【作者】曾粤兴（北京理工大学法学院教授、博士生导师）【来源】《法学杂志》2022年第1期“刑法前沿问题”内容提要：有案不立，立而不查、查而不破，阻碍律师会见，无充足理由拒绝办理取保候审，强迫认罪认罚，滥用抗诉权，随意否定律师有理辩护且不在判决书中说明具体理由的行为，破坏了我国刑事诉讼秩序，侵害了犯罪嫌疑人、被告人“获得有效辩护”的法益，具有明显的社会危害性和刑事违法性。我国制定了大量规范性文件但治理乏力，需要启动刑罚手段才可能有效遏制。通过解释途径将此类行为入罪化。关键词：刑事诉讼；渎职行为；法益侵害性；入罪化
毋庸讳言，在我国刑事诉讼过程中，司法工作人员及刑事调查人员存在着种类不少且呈常态化的渎职行为。两大因素导致这些行为实际上未被犯罪化。一是立法因素，《刑事诉讼法》本身缺乏附属刑法规定，《刑法》也没有入罪的具体规定；二是机制因素，没有任何有法律效力的解释将其明确为可以构成犯罪。这也是刑事案件立案难、会见难、申请取保候审难、有利辩护有效化难等“老大难”问题产生的原因之一。这些问题沉疴难除却又新增变种，如果不能转换思路、寻求积极的预防措施将其入罪化，势必反复重演而不得治理。 渎职乃亵渎职务、职责之简称。狭义上，渎职仅指亵渎公权力职务或职责的行为。比如，《哥伦比亚刑法典》第7章的渎职罪和第8章的滥用权力和其他犯罪，渎职主体仅限于公务员（含警察、检察官、公共力量代理人、共和国银行的官员等）。[1]广义上，渎职包括亵渎社会管理、服务的职务，例如《德国刑法典》将有职务的人界定为公务员、从事特别公务的人员（含法官、仲裁人）、依照《身份代理法》接受任务或委托之人、官方聘请的专家、担任教会和公法上其他宗教团体执事的人员、律师等；[2]国有公司、企业、事业单位的管理职务、职责也是渎职对象，如我国《刑法》在专章设立渎职罪之外，还在第168条规定了国有公司、企业、事业单位人员渎职罪。 本文所指的渎职行为，特指刑事诉讼领域中行使公权力的人员亵渎职务、职责但尚未入罪化的行为。在刑事诉讼过程的各主要环节，渎职行为主要表现为： 立案是启动刑事侦查或刑事调查的前提，属于刑事诉讼第一环节。在这一环节中，常见的渎职行为即有案不立。 有案不立，是指发生刑事案件后侦查或调查机关不立案的行为。这种行为目前主要发生在公安机关。由于刑事调查具有独立性、隐秘性（不公开性），此等权力难于接受社会监督。有案不立，过去主要是受不合理的考核指标逼迫，公安机关有意识地选择“不破不立”的做法。近几年，有案不立问题突出体现在虚假诉讼案件的不立案上。虽然虚假诉讼层出不穷，危害日显，2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》还增设了虚假诉讼罪，但数年过去，虚假诉讼频繁发生，被追诉、判处的案件却寥寥无几。从现象上说，有案不立阻断了虚假诉讼犯罪嫌疑人被追究刑事责任的道路。其原因可以归结成三点：第一，公安机关在经济纠纷方面的判断力受到规则和能力的制约。规则指公安部禁令，能力指办案能力。近二十年来，公安部三令五申，严禁公安机关插手经济纠纷，而虚假诉讼恰恰大量表现为“经济纠纷”。同时，公安机关经济犯罪侦查人员不大熟悉民事法律，判断一个案件究竟属于“经济纠纷”还是“虚假诉讼”，确实考验其办案能力。第二，虚假诉讼启动机制不明。《刑法修正案（九）》生效至今，尚无法律或有权解释明确规定虚假诉讼如何启动。2018年10月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》不仅没有明确该罪的立案机制，还对本罪的认定作出了限制解释，进一步提升了本罪的认定难度。最高人民检察院2019年12月30日施行的新《人民检察院刑事诉讼规则》对公安机关有案不立行为，也仅仅从解释角度对《刑事诉讼法》第113条规定[3]作出了一般性阐释，对于虚假诉讼罪的查处缺乏针对性。由于本罪名属于公安机关管辖范围，在公安机关不立案时，如果当事人及其代理人向检察机关指出，检察机关要么会以管辖为由推诿，要么一般性询问一下公安机关，几乎不会提出立案监督。第三，对于检察机关而言，办案人员的理解力也是一个障碍性因素，其会将虚假诉讼案件视为“烫手山芋”。 《刑事诉讼法》没有明确侦查机关应当在立案后何时开始侦查工作。