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黄文艺 | 论党的二十大以来习近平法治思想的新发展

【作者】黄文艺(中国人民大学法学院教授)【来源】《法学杂志》2024年第1期“习近平法治思想研究”栏目【基金项目】本文为2022年度教育部哲学社会科学研究重大专项项目“坚持建设中国特色社会主义法治体系,深入推进全面依法治国实践研究”(项目批准号:2022JZD002)的阶段性成果内容提要:党的二十大以来,习近平总书记在法治领域发表的一系列重要讲话文章和指示批示,深刻回答了新时代新征程全面依法治国重点难点痛点问题,创新发展了习近平法治思想,不断开辟马克思主义法治理论中国化时代化新境界。概括起来,习近平法治思想的新发展集中体现为中国式法治现代化理论、法治道路理论、依宪治国依宪执政理论、法律规范体系理论、法治政府理论、法治监督体系理论、依规治党理论、涉外法治理论、法学教育理论等领域的新思想新观点。关键词:习近平法治思想;马克思主义法治理论;中国式法治现代化;依规治党;涉外法治目次一、中国式法治现代化理论的新发展二、法治道路理论的新发展三、依宪治国、依宪执政理论的新发展四、法律规范体系理论的新发展五、法治政府理论的新发展六、法治监督体系理论的新发展七、依规治党理论的新发展八、涉外法治理论的新发展九、法学教育理论的新发展党的二十大以来,习近平总书记发表的一系列重要讲话文章和指示批示,对新时代新征程党和国家工作提出了一系列新理念新思想新战略,有力推进了理论创新、实践创新、制度创新、文化创新等各方面创新。在法治领域,习近平总书记的重要讲话文章和指示批示,深刻回答了新时代新征程全面依法治国重点难点痛点问题,创新发展了习近平法治思想,不断开辟马克思主义法治理论中国化时代化新境界。一、中国式法治现代化理论的新发展党的二十大以来,习近平总书记就中国式现代化提出的一系列新观点新论断,均适用于中国式法治现代化,推动了中国式法治现代化理论的新发展。习近平总书记在对政法工作的重要指示中,提出了政法工作现代化这一重大原创性命题,深化了中国式法治现代化的理论认识。第一,党的领导决定中国式法治现代化的根本方向、前途命运、最终成败。习近平总书记指出:“党的领导直接关系中国式现代化的根本方向、前途命运、最终成败。”[1]习近平总书记从党的领导决定中国式现代化的根本性质、党的领导确保中国式现代化锚定奋斗目标行稳致远、党的领导激发建设中国式现代化的强劲动力、党的领导凝聚建设中国式现代化的磅礴力量等四个方面系统论述了党的领导在中国式现代化的决定性地位和作用。这些重要论述均适用于中国式法治现代化。党的领导是中国式法治现代化的根本特征和显著优势,是“中国号”法治巨轮破浪前行的根本保证。第二,中国式法治现代化是一项系统工程。习近平总书记指出:“推进中国式现代化是一个系统工程,需要统筹兼顾、系统谋划、整体推进,正确处理好一系列重大关系。”[2]习近平总书记深刻论述了中国式现代化必须正确处理好的六对关系,即顶层设计与实践探索、战略与策略、守正与创新、效率与公平、活力与秩序、自立自强与对外开放的关系。中国式法治现代化是分阶段、分领域推进的,也必须正确处理好上述六对关系,蹄疾步稳推进。第三,中国式法治现代化是共同现代化。习近平总书记指出:“我们追求的不是中国独善其身的现代化,而是期待同广大发展中国家在内的各国一道,共同实现现代化。世界现代化应该是和平发展的现代化、互利合作的现代化、共同繁荣的现代化。”[3]中国式法治现代化走的是与其他国家平等相待、文明互鉴、携手共进的共同现代化之路,不搞法律殖民主义和法律霸权主义。第四,政法工作现代化是中国式法治现代化的重要组成部分。政法是中国所特有的法治范畴,政法工作是中国法治建设的重点领域。习近平总书记明确提出了政法工作现代化的范畴,并深刻阐释了政法工作现代化的理论和实践内涵。“要全面贯彻落实党的二十大精神,坚持党对政法工作的绝对领导,提高政治站位和政治判断力、政治领悟力、政治执行力,坚持以人民为中心,坚持中国特色社会主义法治道路,坚持改革创新,坚持发扬斗争精神,奋力推进政法工作现代化,全力履行维护国家政治安全、确保社会大局稳定、促进社会公平正义、保障人民安居乐业的职责使命,为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴贡献力量。”[4]二、法治道路理论的新发展法治道路是事关法治事业兴衰成败第一位的问题,中国特色社会主义法治道路理论是习近平法治思想的核心要素。党的二十大以来,习近平总书记在《在文化传承发展座谈会上的讲话》等重要讲话中深刻阐述了“第二个结合”的思想,既是对中国特色社会主义道路的规律性认识的深化,也是对中国特色社会主义法治道路理论的创新发展。第一,中华优秀传统法律文化是中国特色社会主义法治道路的文化根基。习近平总书记指出:“如果没有中华五千年文明,哪里有什么中国特色?如果不是中国特色,哪有我们今天这么成功的中国特色社会主义道路?只有立足波澜壮阔的中华五千多年文明史,才能真正理解中国道路的历史必然、文化内涵与独特优势。”[5]“中国特色社会主义道路是在马克思主义指导下走出来的,也是从五千多年中华文明史中走出来的;‘第二个结合’让中国特色社会主义道路有了更加宏阔深远的历史纵深,拓展了中国特色社会主义道路的文化根基。”[6]习近平总书记在论述中国特色社会主义法治道路时反复强调传承中华优秀传统法律文化。“中华法系源远流长,中华优秀传统法律文化蕴含丰富法治思想和深邃政治智慧,是中华文化的瑰宝。要积极推动中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展,赋予中华法治文明新的时代内涵,激发起蓬勃生机。”[7]正是立足于源远流长、博大精深的中华法律文明,坚持中华优秀传统法律文化的创造性转换、创新性发展,我们党领导人民探索出了一条适合本国国情、具有大国气派的中国特色社会主义法治道路。第二,中华优秀传统法律文化和马克思主义法治理论具有高度契合性。习近平总书记指出:“马克思主义和中华优秀传统文化来源不同,但彼此存在高度的契合性。比如,天下为公、讲信修睦的社会追求与共产主义、社会主义的理想信念相通,民为邦本、为政以德的治理思想与人民至上的政治观念相融,革故鼎新、自强不息的担当与共产党人的革命精神相合。”[8]在法律领域,中华优秀传统法律文化和马克思主义法治理论也存在高度的契合性。中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧,有很多优秀的思想理念和马克思主义法治理论高度契合。习近平总书记提到的中华优秀传统法律文化的很多元素,如民惟邦本、本固邦宁的民本理念,天下无讼、以和为贵的价值追求,德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想,援法断罪、罚当其罪的平等观念,保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则,都和马克思主义法治理论的基本观点相通相合。第三,坚持马克思主义法治理论同中华优秀传统法律文化相结合。习近平总书记深刻指出:“‘结合’不是‘拼盘’,不是简单的‘物理反应’,而是深刻的‘化学反应’,造就了一个有机统一的新的文化生命体。......‘第二个结合’让马克思主义成为中国的,中华优秀传统文化成为现代的,让经由‘结合’而形成的新文化成为中国式现代化的文化形态。”[9]在全面依法治国新时代新征程,我们要坚持以马克思主义法治理论为指导对中华五千多年法律文明宝库进行全面挖掘,用马克思主义法治理论激活中华优秀传统法律文化中富有生命力的优秀因子并赋予新的时代内涵,将中华民族的伟大法律精神和丰富法律智慧更深层次地注入马克思主义法治理论,把马克思主义法治理论精髓同中华优秀传统法律文化精华贯通起来,创造中华法治文明新辉煌,构建人类法治文明新形态。三、依宪治国、依宪执政理论的新发展坚持依宪治国、依宪执政,是全面依法治国的首要任务,是习近平法治思想的核心要义。2022年12月,习近平总书记发表的纪念现行宪法公布施行40周年署名文章,是依宪治国、依宪执政理论的纲领性文献,是新时代中国宪法理论之集大成者。一是指明宪法的重要地位和中国宪法的开创性意义。宪法是人类发展史上的重大发明,是人类文明进步的重要标志。习近平总书记深刻指出:“制定和实施宪法,是人类文明进步的标志,是人类社会走向现代化的重要支撑。”[10]中国共产党领导人民制定的中国宪法是人类历史上全新性质和形态的社会主义宪法。习近平总书记强调:“中国共产党登上中国历史舞台后,经过艰辛探索和实践,成功在中华大地上制定和实施具有鲜明社会主义性质的宪法、真正意义上的人民宪法,在我国宪法发展史乃至世界宪法制度史上都具有开创性意义,为人类法治文明进步贡献了中国智慧、中国方案。”[11]二是提炼宪法制度建设的规律性认识。习近平总书记总结新时代中国宪法制度建设和宪法实施监督的伟大成就和宝贵经验,将中国宪法制度建设的规律性认识概括为“七个必须坚持”,即必须坚持中国共产党领导,必须坚持人民当家作主,必须坚持依宪治国、依宪执政,必须坚持宪法的国家根本法地位,必须坚持宪法实施与监督制度化法规化,必须坚持维护宪法权威和尊严,必须坚持与时俱进完善和发展宪法。三是坚持和加强党对宪法工作的全面领导。中国宪法是中国共产党领导人民长期奋斗历史逻辑、理论逻辑、实践逻辑的必然结果。习近平总书记强调:“要坚持和加强党对宪法工作的全面领导,确保我国宪法发展的正确政治方向,确保我国宪法得到全面贯彻和有效实施,更好发挥宪法在坚持中国共产党领导,保障人民当家作主,促进改革开放和社会主义现代化建设,推动社会主义法治国家建设进程,促进人权事业全面发展,维护国家统一、民族团结、社会和谐稳定等方面的重要作用。”[12]四是把宪法实施贯穿到治国理政各方面全过程。宪法是治国安邦的总章程,是我们党治国理政的根本法律依据,是国家政治和社会生活的最高法律规范。习近平总书记对如何把宪法实施贯穿到治国理政各方面全过程提出了明确要求:第一,把宪法实施贯彻到统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局的全部实践中,贯彻到改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军各领域各方面,全面推进国家各方面工作法治化。第二,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志,善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员,善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导,支持国家权力机关、行政机关、监察机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作。第三,把贯彻宪法法律落实到各级党委决策施策全过程,坚持依法决策、依法施策,守住不与宪法法律相抵触的底线,确保决策施策经得起历史和人民检验。五是健全保证宪法全面实施的制度体系。宪法全面实施,需要构建科学有效、系统完备的制度体系。习近平总书记明确提出了健全保证宪法全面实施的制度体系的基本方向和主要任务。基本方向是,“坚持宪法规定、宪法原则、宪法精神全面贯彻,坚持宪法实施、宪法解释、宪法监督系统推进,统筹推进法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系建设,确保宪法得到完整准确全面贯彻”。[13]主要任务有两项:第一,完善宪法相关规定直接实施工作机制,充分发挥宪法在应对重大风险挑战、贯彻“一国两制”方针、推进祖国统一进程、维护国家安全和社会稳定中的重要作用。第二,完善宪法监督制度,推进宪法监督的规范化、程序化建设,提高合宪性审查、备案审查能力和质量,推进合宪性审查工作,落实宪法解释程序机制,积极回应社会各方面对涉宪问题的关切。六是加强宪法宣传教育。宪法的根基在于人民发自内心的拥护,宪法的伟力在于人民出自真诚的信仰。习近平总书记提出了加强宪法宣传教育的新理念新要求。新理念是坚持宣传、教育、研究共同推进,坚持知识普及、理论阐释、观念引导全面发力,推动宪法深入人心,走进人民群众,推动宪法实施成为全体人民的自觉行动。新要求包括:第一,完善宪法宣传教育工作格局,深化宪法宣誓、宪法纪念、国家象征和标志等制度的教育功能,推动宪法宣传教育常态化长效化。第二,抓住领导干部这个关键少数,抓住青少年、网民等重点群体,抓宪法纪念、宪法宣誓、宪法教材建设等重点载体,抓学校、社区、媒体等重点阵地,持续深入开展宪法宣传教育。第三,讲好中国宪法故事,有自信、有志气宣传中国宪法制度、宪法理论的显著优势和强大生命力,有骨气、有底气同一切歪曲、抹黑、攻击中国宪法的错误言行作斗争。七是加强中国宪法理论研究。习近平总书记明确提出“中国宪法理论”概念,并深刻论述了中国宪法理论研究的重点任务。“要结合当代中国宪法制度和宪法实践,加强中国宪法理论研究,提炼标志性概念、原创性观点,加强中国宪法学科体系、学术体系、话语体系建设,巩固中国宪法理论在我国法治教育中的指导地位。”[14]中国宪法理论研究的重点任务是:第一,总结当代中国宪法制度和宪法实践的实践经验、实践智慧,提炼出一系列宪法的标志性概念、原创性观点,构建起中国自主的宪法理论体系。第二,坚持以马克思主义宪法理论为指导,加强对习近平总书记关于宪法重要论述的研究,吸收世界宪法理论和实践的有益成果,加快构建中国宪法学科体系、学术体系、话语体系。第三,坚持把中国宪法理论和知识作为法治教育的重点内容,创新完善宪法宣传教育的制度机制、媒介渠道、方法手段,巩固中国宪法理论在法治教育中的指导地位。四、法律规范体系理论的新发展法律规范体系是法治体系的重要组成部分,科学完备的法律规范体系是建设法治强国的前提条件。党的二十大以来,习近平总书记深刻论述了科学立法、民主立法、依法立法的新理念新要求,推动法律规范体系理论的创新发展。一是坚持依宪立法。依宪立法是依宪治国的应有之义,是依法立法的根本要求。习近平总书记指出:“坚持依法立法,最根本的是坚持依宪立法,坚决把宪法规定、宪法原则、宪法精神贯彻到立法中,体现到各项法律法规中。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触,一切违反违背宪法规定、原则、精神的法律法规规定必须予以纠正。”“要全面发挥宪法在立法中的核心地位功能,每一个立法环节都把好宪法关,努力使每一项立法都符合宪法精神、体现宪法权威、保证宪法实施。”[15]坚持依宪立法,要求立法前加强对立法事项的宪法问题研究,立法中加强对草案文本的合宪性审议,立法后加强对法律、法规和规章的合宪性审查。二是完善立法体制机制。习近平总书记强调:“要落实宪法赋予人大及其常委会的职责,发挥其在立法工作中的主导作用,拓展人民有序参与立法途径。”[16]这就要求,健全人大及其常委会主导立法工作的制度机制,充分发挥人大及其常委会在制订立法规划、确定立法选题、组织法律法规起草、草案审议把关、立法后评估等方面的主导作用,有效防范立法部门主义、立法地方主义。完善基层立法联系点制度,畅通基层群众参与立法渠道,健全广纳民意、广集民智立法工作机制,让立法充分反映人民意志、有效维护人民利益。三是增强立法系统性、整体性、协同性、时效性。增强立法的系统性,就是推动各种形式的法律法规更加完备,形成内在统一的有机整体。习近平总书记指出:“要坚持系统观念,全面完善法律、行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规体系,使法律体系更加科学完备、统一权威,维护国家法治统一。”[17]曾强立法的整体性,就是加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法,加快填补法律体系的空白点、薄弱点,形成严密的法网。增强立法的协同性,就是各类立法主体加强协作配合,确保不同立法主体所立之法内容上彼此衔接、功能上相互促进。增强立法的时效性,就是立法主体应当迅速回应社会立法需求,及时进行立改废释纂,防止立法同改革发展不同步、慢半拍。五、法治政府理论的新发展法治政府建设是全面依法治国的重点任务和主体工程。党的二十大以来,习近平总书记在法治政府建设上提出了一系列新思想新观点,党中央和国务院出台了一系列加强法治政府建设的新政策新举措,创新发展了法治政府理论。一是深化政府机构改革。政府机构改革是2023年党和国家机构改革的重点任务。习近平总书记强调:“继续推进党和国家机构改革,目的是推动党对社会主义现代化建设的领导在机构设置上更加科学、在职能配置上更加优化、在体制机制上更加完善、在运行管理上更加高效。”[18]2023年,党和国家机构改革涉及金融管理体制、科技管理体制、数据管理体制、知识产权管理体制、“三农”管理体制、老龄工作体制等政府机构职能,有力推进了政府机构设置和职责配置的科学化、合理化。二是全面推进严格规范公正文明执法。强力整治运动式执法、“一刀切”执法、简单粗暴执法、野蛮执法、过度执法、机械执法、逐利执法等不作为乱作为问题,努力让人民群众在每一个执法行为中都能看到风清气正、从每一项执法决定中都能感受到公平正义。建立健全行政执法标准规范,围绕各类行政行为分批制定统一的行政执法文书基本格式标准,研究制定行政执法装备配备标准及技术规范指引。探索建立涉企行政执法案件经济影响评估制度,依法降低行政执法对企业的负面影响。三是深化行政执法体制改革。《提升行政执法质量三年行动计划(2023—2025年)》提出,建立健全跨部门、跨区域、跨层级的行政执法协作机制,实现违法线索互联、执法标准互通、处理结果互认。健全行政执法监督机制,构建制度完善、机制健全、职责明确、监督有力、运转高效的省市县乡四级全覆盖的行政执法协调监督工作体系。四是加强数字法治政府建设。《提升行政执法质量三年行动计划(2023—2025年)》提出,按照国家统筹、省级组织、省市两级集中部署、省市县乡四级一体化应用方式,推进行政执法和行政执法监督一体化平台集约化建设和部署应用,推行行政执法移动应用程序(APP)掌上执法。形成全国统一的行政执法数据标准体系,建立健全全国行政执法数据归集共享机制,深化行政执法大数据分析运用,2025年年底前汇聚形成全国行政执法数据库。五是加强法治化营商环境建设。《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》提出,防止和纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷,以及执法司法中的地方保护主义;深化涉案企业合规改革,推动民营企业合规守法经营;健全规范和引导民营资本健康发展的法律制度,为资本设立“红绿灯”,完善资本行为制度规则,集中推出一批“绿灯”投资案例。六、法治监督体系理论的新发展法治监督体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分,承担着权力制约监督和法治防错纠错的重要功能。习近平总书记强调:“健全党统一领导、全面覆盖、权威高效的监督体系,是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要标志。”[19]党的二十大以来,习近平总书记对深化纪检监察体制改革、完善审计监督体系、推动各类监督贯通协调提出了新理念新要求,推动了法治监督体系理论的发展。一是持续深化纪检监察体制改革。“要增强法治意识、程序意识、证据意识,不断提高纪检监察工作规范化、法治化、正规化水平。”[20]健全腐败案件办理程序衔接机制,加强腐败案件查办的协作配合,构建纪检监察机关与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约、衔接顺畅的体制机制。完善执纪执法权力运行机制和管理监督体系,明确权力边界,健全内控机制,规范工作流程,强化执纪执法权力的监督制约,坚决防治“灯下黑”。二是构建集中统一、全面覆盖、权威高效的审计监督体系。审计监督在监督体系中居于重要地位,是经济监督的“特种部队”,承担着看好“钱袋子”“账本子”的重要职责。习近平总书记指出:“审计的‘尚方宝剑’是党中央授予的,必须对党中央负责,当好党之利器、国之利器。”[21]集中统一,就是坚持和加强党中央对审计工作的集中统一领导,审计工作按照党中央的要求,指哪儿打哪儿,打哪儿成哪儿,就像胳膊指挥手指那样,得心应手、运用自如。全面覆盖,就是消除监督盲区和死角,做到应审尽审、凡审必严、严肃问责,让审计对象感到审计像影子一样时时在身边,时时有“头顶三尺有监督,不畏人知畏审计”的自觉。权威高效,就是审计通过自身的努力赢得良好声誉,各个方面都信任审计、支持审计、配合审计,让审计监督能够顺畅实施、审计成果能够高效运用、审计作用能够有效发挥。三是完善各类监督贯通协调机制。习近平总书记强调:“统筹推进各类监督力量整合、程序契合、工作融合。”