立足新发展阶段、贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展的立法亟待加强；立法决策同改革发展决策尚需更好结合，部门立法、地方保护以及冲突抵触、争权诿责等立法无序现象亟待克服，等等。尤其是，满足人民日益增长的美好生活需要，迫切需要以立法方式回应人民群众的急难愁盼问题，让人民群众通过法治渠道有更大的获得感、幸福感、安全感。实践充分证明，我国现行《宪法》“是充分体现人民共同意志、充分保障人民民主权利、充分维护人民根本利益的好宪法”，[12]得到了最广大人民发自内心的真诚拥护和自觉遵行，具有显著优势、坚实基础、强大生命力。因此，完善中国特色社会主义法律体系，必须坚持以宪法为核心，紧紧围绕保障和促进社会公平正义这一时代主题，把以人民为中心的发展思想贯穿立法的全过程和各环节，在对现有法律体系进行历史地、立体地、全面地梳理评估的基础上，准确把握当前我国立法领域存在的突出问题和急需补齐的短板弱项，找出改进和完善的努力方向，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，确保公民各方面的基本权利和自由得到充分实现和保障，为“以良法促进发展、保障善治”提供一整套更完备、更稳定、更管用的制度体系，使以人民为中心的中国式现代化在法治轨道上行稳致远。再次，我国的现代化进程是在“时空压缩”的历史条件下而展开的，体量巨大的人口规模、纷繁复杂的社会利益结构、严峻复杂的国内外环境、社会主义初级阶段的基本国情、多期叠加的现代化建设目标任务，决定了统一、高效、强大的国家治理权威和治理能力是推进现代化建设须臾不可或缺的重要条件与基础。这一过程一方面强调国家在型构社会秩序、促进社会转型、整合社会资源、确立社会发展目标方面的主导性作用；另一方面强调通过民主化、法治化的治理机制和方式，推进国家治理体系的变革和国家治理效能的提升。我国的国家治理现代化实际上是人民管理国家事务和社会事务的制度化、法治化实现过程，是党领导人民通过制定并实施宪法法律而建构治理规则、维系社会秩序、推动国家发展的过程。这就需要把我国宪法中所蕴含的民主、法治、人权、国家理性干预、市场经济体制等现代化治理要素有机融合在一起，推动立法目标从过度追求立法数量向“不断提高立法质量和效率”转变、立法方略从“摸着石头过河”的经验主义模式向注重科学规划的理性主义模式转变、立法方式从以法的创制为主向“统筹立改废释纂”的综合性思路转变，通过形成完备的以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，将现代化的治理理念、规则、程序、方法转化为治国理政的生动实践，实现统一权威力量与多元利益主体之间的良性互动，确保国家治理体系的理性建构和有序运转，增强整个法律体系的系统性、整体性、协同性、时效性，使我国宪法的制度优势和治理效能转化为推进中国式现代化的社会共识与强大动力。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，是动态的而非静态的、场域的而非个体的概念与范畴。观念上的嬗变流转和制度上的深刻变迁，既指向我国法律体系的基本形态，也反映其完善和发展过程；既显示了我国法治实践的巨大成就和进步，也体现了我国法治理论的跨越与发展；既是全面理解我们党百年奋斗重大成就和历史经验的一个重要线索，又是深入探讨中国式法治现代化的一个重要视角。这一宏大的时代图景是全面依法治国逻辑、国家治理现代化逻辑、社会主义现代化建设逻辑的创造性汇合，体现着中国共产党人对治国理政规律、社会主义法治建设规律和人类法治文明发展规律的深刻感悟与把握，彰显了“中国之制”“中国之治”从实践自觉进入到理论自觉的新境界。二、规范形态：何谓“以宪法为核心”无论是回答为什么“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系，还是思考如何“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系，实际上都隐含着一个逻辑前提，即，什么是“以宪法为核心”的中国特色社会主义法律体系。只有在对此进行准确把握与科学定位的基础上，才能深刻认识为何“完善”的深层逻辑和如何“完善”的努力目标与方向。从形成标准看，“完善”的中国特色社会主义法律体系，既有量的衡量指标，更有质的内在要求；既需要增加立法数量、补齐立法短板和弱项，以形成系统完备、统一权威的法律规范体系；更需要提升立法质量，坚持科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。这些标准和要求紧密结合、相互贯通，共同构成了衡量法律体系是否“完善”的形式法治意义上与实质法治意义上的双重标准，并最终在规范层面上表现为是否符合宪法的原则、规定和精神。“以宪法为核心”，既是“完善”的中国特色法律体系的形式要件和外在标志，也是判断中国特色法律体系是否“完善”的实质性标准；只有“坚决把宪法规定、宪法原则、宪法精神贯彻到立法中，体现到各项法律法规中”，[13]“以宪法为核心”的价值和意义才能得以彰显。因此，是否符合和落实“宪法规定、宪法原则、宪法精神”，是判断是否“以宪法为核心”的根本标准，也是完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。这就需要对这三者的意涵进行法理上的辨析。（一）从“宪法规定”层面坚持“以宪法为核心”宪法规定，亦可称为宪法规范，是存在于宪法文本之中并以宪法序言和条款形式表现出来，具有特定逻辑关联和规范构成要素，承载着宪法价值理念、基本原则、核心精神的一系列根本行为规则，“是调整宪法关系并具有最高法律效力的法律规范的总和。”[14]作为“国家各种制度和法律法规的总依据”，[15]宪法规定为法律体系的发展与完善提供着根本性的立法指引、整体性的立法框架、最高性的立法指南。在学理上，宪法规定似乎是一个简单明了、毋庸赘言的术语，简言之，宪法规定就是宪法文本中以语言文字表达出来的宪法内容，其可以存在于宪法序言之中，也可以存在于宪法条文之中，可以表现为纲领性概括性的目标指引，也可以表现为权利性义务性的行为规范。然而，这同样是一个理论内涵和实践指向极其丰富的概念范畴，不同类型的宪法规定往往有着不同的立法学意义。其中，有的宪法规定无需再经过普通法律的具体化即可得到直接适用和实施，如，全国人大常委会于2015年、2019年先后两次直接依据宪法有关特赦问题的规定，作出了关于对部分服刑罪犯实施特赦的决定，由国家主席发布特赦令。再如，全国人大依据《宪法》第62条、第64条之规定，对现行宪法进行了五次修改。有的宪法规定则对相应法律法规的创制作出了明确指引和要求，如全国人大依据《宪法》第31条之规定，制定了《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》等等。当然，更多的宪法规定具有高度的抽象性和原则性特征，因此，需要通过普通立法加以承接和细化，从而使宪法规定成为便于具体操作的法律规则，如，《宪法》第15条关于“国家实行社会主义市场经济”之规定，为国家加强经济立法、完善社会主义市场经济法律制度提供了依据。在强调宪法规定是普通立法的依据和遵循的情况下，如何准确理解和把握宪法规定的真正含义便成为做到“以宪法为核心”的前提与关键。在一般情况下，通过对宪法规定进行字面性的文义解释即可明晰其内在含义，并可为立法工作提供相应的指引或依据。然而，宪法规定的概括性和灵活性既使得宪法内容具有相当大的包容性和适应性，但也常常造成宪法语言的模糊性甚至歧义性，其内涵或意旨很难通过简单的语义分析而直接获得，此时就需要通过高超的宪法解释技术去探究隐藏在宪法文字背后的主旨或意图。例如，在修改《人口与计划生育法》过程中，针对其中涉及的有关宪法规定问题，全国人大常委会法工委综合运用历史解释、共时解释和目的解释方法认为：其一，虽然我国宪法对计划生育问题有四处规定，“但没有对计划生育的具体政策作出规定。因此，对宪法有关规定内涵的理解和认识，需要从计划生育政策、制度、工作的实践和历史演变中来把握。”我国的计划生育政策随着情势变迁而历经多次变化调整，“在不同时期具有不尽相同的政策内涵和时代特征”，宪法上“计划生育规定的含义也应当作与时俱进的理解。”这意味着宪法关于计划生育的规定是一种笼统的概括性规定而非清晰明确的具体性规定，对相关条款的理解既应当基于历史主义的立场而尊重宪法的历史背景和制宪原意，又应当运用共时解释的方法去探究宪法在新的时代背景下所应当具有的含义，正所谓“现实有权决定自己”，惟其如此，才能确保宪法紧跟时代步伐、不断与时俱进。其二，宪法总纲第25条关于“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”之规定，体现了“实行计划生育政策的根本目的”。因此，只要符合这一“根本目的”的政策调整和制度完善，“都是贯彻落实宪法规定和精神的具体举措，都是符合宪法规定和精神的。”同时，既然这是一项“根本目的”条款，自然其他相关条款的理解和适用都应当符合这一条款、服务于这一条款。这里显然运用了目的解释和体系解释方法，而不是拘泥于个别条款在特定时期的特定含义，也不是机械地对宪法规定的内涵进行字面化的机械解读。在以上充分论证的基础上，最后的结论是：修改人口与计划生育法，“是与时俱进理解和把握宪法规定和精神的具体体现，也是与时俱进通过立法推动和保证宪法实施的生动实践，符合宪法规定和精神。”[16]这可谓是一篇公开详细解读关于如何理解和把握我国宪法规定和精神的经典范本。静态的宪法文本与日新月异的社会现实之间存在着永恒的张力，随着情势的变迁和现实的需要，与时俱进地赋予宪法规定以新的时代价值和内涵，既是发挥宪法作用、保持宪法稳定的必要前提，也是推动宪法发展、保持宪法生机与活力的重要路径。“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系，更需要对宪法规定予以精准、科学地认识与把握，只有深刻洞悉宪法规定在不同时期所应当具有的特定的规范内涵和时代特征，才能更好发挥宪法对整个法律体系的引领和统帅作用。（二）从“宪法原则”层面拓展“以宪法为核心”所谓宪法原则，就是贯穿于整部宪法文本之中、体现宪法本质特征和属性、具有全局性和统领性的指导思想与核心要义。在宽泛意义上，由于宪法的许多规定本身即具有原则性的特点，因此，这些规定也可称之为宪法原则。如，宪法关于“公民在法律面前人人平等”的规定，这既可视为是对公民平等权的规定，也可以看做是关于平等原则的规定，对所有权利的行使和保障都具有指导意义。尤其是有些规定自身直接就表述为“原则”，如《宪法》第3条规定：中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。这些原则性规定虽然极其重要且其适用场域和方式明显不同于微观的具体性规定，但其毕竟只是适用于某些局部领域而不具有涵盖全面、贯通全篇的总括性特征，且此类原则性规定一般可以放在对相关宪法制度的介绍中一并加以分析和探讨。鉴于此，本文所理解的宪法原则是那些在整个立宪和行宪过程中以及在整个法律体系建构中，都必须始终奉行和坚守的原则；只有在此意义上去定位和认识宪法原则，才能整体性呈现出我国宪法的根本价值取向与整体精神实质。以此为考量标准，可以从我国现行宪法中提炼出以下基本原则。1.坚持中国共产党领导。我国宪法以国家根本法的形式确认了中国共产党的执政地位，确认了党在国家政权结构中总揽全局、协调各方的核心地位；党的领导贯穿于我国立宪、修宪、行宪的全过程各方面，从而成为我国宪法所确立的最高政治原则。可以说，“我国宪法确认了中国共产党的领导地位，这是我国宪法最显著的特征，也是我国宪法得到全面贯彻实施的根本保证。”[17]完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，必须坚持和加强党对立法工作的全面领导，确保立法工作的正确政治方向，推进党对立法工作领导的制度化、法治化、规范化，完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局，善于把党的主张通过法定程序转化为国家的法律法规，保证党的路线方针政策在国家生活和社会生活中得到全面贯彻和有效实施。2.坚持中国特色社会主义。我国宪法确认了中国特色社会主义道路、中国特色社会主义理论体系、中国特色社会主义制度的发展成果和根本成就，确立了国家的根本任务、指导思想、领导核心、发展道路、奋斗目标，规定了国家的根本制度、基本制度、重要制度和一系列大政方针、重要原则，“体现出鲜明的社会主义性质。”[18]完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，就必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚持和完善中国特色社会主义制度，坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴提供坚强的法治保障。3.坚持以人民为中心。“党领导人民制定和实施宪法，最根本的目的是维护人民利益、反映人民意愿、保障人民权益、增进人民福祉。”[19]我国宪法确认了人民是“国家的主人”的宪法地位和国家的“一切权力属于人民”的宪法原则，构建了保障人民当家作主的制度体系，体现了发展全过程人民民主的重大理念，作出了“国家尊重和保障人权”的庄严承诺，规定了公民广泛的基本权利和自由，反映了全体人民的共同意志和根本利益，是一部“真正意义上的人民宪法”。[20]可以说，人民性是我国宪法最鲜亮的底色和标志。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，就要求把以人民为中心的宪法理念体现在各项法律法规之中，坚持立法为了人民、依靠人民，积极回应人民群众日益增长的对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的立法需求，保障公民的人身权、财产权、人格权、平等权不受侵犯，保障公民的政治、经济、文化、社会等方面权利得到充分实现，用法律制度确保现代化建设成果更多更公平惠及全体人民。4.坚持深化改革开放。“改革开放是我们党的一次伟大觉醒，正是这个伟大觉醒孕育了我们党从理论到实践的伟大创造。”[21]伴随着改革开放的滚滚春雷而诞生的现行宪法通篇都体现着改革开放的时代主题与价值诉求，并随着改革开放的实践深化和理论创新而不断发展完善，从而彰显出宪法与改革之间的内在关联和良性互动。尤其是1993年通过的宪法修正案明确将“坚持改革开放”载入宪法序言并紧随四项基本原则之后予以表述，从而进一步突出了改革开放在宪法中的重要地位和意义。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，就要求使改革发展决策同立法决策更好相结合、相统一，坚持“在法治下推进改革，在改革中完善法治”，[22]既充分发挥法治对改革创新的引领、规范、推动和保障作用，做到重大改革于法有据、于宪有据，又要坚决破除立法上深层次的体制机制障碍和利益固化藩篱，及时把经过实践检验行之有效的改革措施上升为法律规则，从而实现改革决策同立法决策衔接协调、相互促进。5.坚持维护宪法权威和尊严。我国宪法“是全面依法治国的根本依据。”[23]要更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，首先就必须维护宪法权威、捍卫宪法尊严、保证宪法实施；任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以追究。“法治权威能不能树立起来，首先要看宪法有没有权威。”[24]宪法的权威和尊严是宪法自身地位的综合体现与反映，宪法内容的根本性、宪法效力的最高性都有赖于宪法权威的至上性。作为宪法的延伸和具体化，完备的法律规范体系在维护宪法权威、保证宪法实施方面发挥着独特的作用。完善中国特色社会主义法律体系，必须坚持宪法的国家根本法、最高法地位，全面贯彻实施宪法的规定、原则、精神，切实把宪法的价值理念与文本内容转化为具体的法律制度和法治实践；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，一切违背宪法的法律法规等规范性文件都必须予以纠正或撤销，以确保国家的法制统一、政令统一，维护宪法的权威和尊严。（三）从“宪法精神”层面深化“以宪法为核心”何谓宪法精神，如何发现宪法精神，怎样认识当代中国的宪法精神？可谓是见仁见智、歧义纷呈。如果认为宪法精神就是“宪法规定的含义”，那就需要通过宪法相应条款的解释，去探究和获取宪法字面规定背后所隐藏的含义或本意，以保证该宪法条款的正确理解和适用；[25]如果认为宪法精神是表达“某一部宪法的数项基本原则”，那把握宪法精神的“关键就在于认定宪法的基本原则。”[26]如果认为宪法精神“是体现在一国宪法中的立国之本，是支撑和凝聚国家的理想和认同感”，[27]那就需要从一个国家的历史传统、民族精神中去认识宪法的根本宗旨。如果认为宪法精神“体现在宪法指导思想、基本原则以及其他宪法规范形成的整体性价值中”，[28]那就需要从宪法的整体性价值中去解读宪法的精神。由于理解宪法精神的角度和方法如此悬殊，自然对我国宪法精神的认识也就莫衷一是了。[29]而且，在当代中国的宪法理论与实践中，宪法精神不仅是学界所广泛关注和深入讨论的一个学术热点问题，而且是政治话语中频频出现的一个重要概念和宪法实施中的一个法定术语，[30]是制定法律法规的重要依据和进行合宪性审查的重要标准。由此，对宪法精神的理解就不仅仅是一个学术问题，而同时是一个涉及到宪法解释和宪法适用的实践性问题。从逻辑结构看，宪法规定、宪法原则、宪法精神三者之间并不存在绝然的界分，宪法规定承载着宪法的原则和精神，宪法精神必然体现在宪法规定和宪法原则之中，尤其是宪法原则和宪法精神同为具有高度抽象性的宪法现象，在很多情况下往往可以替代使用。尤其是如前所述，在目前的合宪性审查实践中，宪法适用者对宪法精神的理解往往可以看做是对有关宪法规定之含义的深度挖掘和分析，这就更加拓展了宪法精神的存在空间，也极大增加了认识和把握宪法精神的理论难度。以上对宪法精神的种种界定并不会造成宪法理解和适用上的误解，但当把宪法精神与宪法原则、宪法规定相并列而加以强调时，显然应当更加关注宪法精神特有的内涵与外延，惟其如此，才能显现出宪法精神独特的存在价值和意义。而且，倘若能够超越宪法具体规定之局限而从更宏观的角度去理解宪法精神，显然可以为宪法适用提供更广阔的空间，可以在广泛的场域中更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，同时，这也更为契合宪法作为根本法的性质和特征。尽管宪法精神既可以为宪法规定所蕴含，也可以为宪法原则所体现，但如果将其作为一种独立的研究对象加以考察的话，宪法精神显然具有宪法规定和宪法原则的理论模型所无法涵盖的内容与难以企及的高度。