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》也仅仅强调了“及时”。[4]实践中，该环节常见的懈怠职责的行为有： 1.立而不查、查而不破。立而不查、查而不破是指侦查机关（或调查机关）立案后不侦查或者不认真侦查，久拖不决，立案后长时间没有“破案”（即得出肯定或否定结论）。主要原因有：第一，侦查人员任务繁重，案多人少，确实分身乏术；第二，有关领导变动过快，新上任领导不了解情况，没有及时跟进；第三，办案人员能力有限，不知如何围绕犯罪构成要件去收集证据。至于腐败问题，据笔者了解，仅仅是偶发性因素。对于这种行为，根据2017年11月24日最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第25条之规定，[5]办案人员完全可能在拖满一定期限后，为自己的渎职行为找到合法化依据。 公安部于2015年11月6日下发了《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》，明确规定了受案立案的期限和问责情形，一度取得了积极效果，但该文件毕竟效力等级不高、约束性不强，近年来执行效果欠佳，面对虚假诉讼问题时更为明显。 2.无正当理由拒绝、限制律师会见。先抓人、后办案，已经成为公安机关思维定式，因此立案后公安机关一般都会对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕措施，这也成为当事人或辩护律师判断刑事侦查是否开始的标志。《刑事诉讼法》第39条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。其他案件律师持律师执业证书、律师事务所证明、委托书或者法律援助公函即可会见。实际操作中，“领导不在单位”“侦查人员正在提讯”“会见室不够用”“案件涉及国家秘密不能安排会见”“专案不允许会见”等早已成为常见托词，看守所甚至会以“犯罪嫌疑人不愿意会见”为由拒绝律师会见。有的看守所还要求律师在“三证”之外，必须提供居委会或村委会出具的“亲属关系证明书”，证明委托人与犯罪嫌疑人具有亲属关系方可允许会见；有的对律师会见的次数以及每次会见的时间长短作出限制，甚至要求律师会见不得少于2人。监察机构成立后，由于《监察法》和修正后的《刑事诉讼法》排除了律师介入监察调查的可能，而有的地方监察机关“办案点人满为患”，于是把被调查人关进看守所，要求公安机关配合出具羁押文书；但在律师要求会见时，公安机关却告知这是监察委的案件，不允许会见。最极端的现象是直到案件已经移送检察机关审查起诉，律师的会见申请都没有得到批准。 3.超期羁押。《刑事诉讼法》第156-160条规定了侦查羁押期限，期满即应放人或变更强制措施。但这只是应然性规定，法律以及规范性文件并未明确违反该规定应当承担何种责任，因此超期羁押并非罕见事例。有时侦查机关为了规避超期羁押问题，还可能以增加罪名中断并延长羁押期限。为此，最高人民检察院赵登举副检察长曾经严肃指出：超期羁押就是非法拘禁。超期羁押是指在司法实践中，犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯以及其他被剥夺人身自由的人，在超过了法定的关押期限后，仍然被司法机关或者侦查机关关在羁押场所拒不释放的行为。[6] 1.无理拒绝取保候审而继续羁押。我国《刑事诉讼法》没有规定以取保候审为原则、以逮捕羁押为例外，导致司法实践难以掌握取保候审的标准，加之部分办案人员存在将羁押作为惩罚犯罪嫌疑人措施的不当观念，犯罪嫌疑人亲属或者辩护律师申请取保候审成为难事。在司法文明程度较高的地区，不捕率近27%，[7]至2019年底，全国检察机关办理的刑事案件非羁押率已经达到45%，[8]但在某些地区，这一比例往往低于25%，即使如此，还有人为“不捕率过高而忧心忡忡”。[9] 从逻辑上说，取保候审的标准可以从两个方面把握：第一，不符合逮捕条件的，应办理取保候审手续或采取非监禁性措施；[10]第二，无羁押必要性的，应办理取保候审手续或采取非监禁性措施。新的《人民检察院刑事诉讼规则》第574条、第577-580条对羁押必要性审查做了更加详细具体、具有可操作性的规定。符合上述规定之任意一项而不予取保候审，即可认定无正当理由拒绝取保候审而继续羁押，属于亵渎职权。 