《法学杂志》2023年第4期目录与内容提要

《法学杂志》2023年第4期目录

与内容提要

【习近平法治思想研究专稿】1.徐汉明 丰  叶 | 论习近平刑事法治理论之价值意涵及实践伟力

——兼论新时代“第三时段”司法体制综合配套改革

【专题：行政复议法的完善】

2.姜明安 | 建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的行政复议制度3.王万华 | 行政复议制度属性与行政复议法完善4.王春业 | 论行政复议审理程序的再优化【各科专论】5.张平华 | 《民法典》上的惩罚性赔偿法定主义及其规范要求6.刘少军 | 关于制定《金融稳定法》的思考与完善建议7.史立梅 | 刑事一体化视野下的出罪路径探究8.李  昊 | 论《民法典》实施后所有权保留出卖人取回权的行使规则9.袁  曾 | 生成式人工智能责任规制的法律问题研究　10.王志祥 吴超莹 | 论法秩序统一原理视野下假冒专利罪的成立范围

【司法实践与改革】

11.宋颐阳 | 操纵市场犯罪的识别路径研究

【青年法苑】

12.罗  天 | 公共场所隐私权的司法保护

【习近平法治思想研究专稿】

1.论习近平刑事法治理论之价值意涵及实践伟力——兼论新时代“第三时段”司法体制综合配套改革

作者：徐汉明  丰  叶（中南财经政法大学）

内容提要：习近平关于刑事法治系列观点是习近平法治思想的重要组成部分，既彰显了中国式刑事法治现代化的科学内涵，又诠释了刑事法治理论的核心要义及其价值。其包含“司法改革与公正司法论”“用制度保证刑事法制统一正确实施论”的丰富内容及其顶层决策与强力推进刑事法治体系和能力现代化的鲜明实践特色，堪称“习近平刑事法治理论”。其理论价值是对马克思主义经典作家“国家与法”“人民司法”基本原理的继承与发展；是新时代建设公正高效权威社会主义司法制度、开创中国式刑事诉讼法治现代化新道路的行动指南，是对70年来党领导人民开探、开辟、开拓中国特色社会主义司法制度、刑事诉讼制度转型跨越的创新性总结与理论性升华。开创中国式刑事法治现代化新道路，须坚持以“习近平刑事法治理论”为引领，围绕“完善审级制度”“完善诉讼法律监督”“维护司法公正”“完善认罪认罚从宽制度”“完善司法裁断权”“全面实行司法人财物省级统一保障”深化改革，以中国式刑事法治现代化保障和服务中国式现代化。

关键词：习近平法治思想；刑事法治理论；司法体制改革；刑事法治现代化

【专题：行政复议法的完善】

2.建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的行政复议制度

作者：姜明安（北京大学法学院）

内容提要：行政复议制度是一项兼具解纷、救济和监督优势的法律制度，但由于现行《行政复议法》存在某些缺陷和不足，使行政复议制度的解纷、救济和监督优势未能充分和有效发挥。国务院于2022年向第十三届全国人大常委会第三十七次会议提交了《行政复议法（修订草案）》，启动了《行政复议法》的修法程序。《行政复议法（修订草案）》已经全国人大常委会两次审议。《行政复议法（修订草案）（二审稿）》对现行《行政复议法》确定的行政复议体制、复议范围、复议程序等进行了重大修改，为建构和完善兼具解纷、救济和监督优势的中国特色的行政复议制度奠定了较好的基础。但《行政复议法（修订草案）（二审稿）》仍有进一步修改完善的空间：对于行政复议范围的规定，可采用“负面清单”的方式；对于规范性文件的审查，可实行“一并复议”和部分“直接复议”的制度，对于行政复议委员会的人员构成，可吸收一定比例的专家学者、律师和有关政府部门的业务骨干参加等。

关键词：行政复议；行政复议法；行政争议；行政救济

3.行政复议制度属性与行政复议法完善

作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》新增规定“发挥行政复议化解行政争议主渠道作用”。回应这一修法目的，修订本案对行政复议体制、行政复议范围、行政复议程序、行政复议决定制度等进行了中观层面的全面修订。为更充分保障实现主渠道定位提出的“整体数量”和“个案质量”双重要求，有必要契合行政复议制度属性，进一步完善以下制度：完善行政复议委员会机制，补强行政复议中立性；以“行政争议”替代“行政行为”，进一步拓宽行政复议范围；调整二次执法程序建构思路，增强行政复议审理程序的正当程序要素，同时为在线行政复议实践探索提供基本法律依据；系统建构行政复议调解制度，经由调解和决定双重路径，加大行政复议中的实体处理力度。