此种意义上的宪法精神既不像宪法规定那样直接以文本表述的形式一目了然地呈现出来，也不像宪法原则那样可以直接从宪法的纲领性条款或制度建构中归纳出来，而“需要从宪法文本乃至宪法制定的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素中推导、论证、引申出来。”[31]因而，宪法精神相对于宪法原则、宪法规定而言具有更高程度的抽象性、概括性甚至不确定性。“精神是一个民族赖以长久生存的灵魂，唯有精神上达到一定的高度，这个民族才能在历史的洪流中屹立不倒、奋勇向前。”[32]同样，宪法精神应当是宪法的灵魂与根性，是支撑宪法生成、发展与实施的观念基石，贯穿于宪法文本的始终以及立宪和行宪的全过程，浓缩着一个国家的历史记忆、时代精神、发展愿景，体现着一个民族共同的理想信念、价值追求、观念共识，形塑着一部宪法和整个法律体系的根本气质、整体形象、基本特征。它既立足于现实，又来源于历史，并观照着未来；既渗透于宪法的字里行间，又超越于宪法的实在规定，是贯通全部宪法理论与实践的主题与主线。在此意义上，本文认为，我国宪法的精神可以归结为“中国式现代化”。党的二十大报告指出：“在新中国成立特别是改革开放以来长期探索和实践基础上，经过十八大以来在理论和实践上的创新突破，我们党成功推进和拓展了中国式现代化。”而内生于中国式现代化历史过程中的我国宪法，则始终同中国式现代化紧密相连、交织并行。早在新中国第一部宪法制定时，毛泽东同志指出：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[33]立足于“使中国稳步地由农业国转变为工业国，把中国建设成一个伟大的社会主义国家”[34]的远大目标，1954年宪法为中国式现代化的初步探索和实践奠定了根本政治前提和制度基础。党的十一届三中全会以后，以邓小平同志为主要代表的中国共产党人解放思想、实事求是，开启了改革开放和中国特色社会主义的伟大实践，并正式提出“中国式的现代化”这一概念，强调要适合中国情况，“走出一条中国式的现代化道路。”[35]在这一时代背景下所制定的1982年宪法不仅确立了中国式现代化的指导思想、发展道路、基本原则、战略目标、制度保障等，而且还明确将“集中力量进行社会主义现代化建设”确立为国家的根本任务，从而以其至上的法制地位和强大的法制力量，“有力促进了改革开放和社会主义现代化建设”。[36]党的十八大以来，中国式现代化事业取得历史性成就、发生历史性变革，中华民族伟大复兴进入了不可逆转的历史进程。伴随这一恢弘历史进程而先后进行的五次宪法修改，进一步丰富和发展了中国式现代化的理论内涵、实践指向、制度要素，为坚持以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴提供了强劲的法治动力与保障。中国式现代化作为我国宪法的精神以国家根本法的形式，凝聚着现代化的中国经验、中国成就、中国方案，蕴含着宪法文明的中国价值、中国风格和中国力量，凸显着宪法和现代化相互关系上合规律性与合目的性的高度统一与自信。如果说宪法精神可以具有多重面向和维度，每一项宪法原则和宪法规定背后也都蕴含着特定的宪法精神，从而认为宪法精神是一种多层次、体系化的存在的话，那么，中国式现代化毫无疑问在整个宪法精神谱系中应当居于提纲挈领的全局性地位，是我国宪法的精神之源和根本追求。这不仅是因为百年来中国共产党领导人民所进行的一切奋斗、一切牺牲、一切创造，就是为了实现中华民族伟大复兴而追求现代化、探索现代化、推进现代化的苦难辉煌历程，也不仅是因为从现在起“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”是中国共产党的中心任务，同时是因为党的二十大报告对中国式现代化的本质要求所做的九个方面的科学概括，即“坚持中国共产党领导，坚持中国特色社会主义，实现高质量发展，发展全过程人民民主，丰富人民精神世界，实现全体人民共同富裕，促进人与自然和谐共生，推动构建人类命运共同体，创造人类文明新形态”，可以涵盖和统摄其他各个层面、各种类型的宪法精神，各项宪法规定、宪法原则所体现的具体的宪法精神归根结底都可以汇聚于“中国式现代化”这一主题之中。因此，宪法精神绝非抽象玄虚的理论推演或高不可及的宏大叙事，而是具有实实在在的宪法制度依托和实践价值；如果把中国式现代化的九大本质要求注入对宪法规定和原则的解释与适用之中，显然可以在不对宪法进行有形修改的情况下，就能够使宪法与时俱进地获得新的规范内涵和时代特征。实现中华民族伟大复兴是近代以来中国人民最伟大的梦想，中国式现代化是实现中华民族伟大复兴的必由之路。党的二十大报告庄严宣布：“从现在起，中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标，以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”[37]党的二十大报告关于中国式现代化的规律性认识和战略性部署，标志着“中国式现代化”科学理论体系的全面形成和完善，也为完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系提出了新任务新要求。我国现行宪法以国家根本法的形式，擘画了实现中华民族伟大复兴的宏伟蓝图和奋斗目标，确立了中国式现代化的领导核心、指导思想、发展道路、制度形态，铺设了以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的法治轨道和路径。因此，完善中国特色社会主义法律体系，必须深刻把握党的中心任务对法治建设提出的新目标新任务新要求，以服务和保障这一中心任务作为出发点和落脚点，遵循中国式现代化的发展规律和本质要求，坚持以宪法为核心，紧扣时代主题，回应时代呼唤，紧紧围绕中国式现代化的中国特色、本质要求、战略安排、重大原则，加快完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，切实把宪法规定、原则和精神通过立法途径贯彻落实到统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局的全部实践和改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军的各方面工作中，为中国式现代化提供更加成熟更加定型的法律规范体系支撑。“制定和实施宪法，是人类文明进步的标志，是人类社会走向现代化的重要支撑。”[38]完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，既回应了中国式现代化的法治诉求，凝聚着我们党治国理政的理论成果和实践经验，又彰显了人类现代法治文明的多样性，丰富了人类法治现代化的理论内涵和实践样态；既为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴提供着坚实的法治保障，也为人类宪法制度和法治文明的发展进步贡献了中国经验、中国智慧、中国方案。三、通达之路：如何“以宪法为核心”随着全面依法治国的深入推进，立法工作的基本原则也在不断充实和发展。党的十七大报告明确提出：“要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。”党的十九大报告则进一步指出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”把立法原则从“民主立法、科学立法”扩展为“民主立法、科学立法、依法立法”，体现了对立法规律的认识更为深刻和全面，意味着立法不仅要注重民主性、科学性，也要注重合法性，只有同时具备这三方面要求的立法，才符合“良法”的标准，才能实现“以良法促进发展、保障善治”的法治目标。而坚持依法立法，“最根本的是坚持依宪立法”“全面发挥宪法在立法中的核心地位功能”，[39]确保每一项立法都符合宪法规定、宪法原则、宪法精神。可以说，“坚持依宪立法”，是“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系的内在逻辑与实现路径。（一）“以宪法为核心”的两种立法表达1.“根据宪法，制定本法”。宪法位居整个法律体系金字塔的顶点，是制定一切法律法规的总依据、总源头。正因如此，“根据宪法，制定本法”，既是“坚持依宪立法”的必然要求和题中应有之义，也是“坚持依宪治国、依宪执政”的显著标识和首要环节。作为一项复杂系统的法治工程，依宪治国“最关键的制度措施，就是要将依宪立法作为立法工作的基本原则。”[40]因此，“根据宪法，制定本法”这一立法权源性条款，不是一句可有可无的格式化表述或对宪法核心地位的敷衍性回应，也不是立法主体自我宣告、自我确认的合宪性证明，而是蕴含着深厚的法理逻辑和明确的规范指向。自近代宪法诞生时期，立法权的性质与归属、组织与运行，便是任何一部成文宪法不可或缺的重要内容。在我国，作为立法权的最重要规范载体，宪法设定了立法主体的立法权限及相互关系，铺就了立法活动的基本程序和运行轨道，是立法权存在和行使的终极性渊源与依据；而且，我国宪法从积极的建构意义上确立了立法工作的指导思想、基本原则、价值取向，勾勒了法律体系的基本框架、逻辑结构、目标任务，为法律体系的形成、发展和完善提供了明确的原则性规定和方向性指引。这就要求立法者自觉增强宪法意识、弘扬宪法精神，主动把宪法的原则、规定和精神有机熔铸于各项法律法规的价值选择和规则设计之中，善于运用宪法思维、宪法方式去强化立法内容的正当性与法律体系的融洽性，进而形成一种实质性的以宪法为核心的规则秩序。“根据宪法，制定本法”的立法表现形式主要是，在法律文本的开篇直接注明该法是“根据宪法”而制定的，如《刑法》《民法典》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》等等。在立法实践中，“根据宪法，制定本法”有着不同的情况。有的法律是直接基于宪法的明确授权而制定的，或者说宪法已经为相关法律的制定提出了明确具体的要求和指引，如《宪法》第86条规定：“国务院的组织由法律规定。”显然，这一规定是全国人大制定《国务院组织法》的直接宪法依据。有的立法则来自于宪法关于立法事项的明确列举，如，宪法关于全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”等规定。当然，这并不意味着全国人大及其常委会只能行使宪法所列举的具体立法事项，实际上，宪法的原则性规定为全国人大及其常委会“行使国家立法权”提供了广阔的自由裁量空间。由于全国人大及其常委会所制定的法律在效力上仅次于宪法，在内容上是对宪法规定、原则和精神的直接承接和具体化，因此，应当在文本上明确表明“根据宪法，制定本法”。[41]这不仅是法律体系内部的位阶关系使然，同时也彰显着宪法在建构法律体系方面的统领性作用。此外，《宪法》第89条规定：国务院“根据宪法和法律，......制定行政法规......。”《立法法》第103条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。”据此，国务院、中央军委直接根据宪法而制定的行政法规、军事法规当然可以显示“根据宪法，制定本法”的表述。宪法和立法法的相关规定不仅确认了国务院、中央军委具有相应的立法职能，而且强调了行政法规、军事法规与宪法法律之间的效力层级关系，“根据宪法和法律”是制定行政法规、军事法规必不可少的立法前提。当然，“根据宪法，制定本法”并不意味着根据宪法制定的法律，都必须在宪法文本中直接找到某一条或某几条对应性依据，这既不可能也无必要。这不仅是因为宪法本身具有高度的涵盖性、包容性，而且是因为宪法规定、原则和精神是一个相互贯通、紧密连接的有机整体，“根据宪法，制定本法”本质上是要求一部部法律只要“真正体现宪法的整体性精神和价值”[42]即可。尤其是如果要求那些技术性规范全部从宪法规范中找到具体依据，会导致技术性法律问题的泛宪法化，由此反而可能降低宪法的地位，弱化宪法在国家和社会中的根本地位和作用。[43]的确，所谓“依宪立法”中的“宪”“根据宪法”中的“宪法”，不仅仅是指宪法文本中的各项宪法规定，还包括宪法文本中所蕴含的各项宪法原则、宪法精神，既包括宪法具体列举的立法范围事项，也包括宪法隐含默示的立法目标任务；“根据宪法，制定本法”不仅可以是对宪法中某一规定或制度进行具体化的实施性立法，也可以是基于宪法精神、宪法原则而进行的创制性立法。2.“不同宪法相抵触”。如果说“根据宪法，制定本法”是从积极意义上体现着“以宪法为核心”的建构性作用，是要求立法机关通过主动的立法活动来承接和细化宪法内容，从而保证宪法得到全面贯彻落实，那么，“不同宪法相抵触”则从消极意义上坚守着“以宪法为核心”的规范性功能，旨在通过否定性的立法监督机制，以维护和恢复正常宪法秩序、保证“以宪法为核心”的实现。“当现代成文宪法设定约束一切公权力的规范性要求之后，‘法制定’也变得需要遵守宪法而成为宪法实施的过程。”[44]强调立法工作中的“不抵触”原则，意味着宪法在整个法律体系中具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，是衡量各项法律法规是否具有正当性、合法性的最高判断依据。可以说，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的刚性规定，既是实现“以宪法为核心”的逻辑前提，也是维护国家法制统一最有力的宪法宣示。“维护国家法治统一，是一个严肃的政治问题。我国是单一制国家，维护国家法治统一至关重要。”[45]只有守住不与宪法相抵触的底线，“以宪法为核心”的立法原则才能得以体现，维护国家法制统一才能得到可靠保证。根据宪法、立法法的有关规定，法律、行政法规、军事法规等既需要依循“根据宪法，制定本法”的立法前提，也需要满足“不同宪法相抵触”的立法要求，这二者之间往往是一体两面、相互支撑之关系。而对于地方性法规而言，宪法、立法法只强调其不得同宪法等上位法相抵触，但没有“根据宪法”而制定的相关表述。这或许是因为，根据层级结构理论，地方性法规的直接立法依据是法律、行政法规等上位法，对宪法的具体化是效力层级更高的法律、行政法规等中央立法的任务，地方立法的价值在于根据本地的“具体情况和实际需要”、突出地方特色和针对性、可操作性，以保证在坚持中央统一领导和维护国家法制统一的前提下，充分发挥地方的主动性、积极性。当然，从广义上讲，由于法律、行政法规等上位法是根据宪法而制定的，那么，依据法律等上位法而制定的地方性法规间接也就是根据宪法而制定的，是宪法规定、原则、精神在地方立法中的进一步延伸和适用。在此意义上，地方立法中“不同宪法相抵触”与“根据宪法，制定本法”同样是不可分割的统一体，是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的内在要求和必然逻辑。“根据宪法，制定本法”“不同宪法相抵触”不仅是立法原则、立法前提，同时是宪法实施的重要途径和生动实践。宪法浓缩着法治的核心要义与基本精神，是支撑着整个法治大厦的规范基础和制度框架。然而，锻造一部精美完备的宪法典只是为确立宪法的“核心”地位提供了一种或然性，要使这种或然性成为一种实然性，则有赖于如何通过宪法实施而使纸面上的宪法成为现实中“活”的、“真实”的宪法，正所谓“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”。而“通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实”，则是我国宪法实施的基本方式和主要渠道，也是我国宪法实施的显著优势和基本特征。诚如有学者所言，依宪立法不仅是一项立法原则，而且是一种宪法实施行为，由立法机关依据宪法进行立法是宪法实施中一种非常重要的常态化方式。[46]因此，“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系，把宪法的精神、原则和规定熔铸于法律规范之中，实际上就是推动和保证宪法得到全面实施的具体体现和生动实践；“以宪法为核心”的原则和要求在立法工作中的贯彻落实情况，在很大程度上体现着我国宪法的实施情况。立法性实施由此成为宪法实施的首要环节和重要路径，在我国“多渠道、多方式、多主体”[47]的宪法实施体制机制中具有基础性和主渠道的意义。（二）“以宪法为核心”的两种保障机制坚持“以宪法为核心”完善中国特色社会主义法律体系，既是实现以良法促进发展、保障善治的内在要求和立法前提，也是全面贯彻实施宪法的重要途径和基本方式。而真正做到“以宪法为核心”不仅需要在思想观念上对“以宪法为核心”的价值功能与内在逻辑有深刻感悟与认知，同时需要通过相应的体制机制确保“每一个立法环节都把好宪法关”，切实把宪法的规定、原则和精神融入立法的全过程各方面。合宪性审查则为“以宪法为核心”的实现提供着必不可少的制度性保障。积极稳妥推进合宪性审查工作，不仅是加强宪法实施和监督的重要制度抓手，也是完善中国特色社会主义法律体系的关键“棋眼”和重要着力点。目前，在我国的法治运行体系中，合宪性审查主要有两种类型。1.立法过程中的合宪性审查。所谓立法过程中的合宪性审查，主要是指立法主体在立法过程的特定环节对法律法规草案是否符合宪法规定、原则和精神所进行的审查活动。一般来说，立法过程中的审议环节是进行合宪性审查的关键阶段，是立法机关对法案本身进行全方位审查讨论把关的法定程序。这一环节不仅是不同利益诉求相互博弈和妥协、不同声音和观点相互交流碰撞的制度化平台，而且是各种法案接受合宪性质疑与评判的规范化渠道；任何拟交付表决的法案都要经受得住人们对宪法问题的关切与追问，一切有违宪嫌疑的立法规定都可能在这一环节的民主审议和严密审视之下而暴露无遗。因此，立法过程中的合宪性审查对于提高立法质量、坚持依宪立法、保证宪法实施，以及“凝聚宪法共识、平息合宪性争议、阻却违宪质疑”，[48]具有其他形式的合宪性审查无可比拟的重要功能。在近年来最高国家权力机关的立法实践中，全国人大宪法和法律委员会对所有提请全国人大及其常委会审议、经宪法法律委统一审议的法律草案和决定决议草案，都要进行合宪性审查并通过审议结果报告、修改情况汇报以及提供参阅文件等方式予以说明和提出相应的审查意见。如对监察法、刑事诉讼法、人民法院组织法和人民检察院组织法、外商投资法、公职人员政务处分法、人口与计划生育法等法律涉及的合宪性、涉宪性问题，宪法和法律委员会都进行了深入研究论证，并按照宪法规定、原则和精神作出了相应的判断和说明。可以说，“法律草案统一审议是立法工作中开展合宪性审查最重要的环节，是依宪立法、依法立法的关键阶段。”[49]结合立法经验和工作需要，《立法法（修正草案）》对此作出了明确规定：“对法律案中涉及的合宪性问题，宪法和法律委员会应当在修改情况的汇报或者审议结果报告中予以说明。”这无疑对把好统一审议环节的宪法关、提高法律草案合宪性审查的制度化、程序化、规范化水平，具有重要的推进作用。除了审议环节外，立法过程中的合宪性审查还有一种情形，即“涉及宪法问题的事先审查和咨询制度”。