2.强迫认罪认罚。这是指强迫犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师接受量刑建议，签署《认罪认罚具结书》。认罪认罚从宽制度是2018年修正后的《刑事诉讼法》设立的具有中国特色的重要制度，对提高诉讼效率、节约司法资源、落实宽严相济的刑事政策、实现相对的公平正义[11]具有重要意义。为防止降低证明标准、防止冤假错案发生，法律特别强调认罪认罚的自愿性和签署具结书的自愿性，可以说，“自愿”是保障该制度正常运行的重要前提。实践中已经出现公诉人员强迫犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师配合签订认罪认罚具结书的行为。例如，审查起诉结束前公诉人员通知律师到检察院与被告人一起签署认罪认罚具结书，倘若被告人或者辩护律师提出异议，则以“不签就提出更重的量刑建议”相要挟；即使被告人完全承认行为事实，仅仅对指控罪名提出异议，办案人员也会以“不认可指控罪名就不认定自首情节”相威胁，这也是被告人上法庭之后对认罪认罚反悔的原因之一，而被告人的反悔，可能又成为检察机关抗诉的理由。 3.亵渎抗诉权。这是指公诉机关滥用抗诉权或者对应当抗诉事由玩忽职守的行为。《人民检察院刑事诉讼规则》第584条规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定具有下列情形之一的，应当提出抗诉：（一）认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的；（二）有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的；（三）重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；（四）认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；（五）免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的；（六）人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”反之，不属于上述情形的，不应抗诉。但在认罪认罚制度实施过程中，有检察机关在并非“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当”情形下，仅仅因为法院判决比自己的量刑建议多或者少一两个月就提出抗诉；也有检察机关在认定几起正当防卫案件的情况下，将十几年前已经认定的正当防卫案件以“认定罪名不正确”为由提起再审抗诉；有的检察机关，在法院一审已经休庭等待宣告判决的情况下违法指定管辖，对辩护律师提出监督纠正的请求置之不理，反而配合法院派员出庭支持公诉；上级检察院本来应当以“人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序”为由提出抗诉，却对违反程序的现象视而不见。 1.超期羁押。在审判环节，不能因为批准逮捕和进行羁押必要性审查的主体都是检察机关而认为超期羁押与法院无关，进而认为法官不可能实施超期羁押行为。《刑事诉讼法》第98条明确规定了羁押期内不能办结案件的处理规则：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”此外，如果是由人民法院决定逮捕的，法定期限届满，根据《刑事诉讼法》第99条之规定，法院即应解除强制措施。 综上，羁押超过法定期限的，即属于超期羁押，明知故犯的为滥用职权，疏于认识导致被告人被超期羁押的为玩忽职守。 2.随意否定有理辩护。这是指法官随意拒绝采纳被告人或者辩护人正当合理的辩护意见的行为。事实上，在已经发现的冤假错案中，绝大部分辩护律师都提出了合理的辩护意见，最高人民法院也一再要求法官在判决书中尽量阐释法理，说清楚裁判理由。然而，律师有理辩护难以转化成为有效辩护的一个重要原因就是法官“草草打发”律师辩护意见，表现在裁判文书当中就是随意选取几句律师的辩护观点，然后一言以蔽之“与本案事实不符，不予采纳”，至于哪些地方与事实不符，根本不作解释。