[22]这就要求,坚持以党内监督为主导,推动党内监督与人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、财会监督、统计监督、群众监督、舆论监督等力量整合、程序契合、工作融合,形成强大的监督合力。七、依规治党理论的新发展依规治党是习近平法治思想提出的原创性概念和理论。党的二十大以来,习近平总书记关于健全全面从严治党体系的重要论述,是对依规治党理论的重大创新发展。《中央党内法规制定工作规划纲要(2023—2027年)》(以下简称《纲要》)对党内法规制度建设作出了新规划新部署,丰富和发展了依规治党理论。一是健全全面从严治党体系。全面从严治党体系是一个内涵丰富、功能完备、科学规范、运行高效的动态系统。其中,依规治党是全面从严治党的根本方式,党内法规制度体系是全面从严治党体系的基础要素。习近平总书记强调:“健全这个体系,需要坚持制度治党、依规治党,更加突出党的各方面建设有机衔接、联动集成、协同协调,更加突出体制机制的健全完善和法规制度的科学有效,更加突出运用治理的理念、系统的观念、辩证的思维管党治党建设党。”[23]健全全面从严治党体系的基本要求包括四个方面:第一,坚持内容上全涵盖,党的建设推进到哪里,全面从严治党体系就要构建到哪里。第二,坚持对象上全覆盖,面向党的各级组织和全体党员,做到管全党、治全党。第三,坚持责任上全链条,压力层层传导,责任环环相扣。第四,坚持制度上全贯通,把制度建设要求体现到全面从严治党全过程、各方面、各层级。二是完善党内法规体系。党内法规制度建设进入高质量发展新阶段,对党内法规制定质量提出了更高要求。中共中央关于印发《纲要》的通知(以下简称“通知”)强调,要聚焦提高制定质量这个核心,不断完善内容科学、程序严密、配套完备、运行有效的党内法规体系,确保制定出台的党内法规立得住、行得通、管得了。[24]《纲要》对完善“两个维护”制度、组织法规制度、领导法规制度、自身建设法规制度、监督保障法规制度作出了战略部署。三是加强党内法规实施。严格执行党内法规是依规治党的重点难点,依党章治党又是依规治党的重中之重。习近平总书记强调:“每一个共产党员特别是领导干部都要牢固树立党章意识,更加自觉地学习党章、遵守党章、贯彻党章、维护党章,用党章党规党纪约束自己的一言一行,增强纪律意识、规矩意识,进一步养成在受监督和约束的环境中工作生活的习惯。”[25]通知要求,扭住贯彻执行这个关键,把党章党规实施摆在更加突出的位置,以钉钉子精神狠抓党内法规制度贯彻执行,推动广大党员干部自觉遵规学规守规用规,确保铁规发力、禁令生威。四是增强党内法规工作系统性。党内法规工作作为管党治党的基础性工作,必须整体谋划、系统推进。通知强调,坚持系统观念,推动党内法规立项、起草、审核、审议批准、解释、备案审查、清理、督促落实、宣传教育、理论研究等各项工作得到全面加强改进。五是建立领导干部应知应会党内法规和国家法律清单制度。中办、国办印发的《关于建立领导干部应知应会党内法规和国家法律清单制度的意见》列出了各级领导干部应知应会的党规和国法清单,并要求分级分类制定领导干部应知应会党内法规和国家法律清单,把领导干部应知应会党内法规和国家法律学习纳入干部教育体系,建立健全领导干部学法用法激励机制。八、涉外法治理论的新发展涉外法治建设是新时代新征程中国法治建设的战略性任务。习近平总书记在二十届中央政治局第十次集体学习时发表的重要讲话,提出了一系列涉外法治新理念新思想新战略,是对涉外法治理论的重大创新发展。同时,党的二十大以来,作为涉外法治基础性、综合性法律的《对外关系法》和作为外事工作党内基础法规《中国共产党领导外事工作条例》的先后制定,是中国涉外法治理论、制度和实践创新的标志性成果。一是明确涉外法治建设的战略地位。涉外法治是中国特色社会主义法治体系建设的重要组成部分,事关全面依法治国,事关我国对外开放和外交工作大局。习近平总书记深刻论述了涉外法律制度和涉外法治工作在党和国家工作全局的重要地位。“涉外法律制度是国家法制的重要组成部分,是涉外法治的基础,发挥着固根本、稳预期、利长远的重要作用。”“加强涉外法治建设既是以中国式现代化全面推进强国建设、民族复兴伟业的长远所需,也是推进高水平对外开放、应对外部风险挑战的当务之急。”[26]二是明确涉外法治建设的战略目标。习近平总书记强调:“建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力,为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境。”“推进涉外法治工作,根本目的是用法治方式更好维护国家和人民利益,促进国际法治进步,推动构建人类命运共同体。”[27]这些重要论述明确了我国涉外法治建设的战略目标,即建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力,用法治方式更好维护国家和人民利益,促进国际法治进步,推动构建人类命运共同体。三是确立涉外法治领导和运行体制。《中国共产党领导外事工作条例》和《对外关系法》确立了我国对外工作领导和运行体制,实际上也确立了我国涉外法治建设领导和运行体制。《对外关系法》确立了对外工作坚持中国共产党的集中统一领导的基本原则,明确规定了中央外事工作领导机构、全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军事委员会、外交部、中央和国家机关、驻外外交机构以及省、自治区、直辖市的对外关系职权,全面确立起了具有大国气派的对外工作领导和运行体制,对加快推进涉外法治建设具有基础性意义。四是确立涉外法治建设的战略布局。习近平总书记指出:“涉外法治工作是一项涉及面广、联动性强的系统工程,必须统筹国内和国际,统筹发展和安全,坚持前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进,加强顶层设计,一体推进涉外立法、执法、司法、守法和法律服务,形成涉外法治工作大协同格局。”[28]这种涉外法治工作大协同格局是由涉外立法、涉外法治实施、涉外法律服务、执法司法国际合作等要素构成,具体包括:坚持立法先行,坚持立改废释并举,加快涉外领域立法步伐,形成系统完备的涉外法律法规体系;建设协同高效的涉外法治实施体系,提升涉外执法司法效能,推进涉外司法审判体制机制改革,提高涉外司法公信力;积极发展涉外法律服务,培育一批国际一流的仲裁机构、律师事务所;深化执法司法国际合作,加强领事保护与协助,加强保护我国海外利益的法治安全链;健全涉外合规机制,引导我国公民、企业在“走出去”过程中自觉遵守当地法律法规和风俗习惯,运用法治和规则维护自身合法权益。五是夯实高水平开放的法治根基。习近平总书记深刻论述了涉外法治与对外开放的密切关系:“法治同开放相伴而行,对外开放向前推进一步,涉外法治建设就要跟进一步。要坚持在法治基础上推进高水平对外开放,在扩大开放中推进涉外法治建设,不断夯实高水平开放的法治根基。”[29]建设同高水平开放相适应的涉外法治的主要任务包括:完善公开透明的涉外法律体系,加强知识产权保护,维护外资企业合法权益,用好国内国际两类规则,营造市场化、法治化、国际化一流营商环境;主动对接、积极吸纳高标准国际经贸规则,稳步扩大制度型开放,提升贸易和投资自由化便利化水平,建设更高水平开放型经济新体制;对标国际先进水平,把自由贸易试验区等高水平对外开放的有效举措和成熟经验及时上升为法律,打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的对外开放新高地;完善外国人在华生活便利服务措施和相关法律法规,依法保护外国人在华的合法权益。六是加快建设新型国际法治。建设国际法治,是负责任世界大国的政治和法治使命。无论是国内法治,还是国际法治,法治的要义是良法善治。建设新型国际法治,就是以国际良法促进全球善治,推动构建人类命运共同体。习近平总书记强调:“要坚定维护以国际法为基础的国际秩序,主动参与国际规则制定,推进国际关系法治化。积极参与全球治理体系改革和建设,推动全球治理朝着更加公正合理的方向发展,以国际良法促进全球善治,助力构建人类命运共同体。”[30]七是加强涉外法治人才培养和队伍建设。加强涉外专业人才培养,建设高素质专业化涉外法治工作队伍,是涉外法治建设的先导性、基础性工程。习近平总书记强调:“坚持立德树人、德法兼修,加强学科建设,办好法学教育,完善以实践为导向的培养机制,早日培养出一批政治立场坚定、专业素质过硬、通晓国际规则、精通涉外法律实务的涉外法治人才。健全人才引进、选拔、使用、管理机制,做好高端涉外法治人才培养储备。加强涉外干部队伍法治能力建设,打造高素质专业化涉外法治工作队伍。”[31]八是加强涉外法治理论研究和国际传播。“要坚定法治自信,积极阐释中国特色涉外法治理念、主张和成功实践,讲好新时代中国法治故事。加强涉外法治理论和实践前沿课题研究,构建中国特色、融通中外的涉外法治理论体系和话语体系,彰显我国法治大国、文明大国形象。”[32]九、法学教育理论的新发展高校是法治人才培养的第一阵地,法学教育是法治队伍建设的先导性环节。党的二十大以来,习近平总书记在教育强国建设等问题上发表了重要讲话,对包括法学教育在内的高等教育提出了新任务新要求。中办、国办印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》(以下简称《意见》)对法学教育提出了一系列新理念新战略,丰富发展了新时代中国法学教育理论。[33]一是建设法学教育强国。习近平总书记在中央政治局第五次集体学习时指出:“建设教育强国,龙头是高等教育。要把加快建设中国特色、世界一流的大学和优势学科作为重中之重,大力加强基础学科、新兴学科、交叉学科建设,瞄准世界科技前沿和国家重大战略需求推进科研创新,不断提升原始创新能力和人才培养质量。”[34]建设法学教育强国,是建设教育强国的应有之义和重要任务。《意见》确立了2035年中国法学教育的发展目标,即建成一批中国特色、世界一流法学院校,造就一批具有国际影响力的法学专家学者,持续培养大批德才兼备的高素质法治人才,构建起具有鲜明中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系,形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学教育体系和法学理论研究体系。从法学教育大国迈向法学教育强国,是中国法学教育的一场历史性变革,也将对世界法学教育格局产生历史性影响。二是坚持正确政治方向。法学教育的政治性强,必须始终坚持正确政治方向。第一,坚持以习近平法治思想为根本遵循。“深入学习贯彻习近平法治思想,坚持用习近平法治思想全方位占领法学教育和法学理论研究阵地,教育引导广大法学院校师生和法学理论工作者做习近平法治思想的坚定信仰者、积极传播者、模范实践者。”[35]第二,坚持和加强党的全面领导。“牢牢把握党的领导是社会主义法治的根本保证,全面贯彻党的基本理论、基本路线、基本方略,引导广大法学院校师生和法学理论工作者自觉强化党的领导意识,健全党领导法学教育和法学理论研究的体制机制,将党的领导贯彻到法学教育和法学理论研究全过程各方面。”[36]第三,加强思想政治建设。“把讲政治作为根本要求,教育引导广大法学教师和理论工作者提高政治敏锐性和政治鉴别力,严守政治纪律和政治规矩,把政治标准和政治要求贯穿法学教育和法学理论研究工作始终。”[37]三是完善法学院校管理指导体制。《意见》从中国实际和国情出发,确立起了党的领导、部门主管、行业协同、专委咨询的法学院校管理指导体制。党的领导,首先体现为中央全面依法治国委员会及其办公室的统一领导。《意见》提出,加强中央全面依法治国委员会对法学教育工作的统筹规划,加强中央全面依法治国委员会办公室对法学教育工作的宏观指导。部门主管,体现为国务院教育主管部门和司法行政部门对高等学校法学教育工作的监管。行业协同,体现为构建法治工作部门同法学院校协同育人、协同研究机制。《意见》强调:“法治工作部门要加大对法学院校支持力度,积极提供优质实践教学资源,做好法律职业和法学教育之间的有机衔接。”“法治工作部门要加强实践资源、实践平台和实践机会供给,推动法学教育与法治实务相互融合。”[38]专委咨询,体现为发挥好各类专家委员会的咨询作用。《意见》指出,发挥好高等学校法学类专业教学指导委员会、国务院学位委员会法学学科评议组、全国法律专业学位研究生教育指导委员会、全国司法职业教育教学指导委员会等专家委员会作用。四是完善法学教育体系。完善法学教育体系是中国法学教育的主体工程。《意见》明确提出形成内容科学、结构合理、系统完备、协同高效的法学教育体系,从优化法学学科体系、健全法学教学体系、完善法学专业课程体系、完善法学教材体系建设等方面对加快完善法学教育体系作出了战略部署。五是创新发展法学理论研究体系。《意见》明确提出“法学理论研究体系”概念,从强化法学基础理论研究和强化全面依法治国实践研究两个方面,对创新发展法学理论研究体系作出了战略部署。在强化法学基础理论研究上,《意见》列出了马克思主义法学基本原理、习近平法治思想、构建中国自主法学知识体系、党内法规、中国新民主主义革命法制史特别是革命根据地法制史、中华传统法律文化等重点研究领域。在强化全面依法治国实践研究上,《意见》列明了法治建设前瞻性、针对性、储备性法律政策研究,法治领域人民群众法院强烈突出问题对策建议研究,国家重大发展战略法治保障研究,国家安全、科技创新、公共卫生、生物安全、生态文明、防范风险、大国外交等重点领域的法治实践研究,新技术、新业态、新应用领域法律制度的供给研究等重点研究领域,提出建设国家亟需、特色鲜明、制度创新、引领发展的法治高端智库。六是加强法学教师队伍。习近平总书记强调:“强教必先强师。要把加强教师队伍建设作为建设教育强国最重要的基础工作来抓,健全中国特色教师教育体系,大力培养造就一支师德高尚、业务精湛、结构合理、充满活力的高素质专业化教师队伍。”[39]《意见》明确提出打造一支政治立场坚定、法学根底深厚、熟悉中国国情、通晓国际规则的高水平专兼职教师队伍。[40]第一,坚持教育者先受教育,把师德师风作为评价教师队伍素质的第一标准,加强日常教育管理督导,加强思想政治素质考察。第二,建立完善以教学科研工作业绩为主要导向的法学教师考核制度,着力破除“五唯”倾向,弘扬“冷板凳精神”,激励引导法学教师专心治学、教书育人。第三,推动法学院校、科研院所与法治工作部门人员双向交流,实施人员互聘计划。[41]习近平法治思想是一个在伟大法治实践中不断深化拓展、创新发展的科学理论体系。法学研究者应坚持理论与实践相结合,持续深化对习近平法治思想新成果的研究阐释,发掘提炼其原创性、标识性理论贡献,加快建构中国自主法学知识体系。[1]习近平:《中国式现代化是中国共产党领导的社会主义现代化》,载《求是》2023年第11期。[2]习近平:《推进中国式现代化需要处理好若干重大关系》,载《求是》2023年第19期。[3]习近平:《建设开放包容、互联互通、共同发展的世界——在第三届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲》,载《人民日报》2023年10月1日,第2版。[4]《习近平对政法工作作出重要指示强调坚持改革创新发扬斗争精神奋力推进政法工作现代化》,载《人民日报》2023年1月9日,第1版。[5]习近平:《在文化传承发展座谈会上的讲话》,载《求是》2023年第17期。[6]习近平:《在文化传承发展座谈会上的讲话》,载《求是》2023年第17期。[7]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[8]习近平:《在文化传承发展座谈会上的讲话》,载《求是》2023年第17期。[9]习近平:《在文化传承发展座谈会上的讲话》,载《求是》2023年第17期。[10]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[11]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[12]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[13]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[14]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[15]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[16]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[17]习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。[18]习近平:《深化党和国家机构改革推进国家治理体系和治理能力现代化》,载《求是》2023年第14期。[19]《一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》,载《人民日报》2023年1月10日,第1版。[20]《一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》,载《人民日报》2023年1月10日,第1版。[21]习近平:《在二十届中央审计委员会第一次会议上的讲话》,载《求是》2023年第21期。[22]《一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》,载《人民日报》2023年1月10日,第1版。[23]习近平:《健全全面从严治党体系推动新时代党的建设新的伟大工程向纵深发展》,载《求是》2023年第12期。[24]参见《中共中央印发〈中央党内法规制定工作规划纲要(2023—2027年)〉》,载《人民日报》2023年4月19日,第1版。[25]《习近平在二十届中央纪委二次全会上发表重要讲话强调一刻不停推进全面从严治党保障党的二十大决策部署贯彻落实》,载《人民日报》2023年1月10日,第1版。[26]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[27]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[28]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[29]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[30]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[31]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[32]《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》,载《人民日报》2023年11月29日,第1版。[33]详细论述参见黄文艺:《习近平法治思想中的法学教育理论》,载《法制与社会发展》2023年第3期。[34]习近平:《加快建设教育强国为中华民族伟大复兴提供有力支撑》,载《人民日报》2023年5月30日,第1版。[35]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,载《人民日报》2023年2月27日,第1版。[36]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,载《人民日报》2023年2月27日,第1版。[37]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,载《人民日报》2023年2月27日,第1版。[38]《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,载《人民日报》2023年2月27日,第6版。[39]习近平:《加快建设教育强国为中华民族伟大复兴提供有力支撑》,载《人民日报》2023年5月30日,第1版。[40]参见《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,载《人民日报》2023年2月27日,第6版。[41]参见《中办国办印发〈关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见〉》,载《人民日报》2023年2月27日,第6版。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:faxuezazhi本刊微信二维码:
2月19日 上午 9:00
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洪延青 | 我国数据安全法的体系逻辑与实施优化