《法治中国建设规划（2020-2025年）》明确要求：“建立健全涉及宪法问题的事先审查和咨询制度，有关方面拟出台的行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章、司法解释以及其他规范性文件和重要政策、重大举措，凡涉及宪法有关规定如何理解、实施、适用问题的，都应当依照有关规定向全国人大常委会书面提出合宪性审查请求。”这种事先审查和咨询制度显然不同于审议环节对法律草案的合宪性审查，它不是由立法主体对其自身所制定的规范性文件进行的内部审查、自我审查，而是由具有宪法解释权、宪法监督权且具有更大权威性、更高法律地位的全国人大常委会进行的监督性审查。当然，由于这种审查是在规范性文件出台生效之前的立法过程中进行的，且审查请求是由制定主体提出的，因此，仍可归类于立法过程中的合宪性审查。在规范性文件出台之前，由全国人大常委会统一进行合宪性审查把关，对于确保规范性文件制定主体正确理解和适用宪法有关规定、避免存在或可能出现违宪的隐患与风险，显然具有重要的意义。这可看做是为了提高立法质量而对规范性文件制定主体追加的一项程序性宪法义务。当然，“涉及宪法问题”的范围应当如何界定，“审查请求”应当如何提出，审查程序应当如何设置，审查结论应当具有何种效力，其与其他环节的立法程序以及立法效率之间的关系应当如何处理，此时的合宪性审查与备案审查中的合宪性审查应当如何衔接协调，等等，诸如此类的问题尚需实践中进一步探索积累经验，制度上作出更为精细化的设计与安排，以确保该项制度发挥出最大的功效。相较于事后纠错性的审查机制而言，立法过程中的合宪性审查显然具有显著的优势和独特的功能。它可以促进立法主体自觉增强宪法意识、注重合宪性考量，有助于把违宪的风险和可能消弭在法律法规生效实施之前，从而能够起到防患于未然的作用，大大降低因制度偏差而给社会增加无谓的运行成本。当然，立法过程中的合宪性审查毕竟属于一种事先的预防性审查，而深层次的违宪问题往往是在法的适用过程中才会逐渐暴露出来并为人们所感知，抽象的事先审查无论多么字斟句酌都难以穷尽丰富多彩的社会现实，日新月异的改革举措更是会常常对静态法律文本的合宪性提出挑战，这就使得立法过程中的合宪性审查不可避免地具有局限性、滞后性、不周延性。因此，在强调立法过程中合宪性审查的重要作用的同时，还应当重视法律运行过程中事后的监督性审查，结合法律适用中出现的实际情况和问题对相关立法的合宪性作出具体的甄别和判断，以确保宪法得到完整准确全面贯彻实施，确保每一部立法、每一项制度、每一条规定从制定到实施自始至终都符合宪法的规定、原则和精神。2.宪法监督中的合宪性审查。宪法监督就是特定主体通过法定程序和方式对违宪行为进行否定性评价和纠正，以维护宪法权威、保证宪法实施的制度安排。党的二十大报告强调：“加强宪法实施和监督、健全保证宪法全面实施的制度体系。”而推进合宪性审查工作则是加强宪法实施和监督的重要举措，是保证宪法全面实施制度体系中的关键一环。鉴于长期以来完善我国宪法监督制度的学术热情和现实需求，实际上，自合宪性审查这一概念被正式提出以来，学界常常是在宪法监督的意义上来理解和思考合宪性审查的性质与功能的。合宪性审查使宪法实施监督有了具体的法治化、规范化程序装置和运行机制，其合理建构和有效推进标志着我国在健全保证宪法全面实施的体制机制方面实现了重大突破和创新。从目前我国的宪法监督实践看，合宪性审查主要是依托既有的备案审查而开展的，目前在备案审查环节所进行的合宪性审查工作是显示度最高、社会各界也最为关注的领域。对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释等规范性文件进行备案审查，是宪法、立法法所确立的进行宪法监督的法定途径和方式。这项工作不仅已经运行多年、积累了丰富的实践经验，[50]而且具有较为完备的制度建构和程序规则，[51]且已取得了显著的成就和进步。例如，十三届全国人大任期五年以来，全国人大常委会接收报送备案的规范性文件共7261件，“有件必备”的目标要求已经实现，并基本实现了“有备必审”“应审尽审”。同时，按照“有错必纠”原则督促推动制定机关修改完善或者废止各类规范性文件约2.5万件。[52]尤其是合宪性审查在备案审查实践中已经浮出了水面并逐步显示出其独特的功能作用，[53]从而进一步彰显了备案审查在推进合宪性审查方面的重要作用。当然，作为一项“宪法性制度”，合宪性审查仍存在着一些亟待突破的瓶颈问题。目前在备案审查实践中所进行的立法监督工作主要限于合法性审查层面，真正基于宪法而开展的审查仍属凤毛麟角，尚未成为一种常态化的制度实践，合宪性审查自身的独特价值尚未得到充分彰显。虽然合法性审查与合宪性审查之间具有密切的内在关联，但二者毕竟在生成机理、价值功能、运作逻辑、审查标准、体制机制等方面有着诸多区别。不断推进合法性审查向合宪性审查的转型与升级，不仅是充分发挥合宪性审查制度功效、全面贯彻实施宪法的必要之举，也是将“依法立法”真正拓展至“依宪立法”、进而完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的内在要求。这就需要以既有的备案审查为基础，通过加强其制度建设和能力建设，充分挖掘和拓展备案审查的制度潜力与功效，在备案审查工作中强化审查宪法性说理与论证，紧紧围绕贯彻“有件必备、有备必审、有错必纠”的总要求，积极探索推进合宪性审查工作的体制机制和方式方法，拓展审查范围，细化审查标准，完善审查方式，规范审查流程，有效推进合宪性审查的制度化、规范化、程序化。同时，作为监督宪法实施的一种制度安排，合宪性审查发挥作用的关键就在于必须具备一定的刚性约束力。只有将刚性约束与柔性沟通有机结合起来，才能保证宪法监督产生应有的震慑力和权威性。这就需要积极进行必不可少的实践探索和制度创新，不断提高合宪性审查、备案审查能力和质量，增强审查力度，强化纠错刚性，适时启动宪法监督中的“改变或撤销”程序，坚决纠正各种违宪违法的规范性文件，以进一步增强合宪性审查的显性化、刚性化、实效化。合宪性审查在政治话语体系中的正式提出和确立，标志着我国宪法实施和监督制度的重大创新和发展，也为完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系带来了新议题和新要求；这不仅是加强宪法实施和监督的重大举措，而且是实现“以宪法为核心”的有效保障，有助于将宪法规定、原则和精神落实到具体的立法和政策形成过程之中。然而，从观念更新到制度变革之间尚需要循序渐进的演化过程，期间既要因势利导、积极推进，也要慎重稳妥、统筹规划。这就需要以现行制度和既有实践为依据，积极进行必不可少的实践探索和制度创新，科学凝练和设计合宪性审查的价值原理、适用规则、规范依据和技术方案，并在此基础上积极稳妥地推动合宪性审查的实质性发展。四、结语完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，内在于中国式现代化的历史演进过程之中，蕴含着深厚的“坚持依宪治国、依宪执政”的法治思维和宪法逻辑，展现出以“中国之制”推动“中国之治”、以“中国之治”反哺“中国之制”的国家治理图景，凸显了议题设置上的中国场域、理论建构上的中国话语、价值分析上的中国立场，是一个相关价值理念、制度规则、运作实践交织叠加的动态性演化、历时性发展、阶段性超越过程。它把原理与规范、历史与现实、经验与逻辑浓缩于同一论域之中，把为什么完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、什么是完善的以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、如何完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系等一系列重大的时代之问、理论之问、实践之问统摄于同一主题之下，关涉到中国式现代化、全面依法治国、国家治理现代化等一系列重大战略布局和时代命题。在全面建设社会主义现代化国家新征程上，应当在对中国特色社会主义法律体系生成演变的历史脉络和宝贵经验进行全面总结、系统梳理的基础上，以新的视野、新的高度对其进行规律性认知和理论性升华，以充分发挥其在治国理政中强本固基的重要作用，并为世界法治文明增添更加绚丽的中国色彩和元素。[1]习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期。[2]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[3]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[4]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。[5]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[6]黄文艺：《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系》，载《学习时报》2022年6月24日第1版转第6版。[7]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[8]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。[9]习近平：《在中央人大工作会议上的讲话》（2021年10月13日），载《求是》2022年第5期。[10]习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期。[11]习近平：《关于我国宪法和推进全面依法治国》（2018年2月24日），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第215页。[12]习近平：《关于我国宪法和推进全面依法治国》（2018年2月24日），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第215页。[13]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[14]马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学（第二版）》，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第41页。[15]习近平：《关于我国宪法和推进全面依法治国》（2018年2月24日），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第215页。[16]《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于修改人口与计划生育法涉及宪法规定问题的研究意见》，载《全国人民代表大会年鉴2021年卷》，中国民主法制出版社2022年版，第629-631页。[17]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[18]习近平：《关于我国宪法和推进全面依法治国》（2018年2月24日），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第214页。[19]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[20]习近平：《关于我国宪法和推进全面依法治国》（2018年2月24日），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第214页。[21]习近平：《在庆祝改革开放40周年大会上的讲话》，载《人民日报》2018年12月19日第2版。[22]习近平：《在法治下推进改革，在改革中完善法治》（2013年11月—2019年7月），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第38页。[23]习近平：《切实尊崇宪法，严格实施宪法》（2018年1月19日），载习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第201页。[24]习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》，载《求是》2014年第21期。[25]有学者认为，全国人大及其常委会之前在各种法律文件中对“宪法精神”这一概念的使用，基本上所指向的就是“宪法的含义”，也就是“通过对宪法的解释，可以对宪法文本做如是理解”的意思。参见张翔、梁芷澄：《“宪法精神”的历史解读》，载《中国政法大学学报》2022年第6期。如前述在修改人口与计划生育法时关于宪法精神的理解，显然就属于对“宪法的含义”或制宪原意的探究。如果在此意义上去解读宪法精神的话，那显然在每个宪法条款中都可以析出相应的宪法精神。[26]林来梵：《“八二宪法”的精神》，载《中国法律评论》2022年第5期。[27]左亦鲁：《超越“街角发言者”——表达权的边缘与中心》，社会科学文献出版社2020年版，第63页。[28]张震：《“根据宪法，制定本法”的规范蕴涵与立法表达》，载《政治与法律》2022年第3期。[29]例如，有学者认为，“反对文革和改革开放，某种意义上是‘八二宪法’精神的一体两面。”参见张翔、梁芷澄：《“宪法精神”的历史解读》，载《中国政法大学学报》2022年第6期。有学者认为，“四项基本原则无疑是宪法的核心精神。”参见刘松山：《八二宪法的精神是改革吗》，载《苏州大学学报（法学版）》公众号，首发日期为2022年12月4日。有学者认为，“我国八二宪法的精神主要就体现在其所揭橥的社会主义、民主主义和法治主义这三大基本原则之上。”林来梵：《“八二宪法”的精神》，载《中国法律评论》2022年第5期。[30]例如，正在向社会公开征求意见的《立法法（修正草案）》明确规定：“立法应当符合宪法的规定、原则和精神”。《法规、司法解释备案审查工作办法》规定：“对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的，应当提出意见。”[31]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查：理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第110页。[32]习近平：《在纪念长征胜利80周年大会上的讲话》（2016年10月21日），载《人民日报》2016年10月22日第2版。[33]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》（1954年6月14日），载中共中央文献研究室编：《毛泽东文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第329-330页。[34]《毛泽东选集》（第4卷），人民出版社1991年版，第1437页。[35]《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1983年版，第163页。[36]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日第2版。[37]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》（2022年10月16日），人民出版社2022年版，第21页。[38]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[39]习近平：《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》，载《人民日报》2022年12月20日第1版。[40]莫纪宏：《依宪立法原则与合宪性审查》，载《中国社会科学》2020年第11期。[41]关于“根据宪法，制定本法”的立法主体、立法事项的细致梳理与分析，参见张震：《“根据宪法，制定本法”的规范蕴涵与立法表达》，载《政治与法律》2022年第3期。[42]张震：《“根据宪法，制定本法”的规范蕴涵与立法表达》，载《政治与法律》2022年第3期。[43]参见王利明：《何谓根据宪法制定民法？》，载《法治现代化研究》2017年第1期。[44]张翔：《立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通》，载《中国法律评论》2021年第4期。[45]习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期。[46]参见胡弘弘：《依宪立法的再思考：“由法律规定”之宪法实施》，载《政法论丛》2021年第3期。[47]沈春耀：《健全保证宪法全面实施的体制机制》，载《人民日报》2019年12月4日第9版。[48]邢斌文：《论全国人大及其常委会立法过程中的合宪性确认》，载《中国政法大学学报》2022年第6期。[49]李飞：《全面发挥宪法在立法中的核心地位功能在法律草案统一审议中把好合宪性审查关》，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202301/246a73bd875c4e6d8ac0672623f74895.shtml，访问日期：2023年1月26日。[50]如，自2017年以来，全国人大常委会法工委连续六年向全国人大常委会报告备案审查工作情况，这不仅展示了本年度备案审查工作所取得的进展与成效，也梳理了实际工作中所取得的经验和形成的思路，从而有力推动了备案审查工作不断向纵深发展。[51]如，2019年委员长会议专门通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，对宪法和有关法律关于备案审查的内容进一步作出了具体的细化性规定。2022年，修改后的《地方组织法》，明确将听取和审议备案审查工作情况报告列为地方各级人大常委会的一项法定职权。目前正在审议的《立法法（修正草案）》，进一步加强和完善了备案审查制度的相关规定。[52]参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告——2022年12月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上》。[53]自2019年以来，各年度的备案审查工作报告几乎都披露了有关规范性文件“不合宪”的典型事例。尤其是2020年的备案审查工作情况报告首次将“积极、稳妥处理合宪性、涉宪性问题”单独列出，2022年的备案审查工作情况报告更是在体例结构上将“在备案审查工作中加强合宪性问题审查研究”作为独立部分予以重点介绍和强调，从而使“合宪性审查”成为该年度备案审查工作情况报告的一大亮点。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