这种现象与恢复法制40年来形成的侦查（调查）——检察——审判几个阶段协作生产法律产品的制度运行惯性有关，也与部分法官主观上认为律师“拿人钱财替人消灾，自然要尽力帮被告人说话”的偏见有关。在2020年全国“两会”上，最高人民法院向“两会”代表报告：2019年，全国一审法院判处罪犯166万人，其中公诉案件宣告无罪的仅有637人，自诉案件宣告无罪的为751人。[12]常识说明，公诉案件不到万分之四的无罪率背后，肯定包含着一定数量的有理辩护没有起到抗辩公诉机关指控作用的案件。笔者相信这些案件只占极少数，但一次不公正的审理对于被告人家庭来说却是百分之百的伤害，与党中央所要求的“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标还存在差距。 刑法规制，即用刑法加以规范制约。制约，原本指某事物的发展变化受制于另一事物的发展变化，[13]后延伸出制裁、管束两方面的意思，因此规制具有双重含义。狭义上的刑法规制，仅指不法行为的犯罪化，即采用刑法手段将不法行为纳入制裁范围。广义上的刑法规制，还包括不法行为的非罪化，即将已被纳入刑事法网的某些不法行为移出刑法制裁范围。如果将前者称为刑法的正向规制的话，那么后者可称为刑法的反向规制。 在中国传统刑法理论中，对不法行为的治理往往循着正向途径进行。在立法政策上体现为刑法干预社会生活的力度逐渐增强。在犯罪成立体系上体现为不法行为一旦进入刑法视野，被反向淘汰的机制匮乏，仅有刑事责任年龄要素、刑事责任能力要素和正当防卫、紧急避险两种排除社会危险性因素能够阻却刑事责任，其中刑事责任年龄要素是指达不到问责年龄；刑事责任能力要素特指实施不法行为时正在患精神病并且思维必须混乱到无法辨认和控制自己行为的严重程度；正当防卫和紧急避险不是犯罪构成要件或者要素，而是独立于犯罪构成之外的违法性阻却因素，阻却违法必然阻却责任，因此也可以将其放在排除刑事责任的因素范畴。此外，意外事件和不可抗力可以起到反向出罪功能，但犯罪故意和犯罪过失的认定十分容易，使得刑法关于意外事件和不可抗力的规定更多具有象征意味。所以，不法行为一旦被当做刑事犯罪立案，顺利进入审判程序就成为高概率事件。《刑法》以及《刑事诉讼法》的这种运行规律培养了人们的思维定式，导致对刑法规制的理解狭义化、片面化，学者也习惯于在正向规制意义上谈刑法规制。基于论证需要，本文使用“刑法规制”术语时，采取的是正向规制含义。 规制必要性是国家启动刑罚权的前提。在无规制必要时动用刑罚权将违反刑法谦抑性，容易不当介入社会生活甚至公民私生活领域，构成对公民、法人权利的不当制约，不符合蕴含了适正性原则的实质罪刑法定主义的要求。所谓适正性，是指“刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须是合理的，要适应具体社会的要求，把真正当罚的行为作为犯罪，对其规定按照社会观念是均衡的刑罚。”[14]不同理论体系对于入罪化的必要性考量因素存在某些差异，其中社会危害性理论可以为本文提供强有力的理论支持。试述如下： 1.社会危害性理论。无论基于客观主义立场还是以此为基础的折中主义立场，都以不法行为具有严重的社会危害性作为刑法规制的事实基础。形式主义的社会危害性是行为对法规范或法秩序的违反；实质主义的社会危害性是行为对刑法所保护的社会关系以及社会秩序的侵害或危险。法益侵害论常常被当做与社会危害性理论相对立的概念而替代之。尽管“法益”一词在德国已陷入无休无止的认识分歧，导致法益侵害理论也受到质疑，[15]但其正在唤起我国学者极大的学术兴趣。回归“法律所保护的权利和利益”这一初始含义，“法益侵害性”实质上是对“社会危害性”更深入但更容易理解的实质解读，两者具有内在一致性，并非互相对立的概念。行政不法与刑事犯罪的界分，决定了上述理论中的“社会危害性”或者“法益侵害性”都必须有“程度”要求，才能比较合理地划定行政不法与犯罪的边界。这个边界就是“当罚性”，即不法行为逾越了以行政法为主的前置性法律的处罚范围，换言之，民事制裁、行政制裁对这些不法行为已经难以起到一般预防作用，具有“应当受刑罚处罚”的必要性，才能作为类型化的刑事不法行为加以规定，从而赋予其刑事违法性特点，使不法行为入罪化的过程与结果遵守罪刑法定原则的基本要求。