【作者】洪延青(北京理工大学法学院教授)【来源】《法学杂志》2023年第2期“数字与数据法学专题”内容提要:我国《数据安全法》采取综合立法模式,形成我国对数据安全的原创性制度实践。《数据安全法》拓展了传统数据安全的含义,其立法逻辑隐含了“安全—控制—利用”三个层次,以适应数据开发和利用所伴随的安全风险加剧的现实。从域外经验来看,美欧等数字经济发达国家或地区近年来通过多个单行立法的形式,同样沿着“安全—控制—利用”的三层结构,构建了各自独特的数据战略。相比之下,目前的《数据安全法》的实施和落地,无论在战略层面和具体制度构建层面都存在不足,应当对此予以针对性优化。关键词:数据安全法;数据战略;安全;控制;利用目次一、引言二、我国数据安全立法逻辑的体系结构三、域外数据安全法治逻辑与我国立法的结构耦合四、我国《数据安全法》的实施建议五、结语一、引言党的十八届五中全会正式提出实施国家大数据战略以来,立足我国国情和现实需要,国家全面推进大数据在社会治理、经济运行、民生服务、创新驱动、产业发展等方面的发展与应用,我国进入加快建设数据强国的新阶段,数据对经济发展、社会治理、人民生活产生了重大而深刻的影响。党的十九届四中全会明确将数据作为新的生产要素。与此同时,数据安全问题也成为全社会在数字化转型过程中必须面对的基础性问题。2021年6月10日,《中华人民共和国数据安全法》正式通过,并于2021年9月1日正式生效。到目前为止,基于《数据安全法》做出的执法相较于《个人信息保护法》《网络安全法》而言较少。[1]这与《数据安全法》实施的滞后以及立法伊始围绕着《数据安全法》定位所存在的许多探讨甚至是争议存在密切关联。一方面,我国作为成文法国家,存在着法律体系定位的先在约束,立法者在制定新的法律时,首先解决新的法律与其他法律之间的关系问题,确保“‘下一个’立法如何更好地‘嵌入’既有体系”。[2]在制定《数据安全法》之前我国已经通过了《网络安全法》,其中不乏对数据或者网络数据安全的明确规定,加之《个人信息保护法》出台,由此形成了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》三法并行的独特架构。如何协调三法之间的关系并明确各自分工和适用,关系《数据安全法》的科学性;另一方面,从全球的立法经验和文本现象来看,《网络安全法》和《个人信息保护法》都能在域外找到直接对应的规则,但《数据安全法》属于我国首创的制度实践,与美欧等代表性国家和地区通过内嵌于网络安全维护、个人信息保护、出口管制、跨境执法调取等领域分散式立法不同,由此也造成域外对《数据安全法》理解的模糊和困难。在数字经济全球化、地缘政治斗争深化的背景下,作为具有中国原创性的制度实践,向国际社会阐释、澄清数据安全法的功能和制度构建,既可以避免国际社会对我国数据安全立法的误解,也有助于我国在国际范围内寻求数据安全保障的治理共识。目前学界对于数据安全法的立法定位问题,多从外在体系定位的角度加以探讨,包括《数据安全法》与《网络安全法》《个人信息保护法》乃至《国家安全法》的关系问题,[3]或者从法律体系关系出发,探讨《数据安全法》在整个安全法体系内部的定位,[4]或者对该法作为数据安全领域的基础性法律的立法定位加以解读。[5]一部法律不仅存在外部相对独立性的体系定位问题,也存在如何按照规范对象或领域的客观规律,在内部进行逻辑排列以自成一体的体系化问题,此即通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合体系化内部规则。[6]《数据安全法》如何寻找自身独特的治理结构和内容,其作用于数据治理的立法逻辑如何搭建,均构成我国数据安全立法的基础性又事关全局的问题,明晰这些问题无疑将有助于在共识的基础上更深入地推进我国《数据安全法》的实施工作。本文尝试在内在体系视角下,通过“原旨化”的方式厘清《数据安全法》立法逻辑,提出《数据安全法》“安全—控制—利用”的内在逻辑,并结合美欧数据安全保障的相关立法实践经验,为我国《数据安全法》在实施方面的优化提出建议。二、我国数据安全立法逻辑的体系结构在《数据安全法》纳入立法规划之前,《网络安全法》为数据安全保护的集大成者,数据安全作为网络安全的重要内容,在《网络安全法》中得到初步体系化构建。但《网络安全法》出台后,国内外形势发生了较大变化。全球范围内数据泄露事件频发,Facebook剑桥分析事件、微软诉美国司法部等事件,也纷纷揭示出新时期数据治理的复杂性,在传统数据安全之外,还囊括了数据滥用、融合共享、跨境流动、跨境执法调取等问题,并在最高层面上诉诸于数据主权话语,数据安全指涉对象逐渐层次化,[7]数据安全呈现为内涵逐渐丰富的过程。与《数据安全法(草案)》同期发布的《关于〈数据安全法(草案)〉的说明》(以下简称《(草案)说明》)对于理解我国《数据安全法》中“数据安全”的内在逻辑是重要抓手。《(草案)说明》对于该法制定的必要性、主要内容等进行了清晰的说明,背后蕴含着起草者对立法的整体性解释和对立法重点内容的“原旨”化解释。[8]因此,本文将尝试结合《数据安全法(草案)》文本和《(草案)说明》,通过“原旨化”的方式抽象提炼出理解数据安全法内在立法逻辑的要素结构。《数据安全法(草案)》对立法必要性进行了四点说明,分别是:通过立法加强数据安全保护,提升国家数据安全保障能力,有效应对数据这一非传统领域的国家安全风险与挑战,切实维护国家主权、安全和发展利益;通过立法建立健全各项制度措施,切实加强数据安全保护,维护公民、组织的合法权益;通过立法规范数据活动,完善数据安全治理体系,以安全保发展、以发展促安全;为适应电子政务发展的需要,提升政府决策、管理、服务的科学性和效率,通过立法明确政务数据安全管理制度和开放利用规则,大力推进政务数据资源开放和开发利用。[9]由此可见,传统意义上的数据安全也仅仅是该法立法目的的局部而非全貌。《数据安全法》试图达成的数据安全规范体系,显然超出了传统意义上的数据安全,在内涵上更加丰富。有鉴于此,本文试图将数据安全法所谓的“安全”拆分为三个层次加以理解,其内在立法逻辑在于围绕数据的安全、控制、利用三个层次展开。(一)安全所谓“安全”是指国家构建数据安全制度,明确数据安全保护义务,实现技术意义上的数据安全,也是《数据安全法》最基本的层次。在信息科学领域,数据作为信息存储、传输和处理的方式,往往与信息等同使用,数据安全也就等同于信息安全。国际标准化组织(ISO)将信息安全定义为“通常是指保护信息的保密性、完整性和可用性,以实现用户对可用信息的需求”,也即所谓“CIA”三性:保密性(confidentiality)是指“维护信息获取和披露的授权限制,包括保护个人隐私和专有信息的方法”;完整性(integrity)是指“防止不当的信息修改或破坏,包括确保信息的不可否认性和真实性”;可用性(availability)是指“确保信息的及时以及可靠的获取与使用”。[10]从技术意义来看,《数据安全法》立法目标在于“建立健全各项制度措施”“完善数据安全治理体系”,对应的是国家面向公民、组织所负有的数据安全积极保护义务,明确国家对社会生活中的各类数据活动的安全提供制度性保障,确保能够在安全秩序下开展。《数据安全法》多处条文和制度也对应了国家数据安全保护义务的制度性保障面向,如第22条明确提及国家建立数据安全风险评估、报告、信息共享、检测预警机制等各项制度;第23条明确国家建立数据安全应急处置机制等。此种技术意义上的数据安全,从我国最早的计算机领域立法《计算机信息系统安全保护条例》直至《网络安全法》均有所体现,但这并不意味着“数据自身安全”不可构成《数据安全法》的规制重心,[11]相反,对于技术意义上的数据安全,《数据安全法》仍有可提升和突破的空间,回应在数据价值释放的动态过程中如何保障数据自身安全的问题,实现以安全促发展。(二)控制所谓“控制”是基于数据作为国家基础性战略资源的视角,从维护国家主权、安全和发展利益的高度,明确国家能够对一定范围内数据的收集、使用、流动、删除、销毁等环节提出自主控制和支配的强制性要求。“信息技术与经济社会的交汇融合引发了数据迅猛增长,数据已成为国家基础性战略资源”,[12]但对于作为国家基础信息资源的数据,并不仅仅为国家所掌握。互联网商业化的繁荣也造就了一批几乎具有国民级体量的科技巨头,他们在数字技术和数据体量的掌控力并不亚于国家,凭借所掌握的数据资源和技术而事实上拥有“准数据权力”。[13]“棱镜计划”曝光后,全球更加警醒于主权国家之间技术与信息的不对称,在大数据和人工智能技术的帮助下,国家秘密与非国家秘密之间的界限不断模糊,大量非国家秘密的数据可以聚合分析出影响国家安全的涉密信息,损害国家利益。[14]对于此类在国家经济社会发展具有重要性、有可能危害国家安全或公共利益的数据,国家作为主权者,理应自主享有对本国数据进行管理和利用的权力,防范本国数据被对国家或势力恶意使用而造成对国家安全的威胁。《网络安全法》立法之时,碍于立法背景和时机的限定,错失了从“基础性战略资源”的高度对数据安全进行全方位、制度化顶层设计的机会。[15]如何应对大数据技术对国家、社会可能构成的安全威胁,无疑是《数据安全法》与此前数据安全相关法律法规的立法重心的分野所在。虽然《数据安全法》没有像《网络安全法》一样,明确提出“维护数据主权”的主张,但无疑也关注到这一问题,从维护国家主权的高度明确数据安全保障要求,如重要数据保护、数据国家安全审查制度、数据出口管制要求、境外执法机构数据调取的“封阻法令”均是从国家对本国数据进行控制和支配的角度提出的制度性构想。(三)利用所谓“利用”是指公共部门基于公共行政或执法必要性等调取私营部门所持有的数据,以及鉴于数据对于经济生产、公共管理、商务智能等决策支持作用,通过立法推进和便利化公共部门已有数据的再次利用,实现对数据驱动的制度支持,既包括推进政务数据共享,也包括政务数据开放以便利全社会实现数据的增值性利用。一方面,随着网络成为人们生活、生产的新空间,由网络信息服务提供者等企业所掌控的数据能够极大地便利政府推进公共管理、公共服务,尤其当传统犯罪活动也借助于信息技术产品或服务日渐呈现网络化后,通过网络信息服务提供者调取数据也成为公安机关、国家安全机关重要的取证方式,企业相应的协助执法义务成为国际通行做法。但目前对于企业的数据协助义务或者政府的执法调取权限零散规定在《反恐怖主义法》《情报法》《网络安全法》《电子商务法》《个人信息保护法》中,《数据安全法》第35条、第38条试图对此作出统一的授权性规定。另一方面,推进政务数据开放也能有效服务经济社会发展,但随着政务数据开放范围、领域、应用场景的不断丰富拓展,如何平衡政府数据开放过程中的数据安全问题也不容忽视:政务数据共享开放平台汇聚大量数据容易成为攻击目标等,因而需要确保政务数据共享开放各环节中数据不被非法复制、传播、篡改、甚至泄露,[16]也需要考虑如何防范大数据环境下开放的政务数据被用作公开源情报威胁国家安全等非传统数据安全问题。[17]虽然从2019年开始,全国各地陆续推出有关政务数据开放的相关管理办法,[18]但仍有待于数据安全法实现国家层面的整体推进。对此《数据安全法》中第5章专章规定了“政务数据安全与开放”相关内容。三、域外数据安全法治逻辑与我国立法的结构耦合“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[19]虽然单行的《数据安全法》为我国首创,但大数据技术及其应用带来的挑战为全球所关注,各国在回应数据治理时,尽管制度形式上各有不同,但实质内容却存在具有可比性的共通之处。正所谓“他山之石,可以攻玉”,本部分试图基于比较法视野出发,对全球范围内相关立法、政策等进行研究分析,寻求数据安全立法的制度共识。在比较对象上,主要选取欧盟和美国相关立法,前者基于独特的隐私文化成为全球当之无愧的数据治理制度大本营,后者则是全球数据科技前沿和产业大本营,对全球政治、经济环境也有重要影响,一定程度上二者也是在彼此博弈中型塑了各自的数据治理方案。在具体比较思路上,将具体结合前述数据安全法立法逻辑的三个层次分别进行,既可以验证我国数据安全法立法逻辑的科学性,也可以从具体层次上更具针对性地比较、取舍和甄别,进而为完善我国数据安全法提供智识建议。(一)安全对于技术意义上数据自身安全的保护,欧美均将它作为底层安全问题,散见在有关个人信息保护、网络安全相关立法中,但二者在立法模式上存在差异。不论是个人信息保护还是网络安全立法,美国在联邦层面上始终未能推进统一立法。对个人信息保护而言,美国主要采取行业分散立法模式,针对金融信息、医疗健康信息、儿童个人信息等行业分别进行立法,并由联邦贸易委员会依据消费者权益保护职权负责其他领域中个人信息保护的监管执法。对网络安全,美国一直保持清醒的认识,联邦层面有50多部法律直接或间接与网络安全相关。欧盟则整体上倾向于统一立法模式,有关个人信息保护立法集中体现在《通用数据保护条例》(General
2023年3月24日
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《法学杂志》2023年第1期目录与内容提要