法学杂志法学人物陈云良，教育部长江学者特岗教授，广东外语外贸大学法学院院长、教授、博士生导师，兼任中国卫生法学会副会长、广东省法学会卫生法学研究会会长、《法治社会》总编辑、湖南省法官检察官遴选委员会委员。曾任湖南师范大学经济法研究所所长、中南大学法学院院长、湖南省民营经济法治研究会会长、中国法学会经济法学研究会常务理事。2005年获湖南省第七届“十大杰出青年”提名奖、2014年获湖南省最具影响力法治人物称号、2019年入选教育部高等学校网络教育名师。主持教育部哲学社会科学重大课题攻关项目2项，主持国家社科基金青年项目、一般项目、重点项目各1项。陈云良教授长期从事法理学、经济法学、卫生法学研究，在《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文150余篇，获省部级奖励多项。提出的模糊法学理论、转轨经济法理论、基本医疗服务法制化理论在学界有广泛影响。1.创建模糊法学理论。认为法的模糊性是指法律所具有的归属不完全的属性，即法的类属边界和性态的不确定性。人类可以用模糊逻辑、模糊数学来解决法律的模糊性问题，通过建立模糊集合对模糊法律概念进行量化分析。在国内最早（2002）提出运营人工智能技术进行法律推理，预言未来能够实现用机器来审判。主持国家社科基金青年项目《一门新的学科：模糊法学》，代表作《法的模糊性之探析》入选中国法学创新网《法理学被引数前200名论文》（第97位），获湖南省第十一届哲学社会科学优秀成果二等奖。2.创建转轨经济法理论，引发学界热烈讨论。提出中国经济法学研究应当回归到中国社会现实，解决改革现实中的真问题，自觉区别于西方范式，消解中国经济法学正当性危机。转轨经济法的历史使命不是要通过政府来弥补市场缺陷而是要培育市场；转轨经济法的核心任务是反行政干预而不是反垄断；转轨经济法的基本功能是控权而不是授权；转轨经济法应以公平为第一价值取向。1991年根据金融诉讼的特殊性提出设立金融诉讼专门法庭，2018年中央决定在上海设立金融法院。主持国家社科基金项目《转轨经济法：西方范式与中国现实之抉择》，同名代表作获重庆市第七届期刊好作品（社科）一等奖。3.开展基本医疗服务法制化理论研究。认为获取基本医疗服务是公民基本健康权利，国家应当制定《基本医疗服务法》，使之成为“拟制公共产品”，由政府主导供给。政府应当构建基本医疗卫生服务体系、基本医疗保险制度、基本药物制度和医疗监督制度来履行积极义务，保障基本医疗卫生服务供给。提出新发传染病应当单独分类规制，成为《传染病防治法（修订意见稿）》主要修订内容。主持教育部哲学社会科学重大课题攻关项目《基本医疗服务保障法制化研究》，全面参与并有力推动了《基本医疗卫生与健康促进法》出台。代表作《基本医疗服务法制化研究》获教育部第八届高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）二等奖、湖南省第十三届哲学社会科学优秀成果二等奖、第四届中国法学优秀成果二等奖。学者感悟：揭示真相，荟萃真知，探求真理，驻守真本。推荐阅读《法学杂志》2023年第2期目录与内容提要扫码关注微信号：faxuezazhi法学杂志