概言之，社会危害性理论认为，行为具有（严重的）社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，是犯罪的基本特点，也是不法行为犯罪化的基本根据。 2.社会相当性理论。鉴于一般学者所主张的法益侵害理论偏重于法益侵害的结果，容易产生凡是侵害法益的不法行为都应犯罪化的认识，从而不当扩大刑法打击面，德日学者提出了社会相当性理论，主张将社会生活中通常允许的行为排除于刑事不法行为之外，仅仅关注那些不属于社会通念中的相当行为。[16]所谓“社会通念”，就是社会大众伦理观念。所谓“相当行为”，或许可以理解为值得处罚的行为，但肯定不宜理解为一切具有社会危害性或者法益侵害性的不法行为都是有处罚必要性的行为。显而易见，社会相当性理论来源于刑法谦抑性理论，刑法谦抑性理论是社会相当性理论的基础。从德国刑法学者Welzel于“二战”爆发当年提出该理论至今，“社会相当性”一直是一个充满争议且不好把握的概念。德、日刑法学者通常能够举例说明的主要就是基于救治需要的医疗行为、参与有高度危险的竞技活动，如拳击比赛、赛道飙车、非战争时期的自我伤害行为等。而且，究竟是在构成要件符合性层面还是在违法性层面把握“社会相当性”尚无定论，但由于其理论基础符合实质的罪刑法定原则，人们一直在试图完善其概念内涵。一些中国刑法学者更是将其视为神秘而富有魅力的概念，甚至试图将其与法益理论相结合以取代社会危害性理论。在笔者看来，在我们打通法益侵害说与社会危害性说之间联系的桥梁时，不难发现，社会相当性理论不足以取代社会危害性理论，相反，其能对社会危害性理论起到补充作用，将社会危害性的判断延伸进入伦理学领域。 受实证主义特别是分析实证主义理论的影响，严格区分法律与伦理、反对或者避免伦理法律化或者法律伦理化的主张一时较为流行。随着社会法学派地位的提升和理论影响范围的扩张，关注法律，包括刑法与伦理之间内在联系的主张又逐渐成为一种新的刑法思潮，最高人民法院大法官甚至强调，要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量。[17] 刑事立法的严肃性、严谨性，要求立法应当进行结合社会学、政治学理论进行充分的论证。在笔者看来，犯罪化的行为都应当拥有伦理根据。对于行政犯而言，立法者基于建立法秩序的需要划定犯罪圈，应当有政治伦理根据；对于自然犯而言，立法者基于法益保护的需要划定犯罪圈，应当有社会伦理根据。概言之，只有那些在伦理上值得强烈谴责的行为才应当犯罪化。由此推论，在犯罪学上仅仅具有偶发性，对国家建立法秩序意义不大的行为，以及对国家保护特定法益缺乏必要性的行为，不宜进行犯罪化的考虑。反过来，对于国家建立法秩序有较大价值的行为，以及对国家保护特定法益有充分必要性的行为，应当纳入犯罪化视野。 3.比例原则。近几年来，有个别学者主张引入德国宪法中的比例原则来制约国家刑罚权的发动或者促进罪责刑均衡原则的实现。[18]所谓比例原则，是指在立法、司法与执法过程中对国家的公权力与公民的基本权利之间的边界划分上起着指导与制约作用，并依据其自身的适当性、必要性与均衡性来判断公权力运行是否合法、合理的准则。[19]该原则被国外学者奉为公法的一般原则，实质上与刑法谦抑性具有内在的一致性，因为在制约刑事立法权的意义上，比例原则也强调刑法只应该把那些有严重社会危害性或者说法益侵害性的行为犯罪化，所以可以从刑事政策层面阐释社会相当性。 一百多年前，英国著名法学家边沁提出，刑罚仅仅在保证排除犯罪的罪恶时才是必要的。因此，无根据、无效果、无益或代价太昂贵以及滥用的刑罚都是该禁止的。[20]这一主张尽管不能从正面说明“社会相当性”，但有助于从反面理解“社会相当性”，从而进一步分析判断刑事诉讼领域尚未犯罪化的渎职行为是否应当入罪化。 应当立案却阻碍、推诿、拖延，或者立案后无正当理由不积极查处；故意违反《刑事诉讼法》以及有法律效力的解释，阻碍律师会见、无充足理由拒绝办理取保候审；强迫犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚具结书；滥用抗诉权；随意否定律师有理辩护且不在判决书中说明具体理由的行为，都不符合《宪法》和《刑事诉讼法》有关人权保障内容的规定，破坏了刑事诉讼秩序，侵害了犯罪嫌疑人、被告人“获得有效辩护”[21]的法益，具有明显的社会危害性和刑事违法性。