亲子关系确认诉讼的类型化:案例、问题与思考——兼议《民法典》第1073条的规定【各科专论】7.朱大明
2023年1月17日
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《法学杂志》2022年总目录

冉(5·120)董事责任规制的困境与应对——以董事个体差异为视角曾祥生(6·102)民法典实施背景下碳排放权数据产权属性的法理证成及规范进路任洪涛(6·117)公民扭送的体系定位与规范展开程
2022年12月9日
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《法学杂志》2022年第6期目录与内容提要

论中国共产党党性是党内法规制度的灵魂【债权与动产担保的交融专题】2.崔建远
2022年11月9日
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唐建国 | 新数据观下的数据权属制度实践与思考

【作者】唐建国(北京市大数据中心副主任)【来源】《法学杂志》2022年第5期“数据产权专题”内容提要:树立新数据观,需要深入认识数据以及数据资源、要素、资产和资本,探索数字经济制度创新。从数据二元化结构的视角分析数据权属,进行数据权益的双层制度设计,形成以数据载体为基础、以承载的信息内容为抓手的数据权利行使结构。维护各数据主体的正当权益,确保数据交易更加稳定安全可靠,最大程度降低数据流动的权属不确定性,以此推动数字经济立法和数据要素市场化配置改革,促进数据流动共享和应用赋能,助力数字经济可持续健康发展。关键词:数字经济;数据权属;法律制度;改革实践目次一、认识数据二元化结构,构建新数据观二、基于新数据观,探寻数据权利体系三、把握权属特征,推动数据要素市场化配置改革党中央国务院高度重视数字经济发展并将其纳入国家战略,习近平总书记指出:“数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。”数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态,是以数据资源为关键要素,以现代信息网络为主要载体,以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力,促进公平与效率更加统一的新经济形态。[1]2020年发生的新冠肺炎疫情将数据要素推上新型生产资料的历史舞台。如果把数字经济比喻成蛋糕的话,数据就是面粉,用数据赋能实体经济助力降本增效,甚至创造新的数字消费需求,是数字经济的核心价值所在。如何把这块经济蛋糕做大做好,实现分配均衡和安全使用,必须要从制度规则入手,加快构建适应新生产力发展的新型生产关系。数据是具有可再生能力的新“石油”,已成为我国要素市场化配置综合改革的重要内容。聚焦规模、质量、流动、安全等方面,一场数据供给侧改革之风扑面而来。笔者结合多年来参与推动信息化建设的工作经历,根据起草制定《北京市数字经济促进条例》和促进数据要素市场化配置改革中的一些实践思考,基于新数据观,尝试从法律层面认识数据,进而厘清权属问题,以促进数字经济繁荣健康发展。一、认识数据二元化结构,构建新数据观所谓新数据观,是对数据的新认知。近年来,大数据、人工智能、区块链、隐私计算等技术的快速发展,为我们提供了看清数据真容的全新视角,进而带来定纷止争解决问题的可能。新数据观都包括哪些内容?笔者从如下方面逐层阐释。(一)概念辨析“数据”一词,英文是“data”,是指对客观事物的逻辑归纳,是用于表示客观事物的未经加工的原始素材,一般指科学实验、检验、统计等所获得的和用于科学研究、技术设计、查证、决策等数值。“信息”一词在英文、法文、德文、西班牙文中均是“information”,一般指音讯、消息、通讯系统传输和处理的对象,泛指人类社会传播的一切内容。“知识”一词,英文是“knowledge”,是指人类在实践中认识客观世界(包括人类自身)的成果,它包括事实、信息的描述或在教育和实践中获得的技能。“智慧”一词,英文是“wisdom”,是生命所具有的基于生理和心理器官的一种高级创造思维能力,包含对自然与人文的感知、记忆、理解、分析、判断、升华等所有能力。笔者认为,从数据到信息、知识和智慧,是一个从宽口径到窄口径的演变过程。一定意义来讲,无论文理科,所有学科都是一门“历史学”。历史的核心是智慧,读史使人明智,以此面对不确定的未来。智慧是人对知识的运用,而知识表现为信息的集合,信息有很多种载体,长期以来主要是书籍。随着移动互联网的快速普及,人工智能算力和算法的突破,海量数据开始出现,大数据概念横空出世。[2]爱因斯坦说:“问题不能在发生的同一层面得到解答”,大数据唤醒社会隐藏的认知盈余,基于大数据,因果关系开始让位相关关系,人们形成了一种新洞见,具备了超范围协同、超时空预判、精准调控、双向触达等解决问题的新能力,数据也成为表达信息、知识和智慧的新载体和新方式。(二)数据从资源、要素、资产到资本——形态演进和价值跃升数据,在数字经济的语境下,一般是指由具体的比特字节或者软件代码所承载表现的各种数值。在不同的生命周期,数据可以分为零次数据(原始)、一次数据(清洗)、二次数据(统计)、三次数据(研判)等不同状态。[3]数据内容按照不同的数据计量层次,可以分为定类数据、定序数据、定距数据和定比数据。[4]数据具有边际成本接近零、获得的非竞争性、使用的非排他性、价值的非枯竭性、源头的非稀缺性等特点,打破传统生产资料有限供给对经济增长的制约。数据资源是一系列乃至规模巨大的数据集和数据库表,具有潜在的挖掘价值。数据资源的产生源起于三次信息化浪潮,第一阶段是信息化建设,主要表现为开发建设大量信息系统,随之产生必要的业务数据,由用户单位在业务场景中分析使用。第二阶段是移动互联网普及,随着电子商务的广泛应用,大量个人信息和行为数据产生,数据开始流向自动驾驶、人脸识别等人工智能应用场景,出现了《未来简史》所描述的“大数据分析使得数据比人类本身更了解自己”的情形。第三阶段是产业互联网兴起,工业互联网、车联网、物联网的建设,使人人互联变为物物触达,物理空间开始数字化,主要用于机器读取且与个人无关的工业数据、感知数据大量出现,比如通过毫米波雷达扫描形成的体现三维坐标向量的点云数据,典型代表如二维码的普遍使用,我们称之为新型数据资源。数字经济开启了全球“新航海”时代,而新型数据资源,就是数字经济新蓝海中的灯塔,引领探索者去发现新大陆。数据要素是指按照统一标准体系对原始数据进行清洗、加工、治理,直接拿来可用并具有交易价值的数据资源。不是所有数据、所有的数据资源都能称之为数据要素,数据要素本质上是一块儿“熟地”,是高价值数据资源的代名词。数据资产,也称数据财产,是指由个人或企业拥有、控制或者应用的,能够为自身带来经济利益预期的数据资源,[5]具有现实性、可量化、可控性和经济性等基本特征。当前,互联网平台企业纷纷建立起自身的数据资产优势,其所掌握的数据规模、准确性、鲜活度,以及采集、分析、处理、挖掘数据的能力决定了企业的核心竞争力。数据资产管理制度体系,包括登记确权、质量评价、价值评估,以及入表(纳入资产负债表)、入股(纳入企业股权出资)、入贷(纳入金融抵押贷款)、入统(纳入经济统计体系)、入税(纳入资产税收征缴)等系列制度。如果没有上述配套制度的建立和实施,数据资产虽然现实存在,但不能得到法律层面的保障。数据资本是指将数据资产的价值折算成股份或出资比例,通过数据交易和数据流动变现为资金。数据资本化的前提是权属登记、质量评价、价值评估和交易流通。在数据资产入股方面,启迪公交(北京)科技股份有限公司成为第一个“吃螃蟹”的人,该公司于2018年6月26日由启迪科技城集团有限公司、北京公交集团资产管理有限公司、北京融沛数据科技有限公司、北京巴士传媒股份有限公司等发起成立,按照出资协议,启迪科技城、融沛数据、北巴传媒均以现金出资,公交资产公司以系统及数据资产出资。系统资产指公交e路通和定制公交两个系统的所有权,数据资产指城市地面公共车辆GPS定位数据、调度数据、车辆CAN数据,以及相关的车辆、线路、场站基础数据的使用权和唯一收益权。根据第三方评估,公交资产公司系统及数据资产的评估值为9963.19万元,使用期限为20年,占企业股权比重约为30%。由此可见,从数据资源、数据要素到数据资产,再到数据资本的逐次演进,为未来中国经济增长提供强大的资本来源。而今天的数据要素市场化配置改革和多级次交易制度,有望成为房地产市场的翻版,掀起新一轮的财富运动和更猛烈的经济浪潮。对比房地产制度,数据领域还有很多制度空白和阻碍,一切才刚刚开始。(三)数据二元化结构数据的二元化结构,可以从如下两个角度来理解。1.法律视角:载体—内容。载体是指单纯数字化的单元,狭义来讲,主要是指比特字节或软件代码,广义来看,也包括服务器、云计算中心、通信网络、带宽、交换机、路由器等网络存储和交换传输资源。有学者认为,数据与信息是“工具和本体的关系”,数据指的是物理技术上的比特流,是传递信息的工具,并依赖于代码。[6]内容是指个人信息、知识产权、算法、数据产品、数据服务等实质性成果。为此,数据权属同样具有二元结构,即分解为对载体和内容的权利,载体权属包括收集、转化、存储、修改、删除、传输、共享、开放等;内容权属包括知识产权,个人的知情权、删除权以及对内容的财产性权益。2.技术视角:信息—价值。基于隐私计算和区块链技术,我们可以对数据的内容进行加密处理,形成匿名化、去标识化,而将大数据背后的计算价值进行释放和流动,这一点正是北京市探索新型数据交易范式的基础理念,即“数据可用不可见、用途可控可计量”,据此,北京国际大数据交易所(以下简称“北数所”)开发了IDex数据交易系统,搭建起“原始数据不出域、交易数据使用权”的数据流动公共服务平台。二、基于新数据观,探寻数据权利体系商鞅在《商君书》中说:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也,夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。”只有确定的权属,才能有稳定和公平的交易。为构建有序的数据要素市场,培育风清气正的数字经济环境,应当从法理上明确数据权属,如此才能避免对数据权益的无序追逐。(一)国内外数据立法评析近年来,一些发达国家或地区出台了一系列数字经济制度规则,如欧盟《通用数据保护条例》《非个人数据自由流动条例》《数据治理条例》《数据法案》,英国《数字经济法(2017)》以及《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等,其中“促进发展、兼顾安全、激励创新、审慎监管”的价值立场和相关国际规则值得关注,由于国体、文化和产业基础不同,欧盟国家在数据流动和个人数据保护方面偏于保守,而美国趋于开放和霸权色彩,鼓励其企业全球化布局。我国没有全面系统的单独数据法,《民法典》《电子签名法》《网络安全法》《电子商务法》《反垄断法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律,仅有一些原则性或者局部规定。在国内的司法实践中,对于数据领域的法律纠纷,如仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等,基本适用《反不正当竞争法》及相关司法解释。总的来看,这些数据相关立法有两大特点:一是大部分是从规范的角度提出底线和红线要求,如对数据处理者在数据分类分级、数据出境审查、市场竞争等方面,均设定了游戏规则和相应义务,而界定权属等促进发展的内容相对较少,为地方立法和行业立法提供空间。二是关于数据内容的立法相对较多,比如个人信息保护法以及专利、商标、著作权等领域立法,关于数据载体的立法,特别是数据收集、登记、治理、共享、开发、利用、交易、评估、资产化、争议解决等数据行为中的权利义务关系,没有清晰全面的调整规范。笔者认为,我国数据立法滞后原因主要是三点:一是立法本身具有滞后性,且是一种需要限制的权力,正如英国学者哈耶克所说,“立法是人类所有文明中充满了最严重后果的发明之一,但法律本身却不是被人类发明出来的,立法赋予了人类以一种威力无比的工具”。[7]二是东西部地区存在发展的不均衡现象,国家层面立法时机尚未成熟。三是数字技术发展日新月异,学术界和立法者对数据活动中存在的问题、生成的原因、解决之策、利弊权衡以及发展趋势等,尚未形成共识。2021年以来,以《浙江省数字经济促进条例》《广东省数字经济促进条例》《河南省数字经济促进条例》《河北省数字经济促进条例》《广州市数字经济促进条例》《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》《重庆市数据条例》《浙江省公共数据条例》为代表的数字经济地方法规密集出台,对“数据”的采集、汇聚、共享、开放、交易等行为设定了权利义务关系,明确了数据的人格权、财产性权益。总的来看,地方数字经济和数据立法近年来明显加快,并将制度创新作为带动区域数字经济发展乃至构筑区域竞争优势的重要引擎,但是由于这些法规层次仅限于地方事权,容易出现同类数据的权属不一的立法认识分歧,且对于跨区域的数字经济活动,可能引起属地主义和属人主义的适用范围乃至司法管辖权争议。(二)数据权属研究笔者认为,根据数据本身的特性,数据权应当是一项单独的权利体系,多维视角下,数据权涵盖主权、公权和私权三大范畴,[8]数据具有多重权属特征。1.主权。国家主权是一个国家在国内的最高权力和在国际上的独立自主权利。数据作为网络空间的重要元素,已成为国家基础性战略资源,与自然资源、信息资源、智力资源同等重要,数据主权的概念应运而生。虽说网络无国界,但是公平正义、诚实信用等法律制度和普世精神还是绝大多数人所倡导和遵循的,绝对自由和无政府主义不是主流价值观,从网络传输节点、数据存储地点、信息服务主体、网民行为习惯和网络文化价值的实际来看,都带有鲜明的地域特点和主权国家色彩。另外,数据关乎国家安全,数据安全上升为国家战略,如果特定人类族群的大规模基因数据被泄露公开,有可能会加快“量身定制”生物武器的研制进程。参考国际法的理论,数据主权表现为数字空间独立权、数据跨境平等权、数据司法管辖权和网络侵略自卫权四项权力。2018年3月,美国特朗普政府颁布《澄清境外数据的合法使用法》(以下简称“云法案”),其中规定,在美国政府提出要求时,任何在云上存储数据的美国公司都要将数据转交给美国政府。而位于美国境外的公司,只要被美国法院认为“与美国有足够联系且受美国管辖”,也适用上述规定。此外,公司位于美国境内但是数据中心在境外的企业,也必须遵守此要求。与此相对,2018年5月,欧盟出台《通用数据保护条例》(以下简称“GDPR”),提出建立数据跨境白名单国家认证制度。2018年3月,欧盟委员会发布立法提案,拟调整对大型互联网企业的征税规则,依据这项提案,任何一个欧盟成员国均可对境内发生的互联网业务所产生的利润征税,而依据现行规则,互联网企业只需在总部所在地一次性交税;2019年7月11日,法国参议院通过了数字税法案;2020年3月11日,英国政府宣布,将从4月1日开始对亚马逊、脸书和谷歌在内的众多美国科技巨头征收2%的“数字服务税”。为了维护国家主权、安全和发展利益,2021年6月,我国正式颁布《中华人民共和国数据安全法》,其中规定:“任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。”国家对本国数据行使主权展示了国家的独立性和自主性,对数据控制权和管辖权的高度重视,对于有效解决大规模数据安全问题,以及打击数据恐怖主义、跨境数据犯罪等具有重要意义。为此,数据跨境、司法管辖、税收征缴等方面的制度设计,属于典型的国家事权,地方立法无权涉及。2.公权。公权可以界定为以政府部门、法律法规授权的组织为实施主体,以公共利益最大化为价值取向,依靠行政强制力维护公共事务参与秩序的一种集体性权力。公权主要涉及行政法律关系,由一系列行政法律或法规调整规范。数据公权是由传统公权主体依法履职所衍生,以公共数据为行使权力的对象,以公共数据的汇聚、管理、使用、评价为主线,以服务于社会治理为最终目标。研究数据公权,首先要合理界定公共数据的范围。一般而言,公共数据类似空气和水,具有公共属性。对于公共数据的界定,目前学术界主要有三种分类:一是政务数据,主要是由财政经费保障,依法履职收集的数据(如法人数据库、自然人数据库、空间地理资源数据库),以及在信息化建设过程中产生的电子政务数据(如电子证照库),乃至依法购买的一些社会数据,这些数据相当于个人和市场主体的数据权利让渡。二是政务数据+公共企事业单位数据,在前者基础上,增加供水电气热、交通、医疗、通信等公共服务企事业单位掌握的数据。三是凡不涉及国家秘密、商业机密和个人隐私的,具有公共利益价值的数据,在前两者的基础上,也包括互联网平台企业等数据处理者的数据。笔者认为,三种分类方法各有利弊,鉴于公共数据的公益性,将公共数据范围划得小一点儿,有利于促进社会数据市场化交易;范围划得大一点,有助于推动公共数据主动开放和依申请开放,促进数据红利的最大化释放。考虑到公共服务企事业单位和其他市场主体的复杂性,以及国有资产和企业资产的自主决定权问题,从准确把握数据公权内涵的角度,《北京市数字经济促进条例(征求意见稿)》第16条规定采取了公共数据的第一类认定标准。将其界定为本市各级国家机关、经授权具有公共管理职能的组织在履行公共职责和提供服务过程中收集和产生的,依托计算机信息系统记录和保存的各类数据。笔者认为,数据公权的内容包括六个方面:一是政府部门为了公共利益的需要,对社会公众行使的数据收集权,比如新冠疫情防控期间,国家和地方政府基于大数据技术开发健康码信息系统,依据《突发事件应对法》等法律法规,采集公民的个人基本身份信息、手机号码和位置信息等,在流行病调查、密接排查、出行防控等工作中发挥了积极作用。一般而言,政府部门在收集数据之前,应当明确告知收集数据的目的和用途,保障相对人的知情权。二是为了降低采集数据的成本,避免重复采集数据,由数据收集权所派生,实现不同层级国家机关和不同行业部门之间基于履职需要的数据共享权和义务。三是在成功收集数据的基础上,政府部门自然而然形成的存储、复制、传输等数据管控权。四是由于初次收集的原始数据在字段完整性、内容真实性、更新频次、存储格式方面往往存在一定的质量瑕疵,或者需要与其他来源的数据进行字段补充和比对校核,以提高数据项的使用价值,收集数据的政府部门往往需要对这些数据进行加工处理,为此相应享有数据处理权。五是为了正常履职或者提升精细化管理效能,政府部门必然需要使用数据,这就产生了数据使用权。这里的使用也包括征用,比如2022年2月欧盟发布的《数据法案(草案)》第五章提到,公共部门机构和工会机构在特定紧急情况下可以使用企业持有的数据。六是在不侵害国家秘密、商业秘密和个人隐私的情况下,政府部门对于利用财政资金处理形成的数据资产,致力于社会公共利益最大化,具有数据开放权和义务。2007年4月,我国颁布实施《政府信息公开条例》,建立政府信息主动公开和依申请公开制度。数据开放源于信息公开,但内涵和范畴有所不同,数据开放,既是权利也是义务,对于引导带动社会数据开放具有积极意义。目前国家和地方均建立政务数据开放网站,将大量的公共数据进行无条件开放和有条件开放。应当说,数据的公权力在行使过程中必须坚持依法行政、接受监督、法无授权不可为、法定职责必须为的原则,如此才能抑制公权力被滥用。3.私权。私权主要由民法制度来确认、保护和规范。我国《民法典》明确了人身权和财产权两大权利体系。按照民法理论,人身权与民事主体的人身不可分离,没有直接的财产内容,具体包括人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、知情权、隐私权和信用权等;身份权包括亲权、配偶权、亲属权以及知识产权中的身份权。财产权包括物权、债权和知识产权中的财产权利。数据是新型生产资料,无论载体还是内容,均具有财产权利属性,其承载的内容,如果涉及自然人、法人和其他组织的权益,也具有相应的人身权特征。在我国《民法典》制定过程中,很多专家呼吁对数据权属和权益类型进行界定,然而,考虑到数据本身的可复制性、多主体性与民法中物权具有的特定性、排他性不相协调,国家立法层面最终没有对数据权属作出明确规定。2021年6月,深圳市颁布国内首部数据领域的地方性法规《深圳经济特区数据条例》,第3条规定:“自然人对个人数据享有法律、行政法规及本条例规定的人格权益。”第4条规定:“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”这部法规第一次提出了数据的人格权益和财产权益,但只是对个人数据中的人格权和数据处理者的数据财产权进行了规定,回避了个人数据的身份权和财产权以及法人数据的人身权等存在较大争议的问题。随着各行各业数字化转型步伐的加快,大量的数据得以产生和沉淀,形成丰富的“矿藏”资源,一方面,任何合法的数据收集、清洗、加工等数据处理行为,都是劳动者的增值活动,劳动者应当享有财产权益。另一方面,个人数据具有商业价值,商家利用人工智能技术可以精准推送广告、销售金融产品乃至商账催收,非法获取和使用个人数据已经形成“黑色”产业链,保护个人数据权益成为数字经济发展的重中之重。在网络游戏乃至在元宇宙的世界里,“数据人”“虚拟人”“虚拟财产”“NFT同质化代币”“DIFI去中心化金融”等概念,进一步将数据私权推向新的高度。为此,数据私权应是财产权和人身权的综合体。为此,构建一个开放且具有弹性的私权体系,已成为大数据时代的迫切要求。(1)财产权。要想从法律层面研究数据财产的权利,先要从经济角度分析数据财产的价值问题,进而明确数据财产权利有哪些、归属于谁。首先,关于数据财产价值。数据财产价值必须要落在商品这一形态,如脱离市场活动和劳动创造,泛泛谈论数据价值没有意义。数据商品可能是一个收集原始记录的数据库表、经过人工标注的数据集或者是经过大规模训练之后的算法模型。数据商品拥有具体劳动(指生产目的、劳动对象、所用工具、操作方法、生产结果都各不相同的劳动)和抽象劳动(指无差别的一般人类劳动)二重属性,数据商品的价值也包括使用价值和交换价值两个方面。数据商品使用价值,指的是数据商品能够满足人们某种需要的属性,由其自身的规模、质量、稀缺性、更新频次、应用场景等属性决定。数据商品交换价值,与生产该商品的社会必要劳动时间成正比,与生产它的社会劳动生产力成反比,也就是说等量劳动交换等量价值,数据商品的价值在现实中主要通过市场交换的价格来体现,正如马克思在《资本论》中指出的:“从商品到货币是一次惊险的跳跃。”应当说,正是人类的劳动,将数据“矿产”资源从离散、沉睡的状态唤醒,进而成为生产要素乃至商品,才真正具有了数字经济的生产资料意义。孟子曰:“民之为道也,有恒产者有恒心,无恒产者无恒心。”当前,建立数据财产制度的社会呼声越来越高。在北京市数字经济立法调研中,奇安信公司认为,如果完善企业会计制度,将数据财产纳入资产负债表,列成日常投资项目,进行经营成本摊销,将极大调动社会层面的数字经济投资热情。为了加快数据资产化进程,《北京市数字经济促进条例(征求意见稿)》第21条提出:“本市探索建立数据生产要素会计核算制度,推动数据生产要素资本化核算,激发企业在数字经济领域投资动力。推进建立数据资产的登记和评估制度,支持开展数据入股、数据信贷、数据信托和数据资产证券化等数字经济业态创新,培育发展交易撮合、评估评价、中介经纪、托管运营、合规审计、争议仲裁等数据服务市场。”