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【作者】唐建国(北京市大数据中心副主任）【来源】《法学杂志》2022年第5期“数据产权专题”内容提要：树立新数据观，需要深入认识数据以及数据资源、要素、资产和资本，探索数字经济制度创新。从数据二元化结构的视角分析数据权属，进行数据权益的双层制度设计，形成以数据载体为基础、以承载的信息内容为抓手的数据权利行使结构。维护各数据主体的正当权益，确保数据交易更加稳定安全可靠，最大程度降低数据流动的权属不确定性，以此推动数字经济立法和数据要素市场化配置改革，促进数据流动共享和应用赋能，助力数字经济可持续健康发展。关键词：数字经济；数据权属；法律制度；改革实践目次一、认识数据二元化结构，构建新数据观二、基于新数据观，探寻数据权利体系三、把握权属特征，推动数据要素市场化配置改革党中央国务院高度重视数字经济发展并将其纳入国家战略，习近平总书记指出：“数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。”数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。[1]2020年发生的新冠肺炎疫情将数据要素推上新型生产资料的历史舞台。如果把数字经济比喻成蛋糕的话，数据就是面粉，用数据赋能实体经济助力降本增效，甚至创造新的数字消费需求，是数字经济的核心价值所在。如何把这块经济蛋糕做大做好，实现分配均衡和安全使用，必须要从制度规则入手，加快构建适应新生产力发展的新型生产关系。数据是具有可再生能力的新“石油”，已成为我国要素市场化配置综合改革的重要内容。聚焦规模、质量、流动、安全等方面，一场数据供给侧改革之风扑面而来。笔者结合多年来参与推动信息化建设的工作经历，根据起草制定《北京市数字经济促进条例》和促进数据要素市场化配置改革中的一些实践思考，基于新数据观，尝试从法律层面认识数据，进而厘清权属问题，以促进数字经济繁荣健康发展。一、认识数据二元化结构，构建新数据观所谓新数据观，是对数据的新认知。近年来，大数据、人工智能、区块链、隐私计算等技术的快速发展，为我们提供了看清数据真容的全新视角，进而带来定纷止争解决问题的可能。新数据观都包括哪些内容？笔者从如下方面逐层阐释。（一）概念辨析“数据”一词，英文是“data”，是指对客观事物的逻辑归纳，是用于表示客观事物的未经加工的原始素材，一般指科学实验、检验、统计等所获得的和用于科学研究、技术设计、查证、决策等数值。“信息”一词在英文、法文、德文、西班牙文中均是“information”，一般指音讯、消息、通讯系统传输和处理的对象，泛指人类社会传播的一切内容。“知识”一词，英文是“knowledge”，是指人类在实践中认识客观世界（包括人类自身）的成果，它包括事实、信息的描述或在教育和实践中获得的技能。“智慧”一词，英文是“wisdom”，是生命所具有的基于生理和心理器官的一种高级创造思维能力，包含对自然与人文的感知、记忆、理解、分析、判断、升华等所有能力。笔者认为，从数据到信息、知识和智慧，是一个从宽口径到窄口径的演变过程。一定意义来讲，无论文理科，所有学科都是一门“历史学”。历史的核心是智慧，读史使人明智，以此面对不确定的未来。智慧是人对知识的运用，而知识表现为信息的集合，信息有很多种载体，长期以来主要是书籍。随着移动互联网的快速普及，人工智能算力和算法的突破，海量数据开始出现，大数据概念横空出世。[2]爱因斯坦说：“问题不能在发生的同一层面得到解答”，大数据唤醒社会隐藏的认知盈余，基于大数据，因果关系开始让位相关关系，人们形成了一种新洞见，具备了超范围协同、超时空预判、精准调控、双向触达等解决问题的新能力，数据也成为表达信息、知识和智慧的新载体和新方式。（二）数据从资源、要素、资产到资本——形态演进和价值跃升数据，在数字经济的语境下，一般是指由具体的比特字节或者软件代码所承载表现的各种数值。在不同的生命周期，数据可以分为零次数据（原始）、一次数据（清洗）、二次数据（统计）、三次数据（研判）等不同状态。[3]数据内容按照不同的数据计量层次，可以分为定类数据、定序数据、定距数据和定比数据。[4]数据具有边际成本接近零、获得的非竞争性、使用的非排他性、价值的非枯竭性、源头的非稀缺性等特点，打破传统生产资料有限供给对经济增长的制约。数据资源是一系列乃至规模巨大的数据集和数据库表，具有潜在的挖掘价值。数据资源的产生源起于三次信息化浪潮，第一阶段是信息化建设，主要表现为开发建设大量信息系统，随之产生必要的业务数据，由用户单位在业务场景中分析使用。第二阶段是移动互联网普及，随着电子商务的广泛应用，大量个人信息和行为数据产生，数据开始流向自动驾驶、人脸识别等人工智能应用场景，出现了《未来简史》所描述的“大数据分析使得数据比人类本身更了解自己”的情形。第三阶段是产业互联网兴起，工业互联网、车联网、物联网的建设，使人人互联变为物物触达，物理空间开始数字化，主要用于机器读取且与个人无关的工业数据、感知数据大量出现，比如通过毫米波雷达扫描形成的体现三维坐标向量的点云数据，典型代表如二维码的普遍使用，我们称之为新型数据资源。数字经济开启了全球“新航海”时代，而新型数据资源，就是数字经济新蓝海中的灯塔，引领探索者去发现新大陆。数据要素是指按照统一标准体系对原始数据进行清洗、加工、治理，直接拿来可用并具有交易价值的数据资源。不是所有数据、所有的数据资源都能称之为数据要素，数据要素本质上是一块儿“熟地”，是高价值数据资源的代名词。数据资产，也称数据财产，是指由个人或企业拥有、控制或者应用的，能够为自身带来经济利益预期的数据资源，[5]具有现实性、可量化、可控性和经济性等基本特征。当前，互联网平台企业纷纷建立起自身的数据资产优势，其所掌握的数据规模、准确性、鲜活度，以及采集、分析、处理、挖掘数据的能力决定了企业的核心竞争力。数据资产管理制度体系，包括登记确权、质量评价、价值评估，以及入表（纳入资产负债表）、入股（纳入企业股权出资）、入贷（纳入金融抵押贷款）、入统（纳入经济统计体系）、入税（纳入资产税收征缴）等系列制度。如果没有上述配套制度的建立和实施，数据资产虽然现实存在，但不能得到法律层面的保障。数据资本是指将数据资产的价值折算成股份或出资比例，通过数据交易和数据流动变现为资金。数据资本化的前提是权属登记、质量评价、价值评估和交易流通。在数据资产入股方面，启迪公交（北京）科技股份有限公司成为第一个“吃螃蟹”的人，该公司于2018年6月26日由启迪科技城集团有限公司、北京公交集团资产管理有限公司、北京融沛数据科技有限公司、北京巴士传媒股份有限公司等发起成立，按照出资协议，启迪科技城、融沛数据、北巴传媒均以现金出资，公交资产公司以系统及数据资产出资。系统资产指公交e路通和定制公交两个系统的所有权，数据资产指城市地面公共车辆GPS定位数据、调度数据、车辆CAN数据，以及相关的车辆、线路、场站基础数据的使用权和唯一收益权。根据第三方评估，公交资产公司系统及数据资产的评估值为9963.19万元，使用期限为20年，占企业股权比重约为30%。由此可见，从数据资源、数据要素到数据资产，再到数据资本的逐次演进，为未来中国经济增长提供强大的资本来源。而今天的数据要素市场化配置改革和多级次交易制度，有望成为房地产市场的翻版，掀起新一轮的财富运动和更猛烈的经济浪潮。对比房地产制度，数据领域还有很多制度空白和阻碍，一切才刚刚开始。（三）数据二元化结构数据的二元化结构，可以从如下两个角度来理解。1.法律视角：载体—内容。载体是指单纯数字化的单元，狭义来讲，主要是指比特字节或软件代码，广义来看，也包括服务器、云计算中心、通信网络、带宽、交换机、路由器等网络存储和交换传输资源。有学者认为，数据与信息是“工具和本体的关系”，数据指的是物理技术上的比特流，是传递信息的工具，并依赖于代码。[6]内容是指个人信息、知识产权、算法、数据产品、数据服务等实质性成果。为此，数据权属同样具有二元结构，即分解为对载体和内容的权利，载体权属包括收集、转化、存储、修改、删除、传输、共享、开放等；内容权属包括知识产权，个人的知情权、删除权以及对内容的财产性权益。2.技术视角：信息—价值。基于隐私计算和区块链技术，我们可以对数据的内容进行加密处理，形成匿名化、去标识化，而将大数据背后的计算价值进行释放和流动，这一点正是北京市探索新型数据交易范式的基础理念，即“数据可用不可见、用途可控可计量”，据此，北京国际大数据交易所（以下简称“北数所”）开发了IDex数据交易系统，搭建起“原始数据不出域、交易数据使用权”的数据流动公共服务平台。二、基于新数据观，探寻数据权利体系商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。”只有确定的权属，才能有稳定和公平的交易。为构建有序的数据要素市场，培育风清气正的数字经济环境，应当从法理上明确数据权属，如此才能避免对数据权益的无序追逐。（一）国内外数据立法评析近年来，一些发达国家或地区出台了一系列数字经济制度规则，如欧盟《通用数据保护条例》《非个人数据自由流动条例》《数据治理条例》《数据法案》，英国《数字经济法（2017）》以及《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）等，其中“促进发展、兼顾安全、激励创新、审慎监管”的价值立场和相关国际规则值得关注，由于国体、文化和产业基础不同，欧盟国家在数据流动和个人数据保护方面偏于保守，而美国趋于开放和霸权色彩，鼓励其企业全球化布局。我国没有全面系统的单独数据法，《民法典》《电子签名法》《网络安全法》《电子商务法》《反垄断法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律，仅有一些原则性或者局部规定。在国内的司法实践中，对于数据领域的法律纠纷，如仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等，基本适用《反不正当竞争法》及相关司法解释。总的来看，这些数据相关立法有两大特点：一是大部分是从规范的角度提出底线和红线要求，如对数据处理者在数据分类分级、数据出境审查、市场竞争等方面，均设定了游戏规则和相应义务，而界定权属等促进发展的内容相对较少，为地方立法和行业立法提供空间。二是关于数据内容的立法相对较多，比如个人信息保护法以及专利、商标、著作权等领域立法，关于数据载体的立法，特别是数据收集、登记、治理、共享、开发、利用、交易、评估、资产化、争议解决等数据行为中的权利义务关系，没有清晰全面的调整规范。笔者认为，我国数据立法滞后原因主要是三点：一是立法本身具有滞后性，且是一种需要限制的权力，正如英国学者哈耶克所说，“立法是人类所有文明中充满了最严重后果的发明之一，但法律本身却不是被人类发明出来的，立法赋予了人类以一种威力无比的工具”。[7]二是东西部地区存在发展的不均衡现象，国家层面立法时机尚未成熟。三是数字技术发展日新月异，学术界和立法者对数据活动中存在的问题、生成的原因、解决之策、利弊权衡以及发展趋势等，尚未形成共识。2021年以来，以《浙江省数字经济促进条例》《广东省数字经济促进条例》《河南省数字经济促进条例》《河北省数字经济促进条例》《广州市数字经济促进条例》《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》《重庆市数据条例》《浙江省公共数据条例》为代表的数字经济地方法规密集出台，对“数据”的采集、汇聚、共享、开放、交易等行为设定了权利义务关系，明确了数据的人格权、财产性权益。总的来看，地方数字经济和数据立法近年来明显加快，并将制度创新作为带动区域数字经济发展乃至构筑区域竞争优势的重要引擎，但是由于这些法规层次仅限于地方事权，容易出现同类数据的权属不一的立法认识分歧，且对于跨区域的数字经济活动，可能引起属地主义和属人主义的适用范围乃至司法管辖权争议。（二）数据权属研究笔者认为，根据数据本身的特性，数据权应当是一项单独的权利体系，多维视角下，数据权涵盖主权、公权和私权三大范畴，[8]数据具有多重权属特征。1.主权。国家主权是一个国家在国内的最高权力和在国际上的独立自主权利。数据作为网络空间的重要元素，已成为国家基础性战略资源，与自然资源、信息资源、智力资源同等重要，数据主权的概念应运而生。虽说网络无国界，但是公平正义、诚实信用等法律制度和普世精神还是绝大多数人所倡导和遵循的，绝对自由和无政府主义不是主流价值观，从网络传输节点、数据存储地点、信息服务主体、网民行为习惯和网络文化价值的实际来看，都带有鲜明的地域特点和主权国家色彩。另外，数据关乎国家安全，数据安全上升为国家战略，如果特定人类族群的大规模基因数据被泄露公开，有可能会加快“量身定制”生物武器的研制进程。参考国际法的理论，数据主权表现为数字空间独立权、数据跨境平等权、数据司法管辖权和网络侵略自卫权四项权力。2018年3月，美国特朗普政府颁布《澄清境外数据的合法使用法》（以下简称“云法案”），其中规定，在美国政府提出要求时，任何在云上存储数据的美国公司都要将数据转交给美国政府。而位于美国境外的公司，只要被美国法院认为“与美国有足够联系且受美国管辖”，也适用上述规定。此外，公司位于美国境内但是数据中心在境外的企业，也必须遵守此要求。与此相对，2018年5月，欧盟出台《通用数据保护条例》（以下简称“GDPR”），提出建立数据跨境白名单国家认证制度。2018年3月，欧盟委员会发布立法提案，拟调整对大型互联网企业的征税规则，依据这项提案，任何一个欧盟成员国均可对境内发生的互联网业务所产生的利润征税，而依据现行规则，互联网企业只需在总部所在地一次性交税；2019年7月11日，法国参议院通过了数字税法案；2020年3月11日，英国政府宣布，将从4月1日开始对亚马逊、脸书和谷歌在内的众多美国科技巨头征收2%的“数字服务税”。为了维护国家主权、安全和发展利益，2021年6月，我国正式颁布《中华人民共和国数据安全法》，其中规定：“任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。”国家对本国数据行使主权展示了国家的独立性和自主性，对数据控制权和管辖权的高度重视，对于有效解决大规模数据安全问题，以及打击数据恐怖主义、跨境数据犯罪等具有重要意义。为此，数据跨境、司法管辖、税收征缴等方面的制度设计，属于典型的国家事权，地方立法无权涉及。2.公权。公权可以界定为以政府部门、法律法规授权的组织为实施主体，以公共利益最大化为价值取向，依靠行政强制力维护公共事务参与秩序的一种集体性权力。公权主要涉及行政法律关系，由一系列行政法律或法规调整规范。数据公权是由传统公权主体依法履职所衍生，以公共数据为行使权力的对象，以公共数据的汇聚、管理、使用、评价为主线，以服务于社会治理为最终目标。研究数据公权，首先要合理界定公共数据的范围。一般而言，公共数据类似空气和水，具有公共属性。对于公共数据的界定，目前学术界主要有三种分类：一是政务数据，主要是由财政经费保障，依法履职收集的数据（如法人数据库、自然人数据库、空间地理资源数据库），以及在信息化建设过程中产生的电子政务数据（如电子证照库），乃至依法购买的一些社会数据，这些数据相当于个人和市场主体的数据权利让渡。二是政务数据+公共企事业单位数据，在前者基础上，增加供水电气热、交通、医疗、通信等公共服务企事业单位掌握的数据。三是凡不涉及国家秘密、商业机密和个人隐私的，具有公共利益价值的数据，在前两者的基础上，也包括互联网平台企业等数据处理者的数据。笔者认为，三种分类方法各有利弊，鉴于公共数据的公益性，将公共数据范围划得小一点儿，有利于促进社会数据市场化交易；范围划得大一点，有助于推动公共数据主动开放和依申请开放，促进数据红利的最大化释放。考虑到公共服务企事业单位和其他市场主体的复杂性，以及国有资产和企业资产的自主决定权问题，从准确把握数据公权内涵的角度，《北京市数字经济促进条例（征求意见稿）》第16条规定采取了公共数据的第一类认定标准。将其界定为本市各级国家机关、经授权具有公共管理职能的组织在履行公共职责和提供服务过程中收集和产生的，依托计算机信息系统记录和保存的各类数据。笔者认为，数据公权的内容包括六个方面：一是政府部门为了公共利益的需要，对社会公众行使的数据收集权，比如新冠疫情防控期间，国家和地方政府基于大数据技术开发健康码信息系统，依据《突发事件应对法》等法律法规，采集公民的个人基本身份信息、手机号码和位置信息等，在流行病调查、密接排查、出行防控等工作中发挥了积极作用。一般而言，政府部门在收集数据之前，应当明确告知收集数据的目的和用途，保障相对人的知情权。二是为了降低采集数据的成本，避免重复采集数据，由数据收集权所派生，实现不同层级国家机关和不同行业部门之间基于履职需要的数据共享权和义务。三是在成功收集数据的基础上，政府部门自然而然形成的存储、复制、传输等数据管控权。四是由于初次收集的原始数据在字段完整性、内容真实性、更新频次、存储格式方面往往存在一定的质量瑕疵，或者需要与其他来源的数据进行字段补充和比对校核，以提高数据项的使用价值，收集数据的政府部门往往需要对这些数据进行加工处理，为此相应享有数据处理权。五是为了正常履职或者提升精细化管理效能，政府部门必然需要使用数据，这就产生了数据使用权。这里的使用也包括征用，比如2022年2月欧盟发布的《数据法案（草案）》第五章提到，公共部门机构和工会机构在特定紧急情况下可以使用企业持有的数据。六是在不侵害国家秘密、商业秘密和个人隐私的情况下，政府部门对于利用财政资金处理形成的数据资产，致力于社会公共利益最大化，具有数据开放权和义务。2007年4月，我国颁布实施《政府信息公开条例》，建立政府信息主动公开和依申请公开制度。数据开放源于信息公开，但内涵和范畴有所不同，数据开放，既是权利也是义务，对于引导带动社会数据开放具有积极意义。目前国家和地方均建立政务数据开放网站，将大量的公共数据进行无条件开放和有条件开放。应当说，数据的公权力在行使过程中必须坚持依法行政、接受监督、法无授权不可为、法定职责必须为的原则，如此才能抑制公权力被滥用。3.私权。私权主要由民法制度来确认、保护和规范。我国《民法典》明确了人身权和财产权两大权利体系。按照民法理论，人身权与民事主体的人身不可分离，没有直接的财产内容，具体包括人格权和身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、知情权、隐私权和信用权等；身份权包括亲权、配偶权、亲属权以及知识产权中的身份权。财产权包括物权、债权和知识产权中的财产权利。数据是新型生产资料，无论载体还是内容，均具有财产权利属性，其承载的内容，如果涉及自然人、法人和其他组织的权益，也具有相应的人身权特征。在我国《民法典》制定过程中，很多专家呼吁对数据权属和权益类型进行界定，然而，考虑到数据本身的可复制性、多主体性与民法中物权具有的特定性、排他性不相协调，国家立法层面最终没有对数据权属作出明确规定。2021年6月，深圳市颁布国内首部数据领域的地方性法规《深圳经济特区数据条例》，第3条规定：“自然人对个人数据享有法律、行政法规及本条例规定的人格权益。”第4条规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”这部法规第一次提出了数据的人格权益和财产权益，但只是对个人数据中的人格权和数据处理者的数据财产权进行了规定，回避了个人数据的身份权和财产权以及法人数据的人身权等存在较大争议的问题。随着各行各业数字化转型步伐的加快，大量的数据得以产生和沉淀，形成丰富的“矿藏”资源，一方面，任何合法的数据收集、清洗、加工等数据处理行为，都是劳动者的增值活动，劳动者应当享有财产权益。另一方面，个人数据具有商业价值，商家利用人工智能技术可以精准推送广告、销售金融产品乃至商账催收，非法获取和使用个人数据已经形成“黑色”产业链，保护个人数据权益成为数字经济发展的重中之重。在网络游戏乃至在元宇宙的世界里，“数据人”“虚拟人”“虚拟财产”“NFT同质化代币”“DIFI去中心化金融”等概念，进一步将数据私权推向新的高度。为此，数据私权应是财产权和人身权的综合体。为此，构建一个开放且具有弹性的私权体系，已成为大数据时代的迫切要求。（1）财产权。要想从法律层面研究数据财产的权利，先要从经济角度分析数据财产的价值问题，进而明确数据财产权利有哪些、归属于谁。首先，关于数据财产价值。数据财产价值必须要落在商品这一形态，如脱离市场活动和劳动创造，泛泛谈论数据价值没有意义。数据商品可能是一个收集原始记录的数据库表、经过人工标注的数据集或者是经过大规模训练之后的算法模型。数据商品拥有具体劳动（指生产目的、劳动对象、所用工具、操作方法、生产结果都各不相同的劳动）和抽象劳动（指无差别的一般人类劳动）二重属性，数据商品的价值也包括使用价值和交换价值两个方面。数据商品使用价值，指的是数据商品能够满足人们某种需要的属性，由其自身的规模、质量、稀缺性、更新频次、应用场景等属性决定。数据商品交换价值，与生产该商品的社会必要劳动时间成正比，与生产它的社会劳动生产力成反比，也就是说等量劳动交换等量价值，数据商品的价值在现实中主要通过市场交换的价格来体现，正如马克思在《资本论》中指出的：“从商品到货币是一次惊险的跳跃。”应当说，正是人类的劳动，将数据“矿产”资源从离散、沉睡的状态唤醒，进而成为生产要素乃至商品，才真正具有了数字经济的生产资料意义。孟子曰：“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”当前，建立数据财产制度的社会呼声越来越高。在北京市数字经济立法调研中，奇安信公司认为，如果完善企业会计制度，将数据财产纳入资产负债表，列成日常投资项目，进行经营成本摊销，将极大调动社会层面的数字经济投资热情。为了加快数据资产化进程，《北京市数字经济促进条例（征求意见稿）》第21条提出：“本市探索建立数据生产要素会计核算制度，推动数据生产要素资本化核算，激发企业在数字经济领域投资动力。推进建立数据资产的登记和评估制度，支持开展数据入股、数据信贷、数据信托和数据资产证券化等数字经济业态创新，培育发展交易撮合、评估评价、中介经纪、托管运营、合规审计、争议仲裁等数据服务市场。”其次，关于数据财产权利。数据财产权利主要是指数据处理者对原始数据资源进行劳动创造所形成的财产性权益。数据财产权不是物权，由于可以低成本复制，不具备一物一权、对世权的属性，照搬物权中的所有权提法是有问题的；数据财产权也不等同于知识产权，由于数据的二元化结构特征，除少量与《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》保护客体存在交叉以外，其内容部分只有能够上升为知识创造的，才能纳入知识产权保护体系，大量其他类型的结构化数据以及非结构化数据仍然无法纳入保护范围，且载体部分的保护明显缺失。