关键词：行政复议法；化解行政争议主渠道；行政复议审理程序；行政复议调解

4.论行政复议审理程序的再优化

作者：王春业（广东外语外贸大学广东法治研究院）

内容提要：正在讨论中的《行政复议法(修订草案)》在审理程序方面有了较大完善，设置了较为完整的审理程序、丰富了听证程序内容、引入了行政复议委员会的咨询功能。但仍存在诸多不足，主要体现为一般程序的规范性不足，简易程序的设置缺乏科学性等。行政复议审理程序是行政复议制度的核心和关键，必须进一步完善和优化，这是适应行政复议功能不断拓展的必然要求，也是查清案件事实和提高行政复议效率的需要。要对行政复议审理的一般程序进行重构，在吸收听证程序内容的基础上设置完整、规范的一般程序，并以此为基础设置简易程序。同时，要确保行政复议机构的相对独立性，为行政复议审理程序作用的充分发挥奠定基础。

关键词：行政复议审理程序；一般程序；简易程序

【各科专论】

5.《民法典》上的惩罚性赔偿法定主义及其规范要求

作者：张平华（山东大学法学院）

内容提要：惩罚性赔偿的适用类型、成立要件和赔偿范围均须由法律明确规定，此即惩罚性赔偿的法定主义。《民法典》建立了惩罚性赔偿法定主义的规范基础，形成了“总分结合”的结构，但总则对分则的实质统摄并不明显。惩罚性赔偿既在一定程度上依附于补偿性赔偿，又有独立性。法定主义对惩罚性赔偿的构成要件、法律效果提出了规范要求。不同的惩罚性赔偿之构成要件既可以在规范上区分又相互融通，不存在建立在严重损害、违反法律规定、故意等抽象要件基础上的一般条款。惩罚性赔偿的倍数及其效力也应坚持法定主义，但是这种法定并不严格，允许通过当事人的有效约定或法院的调整。惩罚性赔偿应考虑不同责任的协同，具体协同方案应该由法律明确规定。

关键词：惩罚性赔偿；构成要件；法律效果；法域协同

6.关于制定《金融稳定法》的思考与完善建议

作者：刘少军（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：2008年美国金融危机后，各主要国家普遍开始重视金融稳定问题，相继颁布了相关的金融稳定法规。我国也于2022年提出了《金融稳定法（草案）》，从整体上构建了预防、化解、处置金融危机的基本体系。金融稳定是非常复杂的问题，它不仅需要自身有完善的体系，更需要同相关法律法规进行内容上的协调，并在此基础上不断进行完善。这些需要协调和完善的内容主要包括金融稳定的基本原则、同其他金融法规的协调、同民商法规的协调、同司法规范的协调，以及在此基础上对其进行的完善。未来应进一步完善各金融稳定主体的独立职责、配合职责，应进一步补充民商事协商、救济、司法介入程序，裁判机关应该成为金融稳定的联合处置机关；同时，应该对金融稳定的目标与原则、全面稳定监管、稳定协调机制、金融稳定责任等内容在法治化思想指导下作进一步调整。

关键词：金融稳定；基本原则；相关法律；法律协调；司法协调；法律完善

7.刑事一体化视野下的出罪路径探究

作者：史立梅（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：随着我国刑法上的犯罪圈不断扩大，以及司法实践中法定犯、轻刑犯的比例大幅攀升，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策在我国应运而生。然而这一政策的贯彻执行在很大程度上取决于立法和司法上的出罪路径是否畅通。从刑事一体化的视角来看，目前我国的出罪路径存在着实体法上规定的出罪事由与程序法上规定的出罪方式不匹配、实体法上规定的出罪事由类型化不足、程序法上规定的出罪方式单一等问题。欲解决这些问题，需要进行刑法和刑事诉讼法上的联动调整，具体而言包括：为刑法上已有的出罪事由匹配刑事诉讼法上相应的出罪方式，为刑事诉讼法已规定的刑事和解、认罪认罚从宽制度在刑法上匹配相应的类型化出罪事由，丰富刑法上的非刑罚处罚措施并配之以刑事诉讼法上的司法转处程序，并在此基础上进一步探索和完善企业合规、法益恢复等新的出罪路径。