其次,关于数据财产权利。数据财产权利主要是指数据处理者对原始数据资源进行劳动创造所形成的财产性权益。数据财产权不是物权,由于可以低成本复制,不具备一物一权、对世权的属性,照搬物权中的所有权提法是有问题的;数据财产权也不等同于知识产权,由于数据的二元化结构特征,除少量与《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》保护客体存在交叉以外,其内容部分只有能够上升为知识创造的,才能纳入知识产权保护体系,大量其他类型的结构化数据以及非结构化数据仍然无法纳入保护范围,且载体部分的保护明显缺失。数据财产权应当与物权、债权、知识产权相独立,被单独列为一种财产权利。作为数据财产权的对象,数据商品包括数据内容、数据载体、劳动增值三要件。数据权利主体包括数据载体拥有者(一般为数据处理者)、数据内容拥有者两个主体,就数据内容而言,如果是个人信息、私有财产之外的一些公共性质的东西,如地球气象、自然资源、公共环境、科学技术、文化知识、城市基础设施等,可以视为全民所有或者归为无主不受法律保护。数据财产权既可以是独有权利,也可能是共有权利,主要取决于数据内容的主体与载体的主体是否为一体,数据内容的权利属性如何,私有还是公有,以及内容权利人是否让渡或者放弃权利。总的来看,数据处理者控制数据载体,进而控制数据内容。这一点类似画家进行人体素描,画作属于画家,但不能侵害模特肖像权,如果公开发表应当得到模特的许可,并支付一定的报酬。欧盟公布的《数据法(草案)》,肯定了数据共同生成者拥有访问权、使用权,让用户和服务产品的供应商在获取数据方面处于平等地位。回到日常生活,每天都有大量的网民在抖音平台发布自己创作的短视频,在微信自媒体公众号发表创作文章,在全民K歌App上传公开自己演唱的歌曲,在《原神》网络游戏中提升角色的冒险等级和装备水平,不一而足。这些数据内容的所有权归作者,作者可以决定是否发表、修改和删除,但是这些数据载体都经过互联网平台企业的技术处理并存储在其公有云,数据处理者有足够的算法能力对这些数据内容进行价值挖掘,而作者很难脱离网络平台将数据内容下载到自己的电脑或移动终端,更难以迁移到其他类似平台,互联网平台也可以主张,如果没有我们提供的平台服务,数据内容的创作和权属也无从谈起。电子病历、医疗影像是高价值的医疗健康数据,医院的工作人员对病患的健康信息和诊疗信息进行记录并数字化存储,就每一份电子病历、医疗影像而言,其财产权归病患和医院共同所有,病患拥有个人基本信息,花钱看病视同购买了医院医生的诊断结果,主要涉及病患的人身权,其个人诊疗过程和结果,在大数据条件下,对新药研发、诊疗方法改进和医保费率调整具有商业开发价值,也具有了财产权属性;医院拥有数据载体和医生的诊断结果,并实际控制电子病历。如果医院对电子病历数据进行商业化开发,应取得病患的授权或者支付一定的报酬,当然如果医院进行了匿名化处理,利用大数据技术进行人群活动和病理演化统计分析的话,则淡化了数据具体内容,强化了数据载体和大数据的计算价值。这一做法是符合我国《个人信息保护法》规定的,该法在适用范围部分,已明确把匿名化处理后的信息排除在个人信息之外。再举一例,道路基础设施和电子地图是重要的智能网联汽车的训练数据,国内外自动驾驶汽车企业都需要上路测试并收集数据,有的通过毫米波雷达方式,还有的通过摄像头方式。由于城市道路属于城市公共交通基础设施,上路测试需要经过交通管理部门审批,一般而言,自动驾驶汽车企业收集的数据都归自己所有,后来者要想获得此类数据,要么自己申请上路审批重新收集,要么出资购买。2022年2月24日,清华大学智能产业研究院联合北京市高级别自动驾驶示范区、北京车网科技发展有限公司、百度Apollo、北京智源人工智能研究院共同发布了全球首个基于真实场景的车路协同自动驾驶数据集,向境内用户提供开源下载使用,能够有效服务科研、产业、政府机构,有效协同各方进行车路协同研究、产业落地和市政规划建设,促进我国车路协同发展。[9]数据财产权人应当对数据财产拥有所有权,具体体现为占有、处理、收益和支配权,按照《数据安全法》《个人信息保护法》相关规定,数据处理活动主要包括:收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除8种情形。关于是否承认数据财产所有权,学术界存在分歧,不主张所有权的人,主要理由就是数据可以低成本复制且公开后无法有效管控,应当归入公共产品范畴。从促进数字经济发展、激发数据价值挖掘的角度,应当支持数据财产所有权人,特别是支持数据处理者(也包括自然人)主张财产性权利,只有这样的制度设计,才能促进数据要素的有效供给。我们也鼓励数据处理者通过合理支付报酬、让渡数据可携带权和使用权等民事合约方式,取得数据内容所有者的许可,促进数据红利的合理分配。在《北京市数字经济促进条例(征求意见稿)》第20条,我们尝试进行这样的制度设计,“除法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定外,单位和个人对其合法收集的数据,可以依法存储、使用、加工、传输、提供、公开等,其所形成的数据产品和数据服务的财产性收益受法律保护。”另外,我们也在立法中强调,数据处理者要坚持技术向善理念和合理注意义务,即数据使用行为的正当四性:来源正当、行为正当、使用场景正当、传输存储正当,在此不再赘述。最后,关于数据财产所有权的实现。设立和实施数据财产所有权制度,必须要解决唯一性问题,这就需要配套建立数据财产确权制度,辅以登记、公示、变更、撤销以及调解仲裁等利害关系人争议解决机制,保障数据财产和权属的有序流转。在不能进行数据有效确权保护的情况下,数据的每一次开放和复制,就是一次数据控制权转移和权益减损,导致数据所有权无从实现。随着区块链和电子签名技术不断成熟,通过安全认证的技术手段进行数据财产登记是一种有效的确权方式,虽然任重道远,但充满希望。北数所基于隐私计算和区块链技术,搭建数据登记服务系统,2021年11月在全国率先推出数据资产凭证,开辟了交易平台体系内数据确权的先河。2021年6月份,蚂蚁鲸探发行了敦煌系列NFT,九色鹿王和敦煌飞天各发行8000份,共16000份数字藏品,NFT+敦煌元素+蚂蚁链+支付宝+付款码赋能,每个仅需要10个支付宝积分和9.9元,这两款皮肤瞬间被抢光。国信优易数据股份有限公司于2019年开始探索实施数据水印技术,对通过其交易平台流转数据打上确权标识。基于北京市政务数据目录区块链的实践(后文详述),建议建立全社会层面的数据财产登记流转溯源链。每个上链主体都可以看到自己产生哪些数据财产,各类数据财产的传输路径和接收主体,他人将这些数据财产用作哪些用途,完整的链条清晰可见,由此,数据的删除权、携带权也可以实现。一般而言,数据财产生产者、拥有者是所有权人,数据接收者和数据处理者是数据财产使用权人;如果数据所有权人保证其将数据财产独家转让后自己不再保留备份,数据接收者即是所有权人;数据处理者也可以成为新的数据所有权人,前提是获取渠道合法合规,但仅对其劳动增值部分拥有权属。(2)人身权。随着《个人信息保护法》的颁布实施,与个人特性密切相关的生物识别数据、与社会其他主体交互产生的行为数据,以及属于个人知识产权的成果,都可能成为数据人身权的保护对象。如前所述,数据二元化结构表明,数据内容的权利主体主要享有人身权利,而数据载体的权利主体即数据处理者主要承担义务。笔者结合对《个人信息保护法》相关内容的理解,尝试从人格权和身份权两个方面进行分析。在人格权方面,个人对其个人信息的处理享有知情权、决定权、可携带权,有权限制或者拒绝他人对其个人信息进行处理;与个人主体特性密切相关的数据内容权利,必须要通过对载体的控制得到实现,行使个人信息查阅、复制、转移、核实与更正、补充、撤回同意、删除的权利。而数据处理者应当履行相应的义务,比如:保证个人信息的质量、安全;以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知信息处理规则,并解释说明;应个人信息处理者的要求删除个人信息;不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息;不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。《个人信息保护法》侧重阐述个人的权利和信息处理者的义务,从权利与义务一致性来看,还应指出个人的义务和信息处理者的权利。在身份权方面,2021年10月28日,脸书公司宣布,将把公司名称改为“Meta”,其CEO马克·扎克伯格表示,元宇宙是下一个前沿领域,“下一个平台和媒介将是更加身临其境和具体化的互联网,你将置身于体验之中,而不仅仅是作为旁观者,我们称之为元宇宙。”这个脱胎于网络游戏的超越宇宙,或者说平行宇宙,不仅是一个新概念,而是去中心化的世界。数字创造、数字资产、数字市场、数字货币,支撑了整个元宇宙的经济体系。[10]还有数字社区,将来会有越来越多的人沉浸在这个数字空间,这个空间里,每个人都会有一个虚拟身份,现实社会中人的身份行为,如宪法赋予公民的基本人权,选举与被选举、言论游行集会结社自由等,都可能会迁移、孪生乃至原生到这个数字世界。围绕数据身份权的制度设计,目前看还有点儿遥远,国内外的立法还是空白,相信技术的突破会不断将幻想变为现实,乃至颠覆我们今天的认知和想象力,一切不是没有可能。三、把握权属特征,推动数据要素市场化配置改革2018年以来,北京市启动实施大数据行动计划,加快建设新型智慧城市,努力打造全球数字经济标杆城市,数据全流程管理和开放利用是其中的重要内容,笔者有幸亲历工作一线,参与并推动了公共数据治理、开放应用、授权运营、评估评价、北数所组建等重点工作,现将一些经验做法进行总结。(一)基于区块链技术进行登记——实现数据财产唯一性确权信任是第二代互联网的特征,区块链是价值互联网的基石。[11]基于P2P网络、数据加密、时间戳、智能合约等技术架构,区块链具有数据真实可靠难以篡改和去中心化两大特点,可以帮助建立数据资产信任体系,解决数据财产的唯一性认定难这一长期制约数据财产所有权制度实施的技术问题。案例1:政务数据目录区块链。为了建立全市政务数据的基本台账,推动数据汇聚、共享、开放和应用,2019年10月,北京市经济和信息化局(以下简称“市经信局”)在全国率先启动建设目录区块链项目,基于以太坊Fabric超级账本搭建联盟链,建立“职责—数据—库表”三级数据目录体系,以部门三定职责为根基逐一梳理建立“职责目录”,对应形成全市“市—区—街”数据目录、信息系统台账,并在目录区块链上进行注册。2022年以来,北京市大数据中心依托“长安链”底层架构和区块链试验算力平台,对目录区块链进行全面升级和数据迁移。目前,市级层面,80个市级政府部门、1552个信息系统、9641条职责目录、107799条数据目录完成上链;区级层面,726个区级部门、1149个信息系统、59537条职责目录、197283条数据目录实现上链;北京市大数据平台累计汇聚371亿条政务数据,支撑领导驾驶舱、疫情防控、社会信用、一网通办等155项重点业务应用。通过目录区块链,北京市在国家机关体系内确定了各类政务数据源的归属和责任主体,明确了数据内容、更新机制、共享开放属性,并与产生数据的信息系统进行挂接,将“依职责产生数据、数据目录上链不可更改、高频数据依据智能合约自动共享”的理念落到实处,实现了业务数据分布式存储、高频共享数据集中式汇聚,目录区块链在北京市大数据行动计划中发挥了“定海神针”作用。案例2:社会数据交易登记系统。我国《数据安全法》第33条规定,“从事数据交易中介服务的机构提供服务,应当要求数据提供方说明数据来源,审核交易双方的身份,并留存审核、交易记录。”由此可见,数据交易服务商是提供数据财产确权服务的重要主体。2021年9月30日,北数所基于自主知识产权开发的数据交易平台IDeX系统上线。该系统是国内首家利用综合数据技术、探索数据交易创新模式的新平台,依托在隐私计算、区块链及智能合约、数据确权标识、测试沙盒等领域的技术优势,构建新型数据交易系统。该系统面向会员单位,本着在先申请、形式审核、社会公示的原则,为拟上架交易的数据产品提供发布主体和内容登记服务,在数据交易、资金结算、资产交割等环节具备时间戳功能,实现行为确权抗抵赖且可追溯。目前,IDeX系统上架涵盖数据集、数据报告、数据服务等多种形式的数据产品超过500项,数据交易调用量达到1300TB。在国家尚未建立数据权属制度的情况下,北数所通过上链上系统的登记机制,在全国率先探索了数据财产确权的市场化方式,给出了“北京方案”。(二)无条件开放公共数据——公共机构让渡数据财产所有权或使用权为了全面深入推进政府信息公开,通过公共数据开放赋能经济社会发展,2019年10月,北京市大数据工作推进小组办公室印发实施《关于通过公共数据开放促进人工智能产业发展的工作方案》,2021年1月,北京市大数据工作推进小组办公室印发实施《北京市公共数据管理办法》。根据上述政策要求,北京市公共数据开放分为无条件开放和有条件开放两种,其中无条件开放是一种普惠型的数据供给方式,市经信局通过发放问卷、座谈交流、窗口服务等方式收集社会公众和企业对政府开放数据的需求,并将需求反馈至各相关单位,组织编写年度公共数据开放计划,通过市公共数据开放平台(前身是2016年底上线的市政务数据资源网,2022年初更名,由北京市大数据中心负责日常运维)向社会公众无条件开放公共数据。目前,北京市政务部门和区政府共114家单位面向社会无条件开放了13230个公共数据集,563279个数据项,10854个数据接口,59.86亿条公共数据,包括政务服务、交通出行、气象卫生、财税金融、城市管理、车路协同自动驾驶、人工智能训练等热点领域的约1.48亿条高价值公共数据,对于上述数据,社会公众可以下载获取或调用接口服务。为了支持全社会做好新冠疫情防控,市经信局、北京市大数据中心在健康宝生产数据库的基础上,推出服务数据库,两年来,为睿家科技、首信、百度等从事图像识别、门禁闸机和重大活动保障的40余家单位提供“健康宝”数据服务,累计向AI智能终端提供接口调用5.35亿次,支持安装1.64万个智能终端设备,服务3105个应用场景,初步估算带动人工智能产业规模超过10亿元。笔者认为,公共数据是新型国有资产。公共数据无条件开放就是公共机构让渡数据财产的所有权或使用权,其意义不仅仅在于打造透明型政府和服务型政府,更重要的是让数据取之于民,用之于民。可以说,数据开放程度是区域营商环境的重要内容,数据开放就是为数字经济注入源头活水,让社会公众和市场主体无偿、便捷地获取并增值开发这些数据,实现“放水养鱼”和数据招商。数据开放不应局限在公共机构和公共数据,如果能够将社会主体和社会数据组织起来,汇成数据开放的洪流,聚成数据开放的风暴,那才是更具改革意义的数据红利供给。当前北京市抓住“两区”建设的政策机遇,正在探索建设数据特区,打造新的数字经济区域增长极,正如《北京市数字经济促进条例(征求意见稿)》第19条规定:“本市探索在中国(北京)自由贸易试验区设立特定区域,鼓励多方数据导入和融合应用,允许区域内企业开展新技术、新产品、新服务的研发、试验和示范应用,建立适应数字经济特征的新型监管体系。”当然,我们也要看到某些公共数据财产可能会存在共有权的问题,大规模开放会造成多方数据融合后的数据敏感度提升,为此,推进数据开放必须要坚持安全合规和风险评估,采取必要的技术处理措施,避免给公共利益和第三人权益造成“误伤”。(三)授权运营金融公共数据专区——推动数据财产所有权和经营权分离2020年6月,北京市大数据工作推进小组办公室发布《关于推进北京市金融公共数据专区建设的意见》(以下简称《意见》),明确提出依托市大数据平台建设金融公共数据专区(以下简称“金融专区”),通过授权运营的方式面向社会提供社会公共服务。经北京市政府批准,市经信局与北京金控集团于同年8月份签署授权运营协议,其中约定,市经信局牵头负责政务数据的汇聚和整理,北京金控集团负责投资、建设、运营金融专区,在政府部门监管下推动政务数据产品服务研发和应用场景拓展。金融专区是全国首个公共数据授权运营的试点项目,通过数据汇聚、接口汇通(调用敏感数据需要得到权益人授权)两种方式,累计归集企业注册登记、税务、社保、医保、公积金、不动产、政府采购等1799项政务数据,累计超20余亿条,覆盖全市250余万市场主体,并依照业务类型实现按日、按周、按月稳步更新。按照网络安全等级保护三级的要求,北京金控集团旗下金融大数据公司将金融专区建成涵盖基础设施层、数据层、平台能力层、业务支撑层和应用层的金融科技基础设施,结合联邦学习等隐私计算算法,实现了在“原始数据不出域”的前提下,支撑金融创新应用开展。截至2022年4月30日,金融专区支撑北京贷款服务中心登记业务申请共48350笔,意向贷款金额约2031.92亿元;审批通过42107笔,涉及金额约1768.23亿元,其中信用类贷款金额456.13亿元。支持在京商业银行实现普惠金融产品落地,如与工商银行北京分行联合开发的“惠e贷”、与中国银行北京分行联合开发“中银企税通宝”等信用贷产品,年化利率为3.85%,两款产品累计为近1000户在京小微企业推送授信额超20亿元。从数据权属角度来看,金融专区的创新点主要体现在公共数据授权运营,或者说公共数据财产所有权与经营权的分离。首先,金融专区所有权属于北京市政府。按照《意见》要求,金融专区是北京市大数据平台的组成部分,而北京市大数据平台是北京市政府授权市经信局组织建设,大量的政务数据无条件汇聚到北京市大数据平台,成为市级国家机关和市区两级国家机关的数据共享载体,为此,金融专区与市大数据平台均具有国有资产属性。其次,金融专区经营权下放市场主体。为了发挥市场在数据资源配置中的决定性作用,更好地实现政务数据对实体经济的赋能,市经信局代表市政府通过签订授权运营协议的方式,将金融专区数据财产的“用益权”委托北京金控集团——这一金融领域市属国企行使,专区运营单位有权占有、加工、使用金融专区数据,并取得合理收益;金融机构等市场主体可以使用金融专区的数据产品和服务,通过与自身业务数据融合应用训练算法模型,创造出新的数字金融产品。最后,金融专区运营单位应当接受行业监管。《意见》明确要求,运营单位不得对外转让金融专区的原始数据,并确保数据安全合规使用,在金融创新应用中符合国家和本市金融监管政策。两年来,在各方的指导和监督下,金融专区进入稳健运营的良性轨道,已经成为北京科技金融的重要基础设施,在首都营商环境和社会信用体系建设中发挥越来越大的支撑作用。(四)创造新型数据交易范式——推动数据财产使用权交易为打造全球数字经济标杆城市,解决数据要素流动的瓶颈问题,2021年3月31日,在北京市经信局、金融局、市委网信办、朝阳区政府的组织和支持下,金控集团会同京东集团、微芯研究院、华控清交公司共同发起成立了北数所。北数所基于数据二元化结构的新数据观,发挥首都科技创新和数据资源优势,在全国率先推动并引领“可用不可见、可控可计量”的新型数据交易范式。一年来,北数所以合规管理、促进交易为导向,发布《北京数据交易服务指南》,形成覆盖数据交易方式、交易安全、跨境流动等交易全链的规则体系;建设数据运营商体系和数据经纪商体系,并形成包括交通、气象、能源、公共数据专区、运营商、人工智能等六大社会数据专区;探索金融、医疗、商业、数据跨境等标杆应用场景,如与商业银行创新“业主贷”模式,双方将高价值数据密文计算后,将明文结果回传至银行,完成“业主贷”的发放,实现了用户信息保护,提升了银行风控和审批的效率;建设国内首个服务跨境场景的数据托管服务平台,在满足合规要求的前提下,试点开展跨境数据合规托管工作。笔者认为,新型交易范式的实践意义体现在两方面。首先,搁置争议共同开发数据财产价值。在国家尚未明确数据权属制度的情况下,对于存在数据共有权的利益分配分歧的,特别是可能存在个人信息保护主张的,北数所能够基于隐私计算析离数据具体内容,搁置或者淡化数据内容权利主体的担忧,把数据背后的计算价值先释放出来。类似于存在历史性的权属争议房产,在司法判决最终下达前,让房子先用起来以满足社会的财富创造需求,对于房产租赁形成的资金,可以先提存再分配。应当说,这是一项绕开权属争论,促进数字经济发展的务实之举。其次,把数据财产使用权作为数据交易的主要标的。数据交易不同于物权交易,无论不动产还是动产,商品交付意味着物品所有权的转移,卖方不再占有商品,买方取得商品的绝对控制权,社会上流动的还是一件商品。对于数据财产或商品交易而言,一般情况下,卖方将数据商品复制N份卖出,自身还会保留原件,社会流动的数据商品变为1+N,流动频次与社会数据总规模呈现正相关关系,总体上表现为社会数据财富的倍增扩张。数据使用权交易,如同用户购买Office软件,表面上看用户得到一张光盘和软件驱动程序,其实用户购买的只是软件使用权,而不是微软公司的软件源代码或所有权。我们不排除存在卖方将数据财产的所有权进行交易的情形,但是卖方必须要保证买方取得数据财产的唯一控制权,即自身删除原始数据,这种情况在目前来看还没有成为社会主流,基于区块链技术开发的数字资产交易平台,最终要取得官方的合规性认可,目前看还有一段较长的路要走。[1]数字经济的定义,摘自我国《“十四五”数字经济发展规划》。[2]2013年,英国作家维克托·迈尔—舍恩伯格和肯尼斯·库克耶出版《大数据时代》一书,标志着大数据时代的开启。[3]安顺市大数据发展管理局、贵州省邮电规划设计院有限公司:《城市数据运营:开启数据要素价值释放的钥匙》,社会科学文献出版社2021年版,第19、21、23、24页。[4]郝海、崔晓迪、刘伦斌、李静:《统计学》,清华大学出版社2015年版,第43页。[5]数据资产属于会计学范畴,数据财产属于法学范畴,两者概念有所不同,但语义指向的对象基本一致,工作实践中一般以数据资产表述为主,笔者在本文中不做严格区分。但在涉及数据权属的部分,笔者从法律的视角,主要使用数据财产的表述,进而阐释数据财产权、数据财产所有权。[6]参见梅夏英:《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》,载《华东政法大学学报》2017年第5期,第46页。[7][英]弗里德利希·奥古斯特·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,中国大百科全书出版社2000年版,第246页。[8]安顺市大数据发展管理局、贵州省邮电规划设计院有限公司:《城市数据运营:开启数据要素价值释放的钥匙》,社会科学文献出版社2021年版,第101页。[9]“亦庄贡献”全球首个车路协同自动驾驶数据集正式发布,https://www.sohu.com/a/525241317_121106842,访问日期:2022年8月9日。[10]赵国栋、易欢欢、徐远重:《元宇宙》,中国出版集团中译出版社2021年版,第99页。[11]赵刚:《区块链:价值互联网的基石》,电子工业出版社2021年版,第1页。分享本文:点击界面右上角按钮,在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号:faxuezazhi本刊微信二维码:
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刘俊海 | 上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考