数据财产权应当与物权、债权、知识产权相独立，被单独列为一种财产权利。作为数据财产权的对象，数据商品包括数据内容、数据载体、劳动增值三要件。数据权利主体包括数据载体拥有者（一般为数据处理者）、数据内容拥有者两个主体，就数据内容而言，如果是个人信息、私有财产之外的一些公共性质的东西，如地球气象、自然资源、公共环境、科学技术、文化知识、城市基础设施等，可以视为全民所有或者归为无主不受法律保护。数据财产权既可以是独有权利，也可能是共有权利，主要取决于数据内容的主体与载体的主体是否为一体，数据内容的权利属性如何，私有还是公有，以及内容权利人是否让渡或者放弃权利。总的来看，数据处理者控制数据载体，进而控制数据内容。这一点类似画家进行人体素描，画作属于画家，但不能侵害模特肖像权，如果公开发表应当得到模特的许可，并支付一定的报酬。欧盟公布的《数据法（草案）》，肯定了数据共同生成者拥有访问权、使用权，让用户和服务产品的供应商在获取数据方面处于平等地位。回到日常生活，每天都有大量的网民在抖音平台发布自己创作的短视频，在微信自媒体公众号发表创作文章，在全民K歌App上传公开自己演唱的歌曲，在《原神》网络游戏中提升角色的冒险等级和装备水平，不一而足。这些数据内容的所有权归作者，作者可以决定是否发表、修改和删除，但是这些数据载体都经过互联网平台企业的技术处理并存储在其公有云，数据处理者有足够的算法能力对这些数据内容进行价值挖掘，而作者很难脱离网络平台将数据内容下载到自己的电脑或移动终端，更难以迁移到其他类似平台，互联网平台也可以主张，如果没有我们提供的平台服务，数据内容的创作和权属也无从谈起。电子病历、医疗影像是高价值的医疗健康数据，医院的工作人员对病患的健康信息和诊疗信息进行记录并数字化存储，就每一份电子病历、医疗影像而言，其财产权归病患和医院共同所有，病患拥有个人基本信息，花钱看病视同购买了医院医生的诊断结果，主要涉及病患的人身权，其个人诊疗过程和结果，在大数据条件下，对新药研发、诊疗方法改进和医保费率调整具有商业开发价值，也具有了财产权属性；医院拥有数据载体和医生的诊断结果，并实际控制电子病历。如果医院对电子病历数据进行商业化开发，应取得病患的授权或者支付一定的报酬，当然如果医院进行了匿名化处理，利用大数据技术进行人群活动和病理演化统计分析的话，则淡化了数据具体内容，强化了数据载体和大数据的计算价值。这一做法是符合我国《个人信息保护法》规定的，该法在适用范围部分，已明确把匿名化处理后的信息排除在个人信息之外。再举一例，道路基础设施和电子地图是重要的智能网联汽车的训练数据，国内外自动驾驶汽车企业都需要上路测试并收集数据，有的通过毫米波雷达方式，还有的通过摄像头方式。由于城市道路属于城市公共交通基础设施，上路测试需要经过交通管理部门审批，一般而言，自动驾驶汽车企业收集的数据都归自己所有，后来者要想获得此类数据，要么自己申请上路审批重新收集，要么出资购买。2022年2月24日，清华大学智能产业研究院联合北京市高级别自动驾驶示范区、北京车网科技发展有限公司、百度Apollo、北京智源人工智能研究院共同发布了全球首个基于真实场景的车路协同自动驾驶数据集，向境内用户提供开源下载使用，能够有效服务科研、产业、政府机构，有效协同各方进行车路协同研究、产业落地和市政规划建设，促进我国车路协同发展。[9]数据财产权人应当对数据财产拥有所有权，具体体现为占有、处理、收益和支配权，按照《数据安全法》《个人信息保护法》相关规定，数据处理活动主要包括：收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除8种情形。关于是否承认数据财产所有权，学术界存在分歧，不主张所有权的人，主要理由就是数据可以低成本复制且公开后无法有效管控，应当归入公共产品范畴。从促进数字经济发展、激发数据价值挖掘的角度，应当支持数据财产所有权人，特别是支持数据处理者（也包括自然人）主张财产性权利，只有这样的制度设计，才能促进数据要素的有效供给。我们也鼓励数据处理者通过合理支付报酬、让渡数据可携带权和使用权等民事合约方式，取得数据内容所有者的许可，促进数据红利的合理分配。在《北京市数字经济促进条例（征求意见稿）》第20条，我们尝试进行这样的制度设计，“除法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定外，单位和个人对其合法收集的数据，可以依法存储、使用、加工、传输、提供、公开等，其所形成的数据产品和数据服务的财产性收益受法律保护。”另外，我们也在立法中强调，数据处理者要坚持技术向善理念和合理注意义务，即数据使用行为的正当四性：来源正当、行为正当、使用场景正当、传输存储正当，在此不再赘述。最后，关于数据财产所有权的实现。设立和实施数据财产所有权制度，必须要解决唯一性问题，这就需要配套建立数据财产确权制度，辅以登记、公示、变更、撤销以及调解仲裁等利害关系人争议解决机制，保障数据财产和权属的有序流转。在不能进行数据有效确权保护的情况下，数据的每一次开放和复制，就是一次数据控制权转移和权益减损，导致数据所有权无从实现。随着区块链和电子签名技术不断成熟，通过安全认证的技术手段进行数据财产登记是一种有效的确权方式，虽然任重道远，但充满希望。北数所基于隐私计算和区块链技术，搭建数据登记服务系统，2021年11月在全国率先推出数据资产凭证，开辟了交易平台体系内数据确权的先河。2021年6月份，蚂蚁鲸探发行了敦煌系列NFT，九色鹿王和敦煌飞天各发行8000份，共16000份数字藏品，NFT+敦煌元素+蚂蚁链+支付宝+付款码赋能，每个仅需要10个支付宝积分和9.9元，这两款皮肤瞬间被抢光。国信优易数据股份有限公司于2019年开始探索实施数据水印技术，对通过其交易平台流转数据打上确权标识。基于北京市政务数据目录区块链的实践（后文详述），建议建立全社会层面的数据财产登记流转溯源链。每个上链主体都可以看到自己产生哪些数据财产，各类数据财产的传输路径和接收主体，他人将这些数据财产用作哪些用途，完整的链条清晰可见，由此，数据的删除权、携带权也可以实现。一般而言，数据财产生产者、拥有者是所有权人，数据接收者和数据处理者是数据财产使用权人；如果数据所有权人保证其将数据财产独家转让后自己不再保留备份，数据接收者即是所有权人；数据处理者也可以成为新的数据所有权人，前提是获取渠道合法合规，但仅对其劳动增值部分拥有权属。（2）人身权。随着《个人信息保护法》的颁布实施，与个人特性密切相关的生物识别数据、与社会其他主体交互产生的行为数据，以及属于个人知识产权的成果，都可能成为数据人身权的保护对象。如前所述，数据二元化结构表明，数据内容的权利主体主要享有人身权利，而数据载体的权利主体即数据处理者主要承担义务。笔者结合对《个人信息保护法》相关内容的理解，尝试从人格权和身份权两个方面进行分析。在人格权方面，个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权、可携带权，有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理；与个人主体特性密切相关的数据内容权利，必须要通过对载体的控制得到实现，行使个人信息查阅、复制、转移、核实与更正、补充、撤回同意、删除的权利。而数据处理者应当履行相应的义务，比如：保证个人信息的质量、安全；以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知信息处理规则，并解释说明；应个人信息处理者的要求删除个人信息；不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息；不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。《个人信息保护法》侧重阐述个人的权利和信息处理者的义务，从权利与义务一致性来看，还应指出个人的义务和信息处理者的权利。在身份权方面，2021年10月28日，脸书公司宣布，将把公司名称改为“Meta”，其CEO马克·扎克伯格表示，元宇宙是下一个前沿领域，“下一个平台和媒介将是更加身临其境和具体化的互联网，你将置身于体验之中，而不仅仅是作为旁观者，我们称之为元宇宙。”这个脱胎于网络游戏的超越宇宙，或者说平行宇宙，不仅是一个新概念，而是去中心化的世界。数字创造、数字资产、数字市场、数字货币，支撑了整个元宇宙的经济体系。[10]还有数字社区，将来会有越来越多的人沉浸在这个数字空间，这个空间里，每个人都会有一个虚拟身份，现实社会中人的身份行为，如宪法赋予公民的基本人权，选举与被选举、言论游行集会结社自由等，都可能会迁移、孪生乃至原生到这个数字世界。围绕数据身份权的制度设计，目前看还有点儿遥远，国内外的立法还是空白，相信技术的突破会不断将幻想变为现实，乃至颠覆我们今天的认知和想象力，一切不是没有可能。三、把握权属特征，推动数据要素市场化配置改革2018年以来，北京市启动实施大数据行动计划，加快建设新型智慧城市，努力打造全球数字经济标杆城市，数据全流程管理和开放利用是其中的重要内容，笔者有幸亲历工作一线，参与并推动了公共数据治理、开放应用、授权运营、评估评价、北数所组建等重点工作，现将一些经验做法进行总结。（一）基于区块链技术进行登记——实现数据财产唯一性确权信任是第二代互联网的特征，区块链是价值互联网的基石。[11]基于P2P网络、数据加密、时间戳、智能合约等技术架构，区块链具有数据真实可靠难以篡改和去中心化两大特点，可以帮助建立数据资产信任体系，解决数据财产的唯一性认定难这一长期制约数据财产所有权制度实施的技术问题。案例1：政务数据目录区块链。为了建立全市政务数据的基本台账，推动数据汇聚、共享、开放和应用，2019年10月，北京市经济和信息化局（以下简称“市经信局”）在全国率先启动建设目录区块链项目，基于以太坊Fabric超级账本搭建联盟链，建立“职责—数据—库表”三级数据目录体系，以部门三定职责为根基逐一梳理建立“职责目录”，对应形成全市“市—区—街”数据目录、信息系统台账，并在目录区块链上进行注册。2022年以来，北京市大数据中心依托“长安链”底层架构和区块链试验算力平台，对目录区块链进行全面升级和数据迁移。目前，市级层面，80个市级政府部门、1552个信息系统、9641条职责目录、107799条数据目录完成上链；区级层面，726个区级部门、1149个信息系统、59537条职责目录、197283条数据目录实现上链；北京市大数据平台累计汇聚371亿条政务数据，支撑领导驾驶舱、疫情防控、社会信用、一网通办等155项重点业务应用。通过目录区块链，北京市在国家机关体系内确定了各类政务数据源的归属和责任主体，明确了数据内容、更新机制、共享开放属性，并与产生数据的信息系统进行挂接，将“依职责产生数据、数据目录上链不可更改、高频数据依据智能合约自动共享”的理念落到实处，实现了业务数据分布式存储、高频共享数据集中式汇聚，目录区块链在北京市大数据行动计划中发挥了“定海神针”作用。案例2：社会数据交易登记系统。我国《数据安全法》第33条规定，“从事数据交易中介服务的机构提供服务，应当要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录。”由此可见，数据交易服务商是提供数据财产确权服务的重要主体。2021年9月30日，北数所基于自主知识产权开发的数据交易平台IDeX系统上线。该系统是国内首家利用综合数据技术、探索数据交易创新模式的新平台，依托在隐私计算、区块链及智能合约、数据确权标识、测试沙盒等领域的技术优势，构建新型数据交易系统。该系统面向会员单位，本着在先申请、形式审核、社会公示的原则，为拟上架交易的数据产品提供发布主体和内容登记服务，在数据交易、资金结算、资产交割等环节具备时间戳功能，实现行为确权抗抵赖且可追溯。目前，IDeX系统上架涵盖数据集、数据报告、数据服务等多种形式的数据产品超过500项，数据交易调用量达到1300TB。在国家尚未建立数据权属制度的情况下，北数所通过上链上系统的登记机制，在全国率先探索了数据财产确权的市场化方式，给出了“北京方案”。（二）无条件开放公共数据——公共机构让渡数据财产所有权或使用权为了全面深入推进政府信息公开，通过公共数据开放赋能经济社会发展，2019年10月，北京市大数据工作推进小组办公室印发实施《关于通过公共数据开放促进人工智能产业发展的工作方案》，2021年1月，北京市大数据工作推进小组办公室印发实施《北京市公共数据管理办法》。根据上述政策要求，北京市公共数据开放分为无条件开放和有条件开放两种，其中无条件开放是一种普惠型的数据供给方式，市经信局通过发放问卷、座谈交流、窗口服务等方式收集社会公众和企业对政府开放数据的需求，并将需求反馈至各相关单位，组织编写年度公共数据开放计划，通过市公共数据开放平台（前身是2016年底上线的市政务数据资源网，2022年初更名，由北京市大数据中心负责日常运维）向社会公众无条件开放公共数据。目前，北京市政务部门和区政府共114家单位面向社会无条件开放了13230个公共数据集，563279个数据项，10854个数据接口，59.86亿条公共数据，包括政务服务、交通出行、气象卫生、财税金融、城市管理、车路协同自动驾驶、人工智能训练等热点领域的约1.48亿条高价值公共数据，对于上述数据，社会公众可以下载获取或调用接口服务。为了支持全社会做好新冠疫情防控，市经信局、北京市大数据中心在健康宝生产数据库的基础上，推出服务数据库，两年来，为睿家科技、首信、百度等从事图像识别、门禁闸机和重大活动保障的40余家单位提供“健康宝”数据服务，累计向AI智能终端提供接口调用5.35亿次，支持安装1.64万个智能终端设备，服务3105个应用场景，初步估算带动人工智能产业规模超过10亿元。笔者认为，公共数据是新型国有资产。公共数据无条件开放就是公共机构让渡数据财产的所有权或使用权，其意义不仅仅在于打造透明型政府和服务型政府，更重要的是让数据取之于民，用之于民。可以说，数据开放程度是区域营商环境的重要内容，数据开放就是为数字经济注入源头活水，让社会公众和市场主体无偿、便捷地获取并增值开发这些数据，实现“放水养鱼”和数据招商。数据开放不应局限在公共机构和公共数据，如果能够将社会主体和社会数据组织起来，汇成数据开放的洪流，聚成数据开放的风暴，那才是更具改革意义的数据红利供给。当前北京市抓住“两区”建设的政策机遇，正在探索建设数据特区，打造新的数字经济区域增长极，正如《北京市数字经济促进条例（征求意见稿）》第19条规定：“本市探索在中国（北京）自由贸易试验区设立特定区域，鼓励多方数据导入和融合应用，允许区域内企业开展新技术、新产品、新服务的研发、试验和示范应用，建立适应数字经济特征的新型监管体系。”当然，我们也要看到某些公共数据财产可能会存在共有权的问题，大规模开放会造成多方数据融合后的数据敏感度提升，为此，推进数据开放必须要坚持安全合规和风险评估，采取必要的技术处理措施，避免给公共利益和第三人权益造成“误伤”。（三）授权运营金融公共数据专区——推动数据财产所有权和经营权分离2020年6月，北京市大数据工作推进小组办公室发布《关于推进北京市金融公共数据专区建设的意见》（以下简称《意见》），明确提出依托市大数据平台建设金融公共数据专区（以下简称“金融专区”），通过授权运营的方式面向社会提供社会公共服务。经北京市政府批准，市经信局与北京金控集团于同年8月份签署授权运营协议，其中约定，市经信局牵头负责政务数据的汇聚和整理，北京金控集团负责投资、建设、运营金融专区，在政府部门监管下推动政务数据产品服务研发和应用场景拓展。金融专区是全国首个公共数据授权运营的试点项目，通过数据汇聚、接口汇通（调用敏感数据需要得到权益人授权）两种方式，累计归集企业注册登记、税务、社保、医保、公积金、不动产、政府采购等1799项政务数据，累计超20余亿条，覆盖全市250余万市场主体，并依照业务类型实现按日、按周、按月稳步更新。按照网络安全等级保护三级的要求，北京金控集团旗下金融大数据公司将金融专区建成涵盖基础设施层、数据层、平台能力层、业务支撑层和应用层的金融科技基础设施，结合联邦学习等隐私计算算法，实现了在“原始数据不出域”的前提下，支撑金融创新应用开展。截至2022年4月30日，金融专区支撑北京贷款服务中心登记业务申请共48350笔，意向贷款金额约2031.92亿元；审批通过42107笔，涉及金额约1768.23亿元，其中信用类贷款金额456.13亿元。支持在京商业银行实现普惠金融产品落地，如与工商银行北京分行联合开发的“惠e贷”、与中国银行北京分行联合开发“中银企税通宝”等信用贷产品，年化利率为3.85%，两款产品累计为近1000户在京小微企业推送授信额超20亿元。从数据权属角度来看，金融专区的创新点主要体现在公共数据授权运营，或者说公共数据财产所有权与经营权的分离。首先，金融专区所有权属于北京市政府。按照《意见》要求，金融专区是北京市大数据平台的组成部分，而北京市大数据平台是北京市政府授权市经信局组织建设，大量的政务数据无条件汇聚到北京市大数据平台，成为市级国家机关和市区两级国家机关的数据共享载体，为此，金融专区与市大数据平台均具有国有资产属性。其次，金融专区经营权下放市场主体。为了发挥市场在数据资源配置中的决定性作用，更好地实现政务数据对实体经济的赋能，市经信局代表市政府通过签订授权运营协议的方式，将金融专区数据财产的“用益权”委托北京金控集团——这一金融领域市属国企行使，专区运营单位有权占有、加工、使用金融专区数据，并取得合理收益；金融机构等市场主体可以使用金融专区的数据产品和服务，通过与自身业务数据融合应用训练算法模型，创造出新的数字金融产品。最后，金融专区运营单位应当接受行业监管。《意见》明确要求，运营单位不得对外转让金融专区的原始数据，并确保数据安全合规使用，在金融创新应用中符合国家和本市金融监管政策。两年来，在各方的指导和监督下，金融专区进入稳健运营的良性轨道，已经成为北京科技金融的重要基础设施，在首都营商环境和社会信用体系建设中发挥越来越大的支撑作用。（四）创造新型数据交易范式——推动数据财产使用权交易为打造全球数字经济标杆城市，解决数据要素流动的瓶颈问题，2021年3月31日，在北京市经信局、金融局、市委网信办、朝阳区政府的组织和支持下，金控集团会同京东集团、微芯研究院、华控清交公司共同发起成立了北数所。北数所基于数据二元化结构的新数据观，发挥首都科技创新和数据资源优势，在全国率先推动并引领“可用不可见、可控可计量”的新型数据交易范式。一年来，北数所以合规管理、促进交易为导向，发布《北京数据交易服务指南》，形成覆盖数据交易方式、交易安全、跨境流动等交易全链的规则体系；建设数据运营商体系和数据经纪商体系，并形成包括交通、气象、能源、公共数据专区、运营商、人工智能等六大社会数据专区；探索金融、医疗、商业、数据跨境等标杆应用场景，如与商业银行创新“业主贷”模式，双方将高价值数据密文计算后，将明文结果回传至银行，完成“业主贷”的发放，实现了用户信息保护，提升了银行风控和审批的效率；建设国内首个服务跨境场景的数据托管服务平台，在满足合规要求的前提下，试点开展跨境数据合规托管工作。笔者认为，新型交易范式的实践意义体现在两方面。首先，搁置争议共同开发数据财产价值。在国家尚未明确数据权属制度的情况下，对于存在数据共有权的利益分配分歧的，特别是可能存在个人信息保护主张的，北数所能够基于隐私计算析离数据具体内容，搁置或者淡化数据内容权利主体的担忧，把数据背后的计算价值先释放出来。类似于存在历史性的权属争议房产，在司法判决最终下达前，让房子先用起来以满足社会的财富创造需求，对于房产租赁形成的资金，可以先提存再分配。应当说，这是一项绕开权属争论，促进数字经济发展的务实之举。其次，把数据财产使用权作为数据交易的主要标的。数据交易不同于物权交易，无论不动产还是动产，商品交付意味着物品所有权的转移，卖方不再占有商品，买方取得商品的绝对控制权，社会上流动的还是一件商品。对于数据财产或商品交易而言，一般情况下，卖方将数据商品复制N份卖出，自身还会保留原件，社会流动的数据商品变为1+N，流动频次与社会数据总规模呈现正相关关系，总体上表现为社会数据财富的倍增扩张。数据使用权交易，如同用户购买Office软件，表面上看用户得到一张光盘和软件驱动程序，其实用户购买的只是软件使用权，而不是微软公司的软件源代码或所有权。我们不排除存在卖方将数据财产的所有权进行交易的情形，但是卖方必须要保证买方取得数据财产的唯一控制权，即自身删除原始数据，这种情况在目前来看还没有成为社会主流，基于区块链技术开发的数字资产交易平台，最终要取得官方的合规性认可，目前看还有一段较长的路要走。[1]数字经济的定义，摘自我国《“十四五”数字经济发展规划》。[2]2013年，英国作家维克托·迈尔—舍恩伯格和肯尼斯·库克耶出版《大数据时代》一书，标志着大数据时代的开启。[3]安顺市大数据发展管理局、贵州省邮电规划设计院有限公司：《城市数据运营：开启数据要素价值释放的钥匙》，社会科学文献出版社2021年版，第19、21、23、24页。[4]郝海、崔晓迪、刘伦斌、李静：《统计学》，清华大学出版社2015年版，第43页。[5]数据资产属于会计学范畴，数据财产属于法学范畴，两者概念有所不同，但语义指向的对象基本一致，工作实践中一般以数据资产表述为主，笔者在本文中不做严格区分。但在涉及数据权属的部分，笔者从法律的视角，主要使用数据财产的表述，进而阐释数据财产权、数据财产所有权。[6]参见梅夏英：《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》，载《华东政法大学学报》2017年第5期，第46页。[7]［英］弗里德利希·奥古斯特·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第246页。[8]安顺市大数据发展管理局、贵州省邮电规划设计院有限公司：《城市数据运营：开启数据要素价值释放的钥匙》，社会科学文献出版社2021年版，第101页。[9]“亦庄贡献”全球首个车路协同自动驾驶数据集正式发布，https://www.sohu.com/a/525241317_121106842，访问日期：2022年8月9日。[10]赵国栋、易欢欢、徐远重：《元宇宙》，中国出版集团中译出版社2021年版，第99页。[11]赵刚：《区块链：价值互联网的基石》，电子工业出版社2021年版，第1页。分享本文：点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：faxuezazhi本刊微信二维码：