关键词：刑事一体化；出罪路径；出罪事由；出罪方式

8.论《民法典》实施后所有权保留出卖人取回权的行使规则

作者：李  昊（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国所有权保留买卖的担保构造因取回权和回赎权的制度安排而呈现占有控制和变价清算的“双层效力”。《民法典》第642条第2款确立了保留所有权出卖人在与买受人协商失败时可参照适用担保物权的实现程序行使取回权的规则，但鉴于实现担保物权案件适用特别程序的前提在于非诉性，必须重新审视《民法典》第642条第1款的规定，从取回权行使与担保物权实现程序的类似性证成出卖人行使取回权案件的非讼性质。参照适用规则过于注重便捷性，可能会导致《民法典》第643条规定的买受人回赎权的落空，为了避免这一利益失衡，出卖人取回权行使对“担保物权的实现程序”的参照在适用结果上不包括变价清算，仅在于使出卖人重新实现对标的物的占有，而对于管辖、申请、审查、异议、问询、程序转换等规定则可进行参照适用。

关键词：所有权保留；取回权；回赎权；特别程序；参照适用

9.生成式人工智能责任规制的法律问题研究

作者：袁  曾（上海大学法学院）

内容提要：生成式人工智能的发展需要法律予以及时规制，以实现技术的发展可受控制。现行人工智能的责任承担规制以算法“可解释”为核心要求，通过算法透明性、隐私保护以及分类分级监管等配套机制构筑了相应治理范式。但在生成式人工智能规模化应用以后，技术的底层逻辑发生了根本性变化，现行架构无法有效调和生产力水平快速提升引致的责任承担等新问题，以“可解释”为中心的责任承担机制需要逐步调整为以“可控制”为中心的人工智能责任规制范式。结合技术能力发展的规律与现实要求，从鼓励与发展生成式人工智能的基点出发，需要基于经济利益与责任承担机制的再考量，重构生成式人工智能的责任规制的核心原则、方式与体系，以期实现规则优势引领发展优势，确保发展“可控制”的人工智能。

关键词：生成式人工智能；ChatGPT；算法治理；算法解释；数字权力

10.论法秩序统一原理视野下假冒专利罪的成立范围

作者：王志祥 吴超莹（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：为了更好地保护专利权，在宏观层面，站在专利权保护的整体立场，应当正确理解专利权刑法保护的内涵。从法秩序统一的视角出发，根据前置法与后置法之间的关系，刑法对专利的保护应当受到前置法所确立的专利权的制约。各部门法应当做到相互合作、各有侧重；而作为法益最后保护手段的刑法则应当保持谦抑，审慎适用。假冒专利罪的保护法益是复合法益，其中包括个人法益和超个人法益。超个人法益的内容是国家专利管理秩序和专利标示秩序。在认定假冒他人专利行为时，专利权的存在是专利刑法保护之前提。伪造或变造专利申请文件的行为和面向特定对象的“假冒他人专利”的行为不应当被认定为构成假冒专利罪。

关键词：假冒专利罪；法秩序统一原理；刑法谦抑性；超个人法益

【司法实践与改革】

11.操纵市场犯罪的识别路径研究

作者：宋颐阳（最高人民法院第四巡回法庭）

内容提要：在推进“从严从快从重”查处操纵市场犯罪的同时，应警惕过度威慑的风险，其不利于我国摆脱金融抑制的长期掣肘与促进产业结构升级转型。实证研究表明，我国操纵市场犯罪呈现“案少刑重”特征，并存在犯罪样态、主观要素与整体评价要素的司法认定困境。其中，“案少刑重”特征与司法机关的重罪化立场密切相关，而重罪化立场则源于对操纵市场犯罪的认识谬误并与刑事裁判的认定困境相互勾稽。就此，应在厘清操纵市场犯罪法益本质的基础上提供有效的裁判认定工具，以此缓解刑事裁判的认定困境，并纠正重罪化立场的威慑偏差。就法益本质而言，应提倡以金融欺诈理论为共识基础来识别操纵市场犯罪行为，而有效的裁判认定工具则包括主观要素的推定规则与犯罪类型化的分析矩阵。

关键词：操纵市场；犯罪预防；实证研究；金融欺诈；刑事推定

【青年法苑】

12.公共场所隐私权的司法保护

作者：罗天（中国人民大学法学院）

内容提要：目前，我国各级法院对公共场所隐私权是否应当受到保护、如何适用法律以及界定责任方面还存在很大的分歧和争议。从国内外隐私权保护的司法实践来看，现代隐私权保护应当超越“场所”的限制，对公共场所发生的隐私侵权进行司法保护有其必要性。对此，我国可以引入合理隐私期待标准和尊重场景原则作为公共场所隐私权保护的司法准则及原则，在民法典隐私权相关规定的基础上将公共场所隐私侵权的行为类型化，并结合利益衡量原则对公共场所隐私侵权人追究责任，以促进公共场所隐私权的司法保护。

关键词：公共场所隐私权；合理隐私期待；隐私场景一致性；利益衡量

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