【作者】刘俊海(中国人民大学法学院教授、博士生导师)【来源】《法学杂志》2022年第3期“特稿”【基金项目】本文为全国人大常委会法工委2019年度重点课题“公司法修改研究”(课题编号:2019K20205)和深圳证券交易所2021年度重点课题“上市公司治理机制完善研究”(课题编号:2021K20182)的核心研究成果。内容提要:康美药业案是推动我国独董制度变革的里程碑案例。为激活独董功能、保护中小股东权益、培育独董职业共同体、促进上市公司治理现代化,亟需从立法论、监管论、治理论、控制论、履职论、维权论、裁判论和评价论等八个方面完善独董制度。上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。应在《公司法》及配套法规中构建具有可诉性、可裁性和可执行性的独董规范群。独董是董事会决策参与者、公司合规监督者和专业顾问。但独董并非公司治理承重墙。为缓解独董压力,建议独董与公权力、自律监管权和市场力量协同推进公司治理现代化。应激活股东直接民主治理机制。独立性是独董的核心资产。应将独董选择权回归公众股东。要夯实独董专业性赋能机制。独董聘请的中介服务应前置于独董表决。要重构监管者与独董之间新型亲清监管合作关系,强调独董勤勉义务的特殊性,确立中庸折衷的理性独董履职标准,引入独董责任合理减免机制。对2022年证券虚假陈述司法解释中独董无过错认定规则的解释要体现独董友好型理念。应建立独董赔偿责任最高限额。健全独董激励机制,推动津贴市场化改革,导入独董责任强制险,推行独董股权激励计划,鼓励独董职业化建设。关键词:上市公司;独立董事;康美药业;公司治理;责任减免目次引言一、独董的法律角色再定位二、独董的独立性保障机制的变革三、独董专业性的赋能机制的具体体现四、独董勤勉义务的特殊性的标准五、独董责任减免的制度创新六、独董激励机制的改革举措七、结论引言独立董事(以下简称“独董”)制度是我国资本市场改革开放的产物,也是上市公司治理市场化、法治化、国际化、科学化、民主化和现代化的重要标志。总体来看,我国上市公司的大部分独董德才兼备、诚信勤勉、临渊履薄、勇于担当,在保护中小股东权益、制衡控制权人(包括控制股东、实际控制人和董监高等内部控制人)、弘扬企业家精神、推进公司治理现代化、改善上市公司盈利能力、增强公司核心竞争力、推动公司可持续健康发展、服务国企公司制改革、转变民营上市公司的家族人治模式、吸引国际资本、促进中概股公司海外融资、优化资本市场生态环境、加速中国资本市场全球化、助推实体经济高质量发展等方面功不可没。但独董制度毕竟系舶来品,与中国特色市场经济土壤的无缝对接尚需时日。目前,由于独董制度不健全,独董自律规范缺失,独董应有作用尚未充分显现,监管者、裁判者和公众对独董的认知度和信赖度也有待深化。作为坐在火山口上的高危职业新贵,独董虽津贴微薄,却一直处于信息披露制度的镁光灯之下,随时面临着巨大的声誉和法律风险。在未得到监管者、控制权人、中小股东和全社会的理解、同情、信任、尊重和支持的情况下,上市公司一旦股价表现不佳或出现违法违规情形,独董就有可能成为千夫所指的“替罪羊”,陷入流汗流血又流泪的尴尬境地。笔者曾在2001年警示独董的高危职业风险,[1]在2002年主张独董不能“花瓶化”。[2]这些挑战和隐忧至今仍未消失。一石激起千层浪。2021年11月12日,广州市中级人民法院在55326名投资者诉康美药业股份公司及其董监高证券虚假陈述责任纠纷案中判令三名独董(江某、李某和张某)在康美药业债务24.59亿元人民币的10%范围内承担连带清偿责任,判令两名独董(郭某和张某)在康美药业债务的5%范围内承担连带清偿责任。因两造均未上诉,该判决现已生效。判决的巨大冲击波迅速聚拢了舆情关注,触发了数十名独董的应声辞职潮,激发了立法者、监管者、裁判者、上市公司、控制股东、实控人、公众投资者和学术界对独董制度变革的理性思考。作为回应,全国人大常委会2021年12月20日一读审议的《中华人民共和国公司法(修订草案)》[以下简称《公司法(修订草案)》]第140条重申现行《公司法》第122条有关上市公司独董的原则性规定,强调其独立性。中国证监会2022年1月7日发布的《上市公司独立董事规则》(以下简称《独董规则》)全面梳理整合了独董规范。最高人民法院2022年1月21日发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》也增加了独董责任减免条款。目前,我国独董制度变革正处于历史的十字路口。好制度、好文化和好人是公司善治的三大要素,好制度更为根本。良法是善治的前提。为兴利除弊、激活独董功能、确保独董好人好当、培育独董职业共同体、预防独董失灵、落实股东中心主义价值观、维护中小股东权益、促进公司治理现代化、提升公司质量、提振投资信心,从立法论和解释论双重维度建立健全既与国际惯例接轨,又符合中国国情的现代独董制度具有必要性、正当性与紧迫性。一、独董的法律角色再定位(一)独董、非执行董事和外部董事的概念厘清《独董规则》将独董定义为“不在上市公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。但《公司法(修订草案)》使用了“独董”“非执行董事”“外部董事”三个不同概念。《公司法(修订草案)》第124条允许董事会成员按章程规定确定为执行董事和非执行董事;第125条第2款提及了“非执行董事”:“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以不设监事会或者监事”;第140条专门规定“独董”;第149条和第153条在提及国有独资公司时使用了“外部董事”的概念。由于“独董”“非执行董事”“外部董事”的概念之间似有交叉重叠,易滋歧义,明晰独董的内涵和外延兼具学术和实践价值。以独立性或利益冲突之有无为准,董事分为独董和非独董;以其是否在公司担任董事之外的其他职务为准,董事分为执行董事和非执行董事。经排列组合,董事分为四种类型:独立执行董事、独立非执行董事、非独立执行董事和非独立非执行董事。鉴于独董包括独立执行董事和独立非执行董事,上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”。独董既然与上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的利益关系,当属外部董事;非执行董事既然不在公司享有董事职责外的经营管理权,亦堪称外部董事。因此,“外部董事”可以作为松散意义上概念或经济学、管理学概念使用,但不宜作为法学概念使用,更不宜作为法律概念出现于《公司法》《证券法》之中。我国政策性文件中“外部董事”的提法仅限于国有独资公司。该提法主要源于国务院国资委推行的外部董事制度试点。2009年国务院国资委出台的《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》第3条将“专职外部董事”定义为“国资委任命、聘用的在董事会试点企业专门担任外部董事的人员。专职外部董事在任期内,不在任职企业担任其他职务,不在任职企业以外的其他单位任职”。2021年,国务院国资委出台的《董事会试点中央企业外部董事履职行为规范》要求外部董事“代表股东,尽职尽责。要牢固树立维护出资人权益的责任意识,自觉站在出资人立场上决策,积极为董事会运作和公司运营提供有价值的建议,不得在经理层选聘、考核和薪酬激励等方面损害出资人利益”。截至2019年底,82家中央企业和94.6%的地方国企集团建立了外部董事占多数的董事会。[3]可见,外部董事无论兼职或专职,其本质仍是代表国家单一股东的董事,并非严格意义上的独董。为聚焦独董的本质特征、厘清独董的角色定位、避免不必要的概念游戏和争议,建议立法者化繁为简,在《公司法》《证券法》及其他特别公司法中将独董统一界定为独立非执行董事。笔者在香港联交所上市公司担任独董职务时的称谓也是“独立非执行董事”。除公众公司(含上市公司和新三板公司)和金融机构(如保险公司、银行、证券公司和基金管理公司)中的独董,国家出资公司(含国有独资公司和国有控股公司)中的外部董事亦应明确为独立非执行董事,均不在上市公司担任除董事外的其他职务,且与受聘公司及其主要股东(包括国资委和财政部等国家股东代理机构)不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系(如关联关系和利益冲突),仅对公司可持续发展的最大利益和社会公共利益(含中小股东、劳动者和消费者等利益相关者利益)负责。我国《宪法》第7条强调:“国有经济,即社会主义全民所有制经济。”《民法典》第246条第1款规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。”《企业国有资产法》第3条规定:“国有资产属于国家所有即全民所有。”国企背后的真正股东与终极权利人既非国家,也非政府及其下属国资监管机构,而是包括每位公民在内的全国人民。没有全民参与并受益的国企改革,不是彻底成功的改革。为确保国有公司造福全民,将“外部董事”重构为“独董”或“独立非执行董事”有利于拓宽独董格局,确立独董对全民的信托义务,提高独董站位,淡化独董对国资监管者的人身依附关系。习近平总书记在2021年8月17日主持中央财经委员会第十次会议时强调:“共同富裕是社会主义的本质要求,是中国式现代化的重要特征,要坚持以人民为中心的发展思想,在高质量发展中促进共同富裕。”[4]国有公司外部董事作为独立非执行董事的法律地位有充分的法律法理依据。(二)独董在全球公司治理体系中的重要地位独董制度是许多法域采用的、旨在保护高度分散的中小股东、制衡管理层和控制股东的主要信托策略(trusteeship
2022年5月14日
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《法学杂志》2022年第3期目录与内容提要