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https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016806a495e.

碳中和背景下我国碳市场公众参与法律制度研究【青年法苑】10.杨丽美

【作者】张

【作者】刘俊海(中国人民大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2022年第3期“特稿”【基金项目】本文为全国人大常委会法工委2019年度重点课题“公司法修改研究”（课题编号：2019K20205）和深圳证券交易所2021年度重点课题“上市公司治理机制完善研究”（课题编号：2021K20182）的核心研究成果。内容提要：康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化，亟需从立法论、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力，建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接民主治理机制。独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系，强调独董勤勉义务的特殊性，确立中庸折衷的理性独董履职标准，引入独董责任合理减免机制。对2022年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制，推动津贴市场化改革，导入独董责任强制险，推行独董股权激励计划，鼓励独董职业化建设。关键词：上市公司；独立董事；康美药业；公司治理；责任减免目次引言一、独董的法律角色再定位二、独董的独立性保障机制的变革三、独董专业性的赋能机制的具体体现四、独董勤勉义务的特殊性的标准五、独董责任减免的制度创新六、独董激励机制的改革举措七、结论引言独立董事（以下简称“独董”）制度是我国资本市场改革开放的产物，也是上市公司治理市场化、法治化、国际化、科学化、民主化和现代化的重要标志。总体来看，我国上市公司的大部分独董德才兼备、诚信勤勉、临渊履薄、勇于担当，在保护中小股东权益、制衡控制权人（包括控制股东、实际控制人和董监高等内部控制人）、弘扬企业家精神、推进公司治理现代化、改善上市公司盈利能力、增强公司核心竞争力、推动公司可持续健康发展、服务国企公司制改革、转变民营上市公司的家族人治模式、吸引国际资本、促进中概股公司海外融资、优化资本市场生态环境、加速中国资本市场全球化、助推实体经济高质量发展等方面功不可没。但独董制度毕竟系舶来品，与中国特色市场经济土壤的无缝对接尚需时日。目前，由于独董制度不健全，独董自律规范缺失，独董应有作用尚未充分显现，监管者、裁判者和公众对独董的认知度和信赖度也有待深化。作为坐在火山口上的高危职业新贵，独董虽津贴微薄，却一直处于信息披露制度的镁光灯之下，随时面临着巨大的声誉和法律风险。在未得到监管者、控制权人、中小股东和全社会的理解、同情、信任、尊重和支持的情况下，上市公司一旦股价表现不佳或出现违法违规情形，独董就有可能成为千夫所指的“替罪羊”，陷入流汗流血又流泪的尴尬境地。笔者曾在2001年警示独董的高危职业风险，[1]在2002年主张独董不能“花瓶化”。[2]这些挑战和隐忧至今仍未消失。一石激起千层浪。2021年11月12日，广州市中级人民法院在55326名投资者诉康美药业股份公司及其董监高证券虚假陈述责任纠纷案中判令三名独董（江某、李某和张某）在康美药业债务24.59亿元人民币的10%范围内承担连带清偿责任，判令两名独董（郭某和张某）在康美药业债务的5%范围内承担连带清偿责任。因两造均未上诉，该判决现已生效。判决的巨大冲击波迅速聚拢了舆情关注，触发了数十名独董的应声辞职潮，激发了立法者、监管者、裁判者、上市公司、控制股东、实控人、公众投资者和学术界对独董制度变革的理性思考。作为回应，全国人大常委会2021年12月20日一读审议的《中华人民共和国公司法（修订草案）》［以下简称《公司法（修订草案）》］第140条重申现行《公司法》第122条有关上市公司独董的原则性规定，强调其独立性。中国证监会2022年1月7日发布的《上市公司独立董事规则》（以下简称《独董规则》）全面梳理整合了独董规范。最高人民法院2022年1月21日发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》也增加了独董责任减免条款。目前，我国独董制度变革正处于历史的十字路口。好制度、好文化和好人是公司善治的三大要素，好制度更为根本。良法是善治的前提。为兴利除弊、激活独董功能、确保独董好人好当、培育独董职业共同体、预防独董失灵、落实股东中心主义价值观、维护中小股东权益、促进公司治理现代化、提升公司质量、提振投资信心，从立法论和解释论双重维度建立健全既与国际惯例接轨，又符合中国国情的现代独董制度具有必要性、正当性与紧迫性。一、独董的法律角色再定位（一）独董、非执行董事和外部董事的概念厘清《独董规则》将独董定义为“不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。但《公司法（修订草案）》使用了“独董”“非执行董事”“外部董事”三个不同概念。《公司法（修订草案）》第124条允许董事会成员按章程规定确定为执行董事和非执行董事；第125条第2款提及了“非执行董事”：“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事”；第140条专门规定“独董”；第149条和第153条在提及国有独资公司时使用了“外部董事”的概念。由于“独董”“非执行董事”“外部董事”的概念之间似有交叉重叠，易滋歧义，明晰独董的内涵和外延兼具学术和实践价值。以独立性或利益冲突之有无为准，董事分为独董和非独董；以其是否在公司担任董事之外的其他职务为准，董事分为执行董事和非执行董事。经排列组合，董事分为四种类型：独立执行董事、独立非执行董事、非独立执行董事和非独立非执行董事。鉴于独董包括独立执行董事和独立非执行董事，上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。独董既然与上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的利益关系，当属外部董事；非执行董事既然不在公司享有董事职责外的经营管理权，亦堪称外部董事。因此，“外部董事”可以作为松散意义上概念或经济学、管理学概念使用，但不宜作为法学概念使用，更不宜作为法律概念出现于《公司法》《证券法》之中。我国政策性文件中“外部董事”的提法仅限于国有独资公司。该提法主要源于国务院国资委推行的外部董事制度试点。2009年国务院国资委出台的《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》第3条将“专职外部董事”定义为“国资委任命、聘用的在董事会试点企业专门担任外部董事的人员。专职外部董事在任期内，不在任职企业担任其他职务，不在任职企业以外的其他单位任职”。2021年，国务院国资委出台的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》要求外部董事“代表股东，尽职尽责。要牢固树立维护出资人权益的责任意识，自觉站在出资人立场上决策，积极为董事会运作和公司运营提供有价值的建议，不得在经理层选聘、考核和薪酬激励等方面损害出资人利益”。截至2019年底，82家中央企业和94.6%的地方国企集团建立了外部董事占多数的董事会。[3]可见，外部董事无论兼职或专职，其本质仍是代表国家单一股东的董事，并非严格意义上的独董。为聚焦独董的本质特征、厘清独董的角色定位、避免不必要的概念游戏和争议，建议立法者化繁为简，在《公司法》《证券法》及其他特别公司法中将独董统一界定为独立非执行董事。笔者在香港联交所上市公司担任独董职务时的称谓也是“独立非执行董事”。除公众公司（含上市公司和新三板公司）和金融机构（如保险公司、银行、证券公司和基金管理公司）中的独董，国家出资公司（含国有独资公司和国有控股公司）中的外部董事亦应明确为独立非执行董事，均不在上市公司担任除董事外的其他职务，且与受聘公司及其主要股东（包括国资委和财政部等国家股东代理机构）不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系（如关联关系和利益冲突），仅对公司可持续发展的最大利益和社会公共利益（含中小股东、劳动者和消费者等利益相关者利益）负责。我国《宪法》第7条强调：“国有经济，即社会主义全民所有制经济。”《民法典》第246条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。”国企背后的真正股东与终极权利人既非国家，也非政府及其下属国资监管机构，而是包括每位公民在内的全国人民。没有全民参与并受益的国企改革，不是彻底成功的改革。为确保国有公司造福全民，将“外部董事”重构为“独董”或“独立非执行董事”有利于拓宽独董格局，确立独董对全民的信托义务，提高独董站位，淡化独董对国资监管者的人身依附关系。习近平总书记在2021年8月17日主持中央财经委员会第十次会议时强调：“共同富裕是社会主义的本质要求，是中国式现代化的重要特征，要坚持以人民为中心的发展思想，在高质量发展中促进共同富裕。”[4]国有公司外部董事作为独立非执行董事的法律地位有充分的法律法理依据。（二）独董在全球公司治理体系中的重要地位独董制度是许多法域采用的、旨在保护高度分散的中小股东、制衡管理层和控制股东的主要信托策略（trusteeship