上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考【区域协调发展战略的法治保障专题】2.张
2022年5月6日
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刘俊海 | 新《公司法》的设计理念与框架建议

【作者】刘俊海(中国人民大学法学院教授、博士生导师)【推送说明】本文原载于《法学杂志》2021年第2期,被《新华文摘》2021年第15期全文转载,同时被《中国人民大学复印报刊资料·民商法学》2021年第6期全文转载内容提要:为提高新《公司法》立法质量,践行其历史使命,增强其全球竞争力,我国应推进公司法全面现代化,全面尊重和鼓励公司理性自治,提升公司法的可诉性和可裁性,兼顾立法的前瞻性与连续性,确保公司法体系的和谐统一,择优借鉴国际先进经验,优化公司组织类型,重构公司立法体例。鼓励公司在理性自治基础上进行章程个性化设计,承认章程详略文本的二元化惯例;建议明确强制性规定中的效力性规范,私法规范中的强制性规范均为效力性规范,私法规范不应被肢解为效力性规范与管理性规范。“立法宜粗不宜细”的思路应升级为“宜细不宜粗”的新模式;要增强公司法规范的可诉性、可裁性与可执行性,慎用模糊语词,适度增加程序规范,预留制度接口,增加争讼解决条款,激活股东代表仲裁与公司决议效力仲裁机制;建议《公司法》设股东权利专章,确立股东协会制度,明确不同权利行使与救济的优先序。消除同案不同判现象的治本之策在于靶向立法。要重视解决法律规避现象,废除恶法条款,堵塞良法漏洞。建议立法者取消股份有限公司与有限责任公司的二分法,采取统一的“公司”概念,仅在涉及特殊类型公司时标注特殊公司。新《公司法》可由现有13章重组扩张为17章。
2022年4月14日
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陆家豪 | 同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究

【作者】陆家豪(中国人民大学法学院博士研究生)【来源】《法学杂志》2022年第2期“青年法苑”【基金项目】本文为2021年中国法学会民法学研究会青年学者研究项目“履行不能制度研究”(项目编号:2021MFXH003)的阶段性研究成果内容提要:关于同时履行抗辩权发生的阻却履行迟延之效果,理论上长期存在“存在效果说”与“行使效果(溯及力)说”的争论,研究该问题有理论与实务的双重意义。存在效果说的排除届期事由与意思主义不符,其主张的同时履行抗辩权作为债务人履行迟延的不可归责要件不具有可行性。行使效果(溯及力)说与《民法典》第525条的规范意旨、同时履行抗辩的性质、我国的司法实践均是契合的,且在法学方法论上,可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。在某些案例下,行使效果(溯及力)说存在局限性,应予以修正,形成行使效果(溯及力)修正说;在“定期诣交债务型”“定期的债务人无须受领型”与“定期债权人无须协助之补充型”等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下,应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。在解释上,行使效果修正说更符合我国现行法律体系与实践。关键词:同时履行抗辩权;履行迟延;行使效果说;存在效果说目次一、问题的提出二、存在效果说与行使效果说的根本分歧三、对存在效果说之批判四、行使效果修正说的理论建构五、结语一、问题的提出在双务合同中,一方负担给付,他方即负担对待给付,二者之间是均衡的。原则上,双方当事人所负担之给付应同时提出,互相交换。因此当事人之一方,在他方未为对待给付前,可以行使其合同不履行的抗辩权,拒绝自己给付的提出。[1]因此《民法典》第525条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行请求。”但是,该条难以解释同时履行抗辩权的行使效果规则,即同时履行抗辩权的存在是否当然阻却履行迟延的发生,笔者拟对此问题作一探究。为方便讨论,笔者特设一案例:双务合同一方当事人A欲使B负履行迟延责任,A是否须先为对待给付之提出,始得向B请求给付?解答此规则的“存在效果说”与“行使效果说”长期“缠斗”,虽以“存在效果说”获得通说之地位而暂告一段落,但难谓此场争论就此休矣。或许人们越深入而彻底地去探讨一个命题,结果却越是不可抗拒地陷于反命题的误区之中。[2]在双务合同中,当事人是否需要通过行使同时履行抗辩权来发生阻却履行迟延的效果,以及如果认为行使才能发生阻却履行迟延的效果,如何行使以及何时行使,这些都是需要梳理的问题。尽管我国《民法典》对此问题未置一词,但法律解释者们不能回避此项法教义学作业。存在效果说通常认为,同时履行抗辩权一旦存在,不发生履行迟延之问题,唯有当债权人已经依照合同本旨提出其给付,或已经提出同时履行抗辩,债务人仍不提出已届清偿期之对待给付时,方构成迟延(参照德国联邦最高法院民事裁判集116,244,249)。[3]行使效果说则认为,并非抗辩权之存在,而是其行使(Geltendmachung)排除迟延之发生。[4]二者的最主要区分体现在享有同时履行抗辩权的权利人是否要通过行使同时履行抗辩权来达到阻却履行迟延的效果。看似简单的区分,却会在具体的制度脉络展开时影响细节处的教义学安排,而具体的细节影响,正是笔者在本文中要着重研究的问题。具体而言,就笔者欲解决的问题,可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。首先,本文在教义学上对存在效果说与行使效果说做一理论辨析,使得法官能够在司法裁判上更好判别其具体效果的不同。其次,对存在效果说的不合理之处做一批判性梳理,为笔者所主张的行使效果修正说的理论建构建立基础。最后,分析行使效果说本身存在的一些不足,对行使效果说进行修正,进而搭建行使效果修正说的理论体系。二、存在效果说与行使效果说的根本分歧笔者首先明确存在效果说与行使效果说所持有的具体论证理由是什么,从而更好地把握、总结其理论分歧,为后续的理论批判与理论建构提供基础。(一)存在效果说的具体展开存在效果说通常认为,同时履行抗辩权一旦存在,不发生履行迟延之问题,唯有当债权人已经依照合同本旨提出其给付,或已经提出同时履行抗辩,债务人仍不提出已届清偿期之对待给付时,方构成迟延。[5]而债务人享有同时履行抗辩权时,虽不行使此抗辩权,却不陷于履行迟延。[6]该学说所秉持主要理由胪列如下。其一,同时履行抗辩权排除债务之届期(Fälligkeit)
2022年4月7日
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易军 | 我国《民法典》买卖合同制度的重大更新

【作者】易军(中国政法大学民商经济法学院教授)【来源】《法学杂志》2022年第2期“民法典合同编专题”【基金项目】本文为中国政法大学青年教师学术创新团队(项目编号:19CXTD01);北京市社会科学基金重点项目(项目编号:18FXA004)的阶段性研究成果内容提要:买卖为维系社会经济结构的核心制度。我国《民法典》立法者参酌理论研究成果与实务发展经验,对《合同法》买卖合同章作了大幅度的增改删,包括非实质性变动与实质性变动。在实质性变动中,涉及买卖物运输时的风险负担制度、物的瑕疵担保责任制度、分期付款买卖合同制度、试用买卖合同制度、保留所有权买卖合同制度等均有重大更新。这些日趋缜密、科学的规范,提供了没有矛盾、具有导向确定性的行为规整,实现着正义且有实益的利益分配,极有助益于实现“国家长治久安、人民安居乐业”的宏大目标。关键词:民法典;买卖合同;重大更新目次一、涉及买卖物运输时的风险负担制度的重大更新二、物的瑕疵担保责任制度的重大更新三、分期付款买卖合同制度的重大更新四、试用买卖合同制度的重大更新五、保留所有权买卖合同制度的重大更新六、结语
2022年3月16日
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《法学杂志》2022年第2期目录与内容提要

同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究【民法典合同编专题】1.情势变更制度的体系性思考
2022年3月10日
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曾粤兴 | 刑事诉讼渎职行为及其刑法规制

【作者】曾粤兴(北京理工大学法学院教授、博士生导师)【来源】《法学杂志》2022年第1期“刑法前沿问题”内容提要:有案不立,立而不查、查而不破,阻碍律师会见,无充足理由拒绝办理取保候审,强迫认罪认罚,滥用抗诉权,随意否定律师有理辩护且不在判决书中说明具体理由的行为,破坏了我国刑事诉讼秩序,侵害了犯罪嫌疑人、被告人“获得有效辩护”的法益,具有明显的社会危害性和刑事违法性。我国制定了大量规范性文件但治理乏力,需要启动刑罚手段才可能有效遏制。通过解释途径将此类行为入罪化。关键词:刑事诉讼;渎职行为;法益侵害性;入罪化
2022年1月17日
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《法学杂志》2022年第1期目录与内容提要

关键词:企业合规;刑事程序;激励机制;应对9.没收违法所得的合宪性分析——基于德国刑法上特别没收合宪性改革的启示作者:王
2022年1月11日
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《法学杂志》2021年第5期目录与内容提要

关键词:环境法体系;宪法;合宪性审查;标准手段;审查焦点;体系发展
2021年5月11日
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龙 俊 | 民法典时代保证金的双重属性

既然储户将钱存入银行就丧失了对钱的所有权,那么与之相应储户就享有了对银行的存款债权。从这个意义上说,保证金质押应该理解为债权质押,即担保人将对银行的存款债权出质给了担保权人。
2021年4月16日
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《法学杂志》2021年第4期目录与内容提要

关键词:保证期间;预期违约;主债务履行期限的变更;共同保证;不真正连带共同保证
2021年4月16日
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刘俊海 | 新《公司法》的设计理念与框架建议

【作者】刘俊海(中国人民大学法学院教授、博士生导师)【来源】《法学杂志》2021年第2期“特稿”【基金项目】本文为全国人大常委会法工委2019年度重点课题“公司法修改研究”的核心研究成果内容提要:为提高新《公司法》立法质量,践行其历史使命,增强其全球竞争力,我国应推进公司法全面现代化,全面尊重和鼓励公司理性自治,提升公司法的可诉性和可裁性,兼顾立法的前瞻性与连续性,确保公司法体系的和谐统一,择优借鉴国际先进经验,优化公司组织类型,重构公司立法体例。鼓励公司在理性自治基础上进行章程个性化设计,承认章程详略文本的二元化惯例;建议明确强制性规定中的效力性规范,私法规范中的强制性规范均为效力性规范,私法规范不应被肢解为效力性规范与管理性规范。“立法宜粗不宜细”的思路应升级为“宜细不宜粗”的新模式;要增强公司法规范的可诉性、可裁性与可执行性,慎用模糊语词,适度增加程序规范,预留制度接口,增加争讼解决条款,激活股东代表仲裁与公司决议效力仲裁机制;建议《公司法》设股东权利专章,确立股东协会制度,明确不同权利行使与救济的优先序。消除同案不同判现象的治本之策在于靶向立法。要重视解决法律规避现象,废除恶法条款,堵塞良法漏洞。建议立法者取消股份有限公司与有限责任公司的二分法,采取统一的“公司”概念,仅在涉及特殊类型公司时标注特殊公司。新《公司法》可由现有13章重组扩张为17章。
2021年2月9日
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《法学杂志》2021年第1期目录与内容提要

商事领域中反不正当竞争法互联网专条的适用困境及出路【习近平法治思想的阐释】1.夯实全面依法治国的根本政治基础作者:李
2021年1月12日
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崔建远 | 中国民法典所设不动产物权登记之我见

【作者】崔建远(清华大学文科资深教授、博士生导师)【来源】《法学杂志》2020年第9期“民法典物权编的阐释”内容提要:中国民法典对不动产物权登记赋予公信力,有权利正确性推定的效力。登记机构对于不动产登记负有勤勉注意的义务,对于登记错误承担国家赔偿责任。不动产物权登记的公信力适用于交易领域,非交易领域应当采用实事求是原则。申请强制执行的财产若为交易债权的标的物则适用公信原则,若非为交易债权的标的物则不应适用公信原则,而采用实事求是原则。不动产物权变动与其原因行为相区分可取,但其不同于物权行为与其原因行为相区分,不是对物权行为理论的承认。不动产权属证书具有证据效力,此种权属证书记载的事项应当与不动产登记簿的记载相一致,若不一致时以不动产登记簿的记载为准,当然存在例外。关键词:民法典;不动产;登记;公信力;权利正确性推定
2020年9月14日
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刘宪权 | 涉民营企业犯罪案件的刑法适用

【作者】刘宪权(华东政法大学刑事法学研究院院长、教授、博士生导师)【来源】《法学杂志》2020年第3期“民营企业产权保护专题”内容提要:综观近年来发生的涉民营企业冤假错案,法律适用错误无疑是重要原因。司法机关应当审慎对待每一个涉民营企业刑事案件,充分保护民营企业产权,在恪守刑法谦抑性理念、合理把握宽严相济刑事政策的基础上,准确理解、适用刑法条文,避免过早、过度的刑事介入以及适用不合时宜的罪名给民营企业发展增加不必要的刑事负担。为此,司法机关应准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限,准确区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限,慎用非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等不合时宜的罪名。关键词:民营企业;产权保护;刑法适用;刑法谦抑性;宽严相济
2020年3月16日
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于飞:从农村土地承包法到民法典物权编:“三权分置”法律表达的完善

[9]参见王利明:《物权法研究》(下卷),中国人民大学出版社2018年版,第22-23页;崔建远:《物权:规范与学说》(下册),清华大学出版社2011年版,第488页。
2020年2月19日
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王利明:论高楼抛物致人损害责任的完善

【作者】王利明(中国人民大学教授、博士生导师,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员)【来源】《法学杂志》2020年第1期“特稿”内容提要:高楼抛物行为不但会造成受害人人身及财产的严重损害,而且危害公共安全。《侵权责任法》第87条虽然对该行为的侵权责任作出了规定,但仍不完善。我国民法典侵权责任编应当针对高楼抛物致人损害的行为,强化有关机关在查找行为人方面的职责;在确定高楼抛物责任时,需要区分高楼抛物和高楼坠物的责任;由于高楼抛物致人损害的发生有可能是物业服务企业违反安全保障义务造成的,应当在民法典中规定此种违反安全保障义务的责任。鉴于《侵权责任法》第87条有关可能加害的建筑物使用人的责任承担的规定并不清晰,有必要在民法典侵权责任编中作出完善。关键词:高楼抛物;加害人不明;安全保障义务;民法典侵权责任编
2020年1月17日
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冯俊伟:跨境电子取证制度的发展与反思

【作者】冯俊伟(山东大学法学院副教授、博士生导师)【来源】《法学杂志》2019年第6期“跨境追诉专题”内容提要:在信息化时代,电子数据的跨境流动对各国刑事司法功能的实现有重要意义。立足于本国法的“数据本地化”要求不能成为解决跨境电子取证问题的有效方案。传统司法协助途径和非正式的远程(跨境)搜查等方式在跨境电子取证上各存在优势和不足。各国应在国际法与国内法互动的基础上,坚持司法协助的基本框架,探索一种“(相互)尊重主权、重视程序参与者权利保障、高效、便捷”的跨境电子取证新机制。关键词:电子数据;司法协助;数据主权;远程跨境搜查
2019年6月14日
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《法学杂志》2019年第5期目录与内容提要

4.赵红梅:农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位——兼解读修正后的《农村土地承包法》
2019年5月13日
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王利明:合同编解除制度的完善

此时,如果非违约方选择解除合同,则可以认为,其认为合同继续履行对其没有必要,或者其认为信赖利益已经大于其履行利益,此时应当认定,非违约方仅能主张履行利益损失赔偿。
2018年3月16日
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崔建远:买卖合同的成立及其认定

【作者】崔建远(清华大学)【来源】《法学杂志》2018年第3期内容提要:合同的成立要件应当包括当事人、标的和合意,标的的数量和质量均为将标的特定化的因素,而非独立于标的的要件。《法释(2012)8号》对当事人提供送货单、收货单、结算单、发票以证明买卖合同已经成立的规定,笔者基本赞同,但主张类型化和区分签收人的身份而定;对对账确认函、债权确认书等函件、凭证的证据效力的认定,笔者表示赞同。意向书、备忘录依当事人的意思可有本约、预约和无积极的法律约束力的文件三种类型,《法释(2012)8号》仅仅注意到一种,因而合同编不应一刀切地吸收该种解释,而应视意思表示的具体情形而定。本约生效后相应的预约应该功成身退。违反预约的责任在绝大多数情况下不同于违反本约的责任,但鉴于确定违反预约的损害赔偿的数额特别难以确定,在个别场合可比照违反本约的赔偿范围确定违反预约的赔偿数额。当事人不履行预约项下的义务,在某些情况下可直接判决本约成立,在多数情况下只能判决损害赔偿。关键词:买卖合同;成立要件;意向书;备忘录;行为债务;强制执行
2018年3月16日
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崔建远:物权编如何设计抵押权顺位规则

既然顺位及其权利具有相对的独立性,法律有条件地允许抵押权人转让、放弃或变更抵押权的顺位,符合逻辑。只是《物权法》欠缺抵押权顺位转让的规定,《物权编》如何对待,需要研讨,兹分析如下:
2017年10月17日