上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考【区域协调发展战略的法治保障专题】2.张

【作者】刘俊海（中国人民大学法学院教授、博士生导师）【推送说明】本文原载于《法学杂志》2021年第2期，被《新华文摘》2021年第15期全文转载，同时被《中国人民大学复印报刊资料·民商法学》2021年第6期全文转载内容提要：为提高新《公司法》立法质量，践行其历史使命，增强其全球竞争力，我国应推进公司法全面现代化，全面尊重和鼓励公司理性自治，提升公司法的可诉性和可裁性，兼顾立法的前瞻性与连续性，确保公司法体系的和谐统一，择优借鉴国际先进经验，优化公司组织类型，重构公司立法体例。鼓励公司在理性自治基础上进行章程个性化设计，承认章程详略文本的二元化惯例；建议明确强制性规定中的效力性规范，私法规范中的强制性规范均为效力性规范，私法规范不应被肢解为效力性规范与管理性规范。“立法宜粗不宜细”的思路应升级为“宜细不宜粗”的新模式；要增强公司法规范的可诉性、可裁性与可执行性，慎用模糊语词，适度增加程序规范，预留制度接口，增加争讼解决条款，激活股东代表仲裁与公司决议效力仲裁机制；建议《公司法》设股东权利专章，确立股东协会制度，明确不同权利行使与救济的优先序。消除同案不同判现象的治本之策在于靶向立法。要重视解决法律规避现象，废除恶法条款，堵塞良法漏洞。建议立法者取消股份有限公司与有限责任公司的二分法，采取统一的“公司”概念，仅在涉及特殊类型公司时标注特殊公司。新《公司法》可由现有13章重组扩张为17章。

【作者】陆家豪（中国人民大学法学院博士研究生）【来源】《法学杂志》2022年第2期“青年法苑”【基金项目】本文为2021年中国法学会民法学研究会青年学者研究项目“履行不能制度研究”（项目编号：2021MFXH003）的阶段性研究成果内容提要：关于同时履行抗辩权发生的阻却履行迟延之效果，理论上长期存在“存在效果说”与“行使效果（溯及力）说”的争论，研究该问题有理论与实务的双重意义。存在效果说的排除届期事由与意思主义不符，其主张的同时履行抗辩权作为债务人履行迟延的不可归责要件不具有可行性。行使效果（溯及力）说与《民法典》第525条的规范意旨、同时履行抗辩的性质、我国的司法实践均是契合的，且在法学方法论上，可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。在某些案例下，行使效果（溯及力）说存在局限性，应予以修正，形成行使效果（溯及力）修正说；在“定期诣交债务型”“定期的债务人无须受领型”与“定期债权人无须协助之补充型”等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下，应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。在解释上，行使效果修正说更符合我国现行法律体系与实践。关键词：同时履行抗辩权；履行迟延；行使效果说；存在效果说目次一、问题的提出二、存在效果说与行使效果说的根本分歧三、对存在效果说之批判四、行使效果修正说的理论建构五、结语一、问题的提出在双务合同中，一方负担给付，他方即负担对待给付，二者之间是均衡的。原则上，双方当事人所负担之给付应同时提出，互相交换。因此当事人之一方，在他方未为对待给付前，可以行使其合同不履行的抗辩权，拒绝自己给付的提出。[1]因此《民法典》第525条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”但是，该条难以解释同时履行抗辩权的行使效果规则，即同时履行抗辩权的存在是否当然阻却履行迟延的发生，笔者拟对此问题作一探究。为方便讨论，笔者特设一案例：双务合同一方当事人A欲使B负履行迟延责任，A是否须先为对待给付之提出，始得向B请求给付？解答此规则的“存在效果说”与“行使效果说”长期“缠斗”，虽以“存在效果说”获得通说之地位而暂告一段落，但难谓此场争论就此休矣。或许人们越深入而彻底地去探讨一个命题，结果却越是不可抗拒地陷于反命题的误区之中。[2]在双务合同中，当事人是否需要通过行使同时履行抗辩权来发生阻却履行迟延的效果，以及如果认为行使才能发生阻却履行迟延的效果，如何行使以及何时行使，这些都是需要梳理的问题。尽管我国《民法典》对此问题未置一词，但法律解释者们不能回避此项法教义学作业。存在效果说通常认为，同时履行抗辩权一旦存在，不发生履行迟延之问题，唯有当债权人已经依照合同本旨提出其给付，或已经提出同时履行抗辩，债务人仍不提出已届清偿期之对待给付时，方构成迟延（参照德国联邦最高法院民事裁判集116,244,249）。[3]行使效果说则认为，并非抗辩权之存在，而是其行使（Geltendmachung）排除迟延之发生。[4]二者的最主要区分体现在享有同时履行抗辩权的权利人是否要通过行使同时履行抗辩权来达到阻却履行迟延的效果。看似简单的区分，却会在具体的制度脉络展开时影响细节处的教义学安排，而具体的细节影响，正是笔者在本文中要着重研究的问题。具体而言，就笔者欲解决的问题，可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。首先，本文在教义学上对存在效果说与行使效果说做一理论辨析，使得法官能够在司法裁判上更好判别其具体效果的不同。其次，对存在效果说的不合理之处做一批判性梳理，为笔者所主张的行使效果修正说的理论建构建立基础。最后，分析行使效果说本身存在的一些不足，对行使效果说进行修正，进而搭建行使效果修正说的理论体系。二、存在效果说与行使效果说的根本分歧笔者首先明确存在效果说与行使效果说所持有的具体论证理由是什么，从而更好地把握、总结其理论分歧，为后续的理论批判与理论建构提供基础。（一）存在效果说的具体展开存在效果说通常认为，同时履行抗辩权一旦存在，不发生履行迟延之问题，唯有当债权人已经依照合同本旨提出其给付，或已经提出同时履行抗辩，债务人仍不提出已届清偿期之对待给付时，方构成迟延。[5]而债务人享有同时履行抗辩权时，虽不行使此抗辩权，却不陷于履行迟延。[6]该学说所秉持主要理由胪列如下。其一，同时履行抗辩权排除债务之届期（Fälligkeit）

【作者】易军（中国政法大学民商经济法学院教授）【来源】《法学杂志》2022年第2期“民法典合同编专题”【基金项目】本文为中国政法大学青年教师学术创新团队（项目编号：19CXTD01）；北京市社会科学基金重点项目（项目编号：18FXA004）的阶段性研究成果内容提要：买卖为维系社会经济结构的核心制度。我国《民法典》立法者参酌理论研究成果与实务发展经验，对《合同法》买卖合同章作了大幅度的增改删，包括非实质性变动与实质性变动。在实质性变动中，涉及买卖物运输时的风险负担制度、物的瑕疵担保责任制度、分期付款买卖合同制度、试用买卖合同制度、保留所有权买卖合同制度等均有重大更新。这些日趋缜密、科学的规范，提供了没有矛盾、具有导向确定性的行为规整，实现着正义且有实益的利益分配，极有助益于实现“国家长治久安、人民安居乐业”的宏大目标。关键词：民法典；买卖合同；重大更新目次一、涉及买卖物运输时的风险负担制度的重大更新二、物的瑕疵担保责任制度的重大更新三、分期付款买卖合同制度的重大更新四、试用买卖合同制度的重大更新五、保留所有权买卖合同制度的重大更新六、结语

同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究【民法典合同编专题】1.情势变更制度的体系性思考

【作者】曾粤兴（北京理工大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2022年第1期“刑法前沿问题”内容提要：有案不立，立而不查、查而不破，阻碍律师会见，无充足理由拒绝办理取保候审，强迫认罪认罚，滥用抗诉权，随意否定律师有理辩护且不在判决书中说明具体理由的行为，破坏了我国刑事诉讼秩序，侵害了犯罪嫌疑人、被告人“获得有效辩护”的法益，具有明显的社会危害性和刑事违法性。我国制定了大量规范性文件但治理乏力，需要启动刑罚手段才可能有效遏制。通过解释途径将此类行为入罪化。关键词：刑事诉讼；渎职行为；法益侵害性；入罪化

关键词：企业合规；刑事程序；激励机制；应对9.没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示作者：王

【作者】张钦昱（中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员、博士生导师）【来源】《法学杂志》2021年第6期“各科专论”【基金项目】本文为国家法治与法学理论研究中青年项目“互联网金融平台市场退出之法律规制研究”（项目编号：16SFB3038）的阶段性研究成果。内容提要：债务人即使历经破产免责，仍被认为应予惩戒，社会地位应被降等，国有企业却因所有权性质在是否破产问题上被施以优待，我国破产歧视现象较为普遍。公平对待破产者是平等权的题中之意。为贯彻破产法重新出发的宗旨，企业的经营自由权需让步于破产者的生存权，反破产歧视具有正当性。对破产者的反歧视救助可从资质授予、就业、国家援助三个方面着手。破产中立应被确立为一项基本原则。对债务人应采取中性称谓，增设行政机关、市场主体的反破产歧视措施，去除破产歧视的条款，将公平竞争审查作为破产歧视抽象行为的外部监督机制。关键词：破产；歧视；反歧视；软预算约束；破产中立

【作者】刘铁光（苏州大学王健法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2021年第6期“商标保护专题”【基金项目】本文为国家社会科学基金项目“商标符号利益分配视角下的商标法构造研究”（项目编号：18BFX172）的阶段性研究成果。内容提要：《商标法》中商标侵权制度的司法适用与当前的司法政策应将“商标使用”作为构成商标侵权的前置性条件。“商标使用”之“来源识别”意义上的使用应该以相关公众的认知为判断标准，是否构成“商标使用”与被告是否有“商标使用”的主观意图无关，具体的使用方式对是否构成“商标使用”亦不具有决定性作用。“商标使用”之法律问题的属性，决定其不是由当事人举证证明的问题，裁判机构需要在每一个商标侵权案件中对“商标使用”予以判断，并允许被告提出不构成“商标使用”的抗辩。由于“正当使用”原本就不在商标权的控制范围内，且“商标使用”的构成以相关公众的认知为判定标准，“正当使用”与“商标使用”可以并存，在构成“正当使用”的情况下法院应直接判决不构成侵权，无需再判断是否构成“商标使用”。关键词：商标使用；来源识别；法律问题；正当使用

【作者】王太平（广东外语外贸大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2021年第6期“商标保护专题”【基金项目】本文为国家社会科学基金项目“商标符号利益分配视角下的商标法构造研究”（项目编号：18BFX172）的阶段性研究成果。内容提要：商标符号意义的多重性和商标符号利益的复杂性是商标符号利益分配的客观基础，只有进行商标符号利益的分配才能促进商标的形成、恰当保护商标权、维护社会公共利益。商标法是通过将商标符号的意义分配给相关主体而分配商标符号利益的，商标法的主要实体规范多是通过分配商标的语义意义和语用意义来分配商标符号的利益。只有在特定的语境之下，商标符号的真正意义才能确定下来，因此语境论是商标法分配商标符号利益的基本方法。关键词：商标符号；利益分配；商标法构造；语义意义分配；语用意义分配；语境论

【作者】张今（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2021年第6期“商标保护专题”内容提要：服务商标是服务提供者使用的表示其服务的商标。在《商标法》同等看待商品商标和服务商标的情况下，服务商标的特殊性在一定程度上被忽略了，导致实践中出现诸多分歧。服务商标构成的特殊性在于其使用对象是服务。服务是为他人的利益的行为，服务的辅助行为附属于主要行为，在辅助服务上的商标使用行为应视为在核准注册的服务项目上的商标使用行为。服务商标使用的特殊性在于其只能附着于相关载体，必然需要跨类使用在其他商品或服务上。服务商标使用的认定应当根据所提供服务的内容和目的进行实质性判断。就服务商标的保护而言，应正视服务及服务商标在地域范围上的突破，对服务商标的保护应符合商业实践的发展，在处理涉及权利冲突的纠纷时应综合认定服务商标的显著性和知名度、涉案使用行为的正当性等各个因素，以合理保护服务商标并维护市场秩序。关键词：服务；服务商标；商标使用；权利冲突

论违约精神损害赔偿【商标保护专题】1.服务商标之使用和保护的特殊性研究作者：张