国家对此制定的大量规范性文件治理乏力，需要启动刑罚手段才能有效遏制。 台湾地区犯罪学者许福生教授指出，对不法行为的犯罪化应考量不法行为所破坏法益之价值与程度、不法行为对于行为客体（即对象）侵害之危险、行为人在良知上之可谴责性、刑罚之无可避免性等。换言之，犯罪化之基准仅具有必要性是不够的，仍须考量刑法的谦抑思想才能正当化，以避免“刑法超载”的社会现象出现。[22] 根据我国《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。国家机关工作人员徇私舞弊犯滥用职权罪、玩忽职守罪的，加重处罚。这一立法规定采用了结果犯的立法模式。积极预防主义突破了结果犯的立法模式。所谓积极预防，与消极预防重视通过惩罚犯罪而强调特殊预防相对应，主张重视刑罚的一般预防功能和心理强制，通过预防性立法将某些行政不法行为纳入刑事法网。积极预防主义的兴起，促进了预备行为既遂化和过失犯罪行为犯的出现。其中，在过失犯罪领域，对过失犯罪的立法，在价值观念上出现了由结果无价值到行为无价值的转变，危险驾驶罪的设立就是这一观念转变的产物。尽管《刑法》第133条规定了交通肇事罪，《道路交通安全法》也明确将在道路上追逐竞驶、酒后驾车、超速超载行驶、违反危险物品安全管理规定运输危险物品等行为规定为行政违法行为，但交通肇事罪一直居高不下，发案率一直居于前三。《刑法修正案（八）》将这些不法行为犯罪化之后，交通肇事罪发案率迅速下降，说明道路交通安全得到了有效保障。当然，这也带来了危险驾驶罪高居首位的新问题，本文不予评说。需要指出的是，《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪规定为《刑法》第133条之一，一些学者认为这是过失危险犯的立法新例，[23]也有不少学者认为这是故意犯罪的危险犯。[24] 积极预防主义立法的特点是打“提前量”，即将刑法规制由不法行为造成特定危害结果提前到无需该结果发生阶段，只要不法行为具有法益侵害属性或者在一般人看来能够创设法益侵害危险，根据秩序维护的需要或者法益保护的需要，即可将其入罪化。尽管积极预防主义招来了一些理论抨击，但近十年来的刑事立法表明，积极预防主义得到了立法机关的肯定。基于积极预防理论，前述渎职行为所具有的法益侵害性不容置疑，对司法秩序乃至政权稳定所可能产生的蝴蝶效应也应受到重视。最高司法机关以及行政机关高度重视上述问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2015年9月联合下发了《关于依法保障律师执业权利的规定》，各省司法机关也纷纷制定规范性文件试图遏制上述渎职行为的发生，但“会见难”的回潮，足以说明现行法律规范在规制上述渎职行为上的失效，究其制度原因，还在于违法成本极低——无刑事问责之虞，甚至无行政问责之忧，因此，加大刑事诉讼渎职行为的违法成本，打通行政问责与刑事问责的通道，显然具有必要性。 首先，现有刑法对刑事诉讼中的渎职行为的规制，表明制裁同类行为具有可行性。刑讯逼供，体罚虐待被监管人员，徇私枉法，私放在押人员，失职致使在押人员脱逃，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行，帮助犯罪分子逃避处罚等行为，与尚未入罪的其他常见渎职行为一样，都是司法工作人员实施的不法行为，实质上都是亵渎职权、职责的行为，侵害的法益具有同一性，危害程度具有相似性，因此，将尚未入罪化的渎职行为纳入刑法规制不存在立法上的障碍。 其次，社会伦理的变化为制裁此类行为奠定了社会基础。社会伦理是法律文化的核心。中国传统法律文化的糟粕之一，就是无视犯罪嫌疑人、被告人的权利，对其不法行为进行绝对化的道义谴责、人格侮辱和肉体折磨。恢复法制四十年来，无罪推定原则的基本确立和努力践行、人权理论的逐步推广，催生了社会伦理的积极变化：犯罪人也是人，也有自己的权利，应当受到尊重和保护；打击犯罪，惩罚罪犯，应当遵循人道主义；己所不欲，勿施于人等。这就为上述渎职行为的入罪化奠定了社会基础，使之能够获得社会大众的理解和认同——漠视他人的权利，就是漠视自己的权利；为了避免自己将来身陷囹圄，权利得不到保障的情况发生，应该以强有力手段制裁亵渎职权、漠视犯罪嫌疑人及被告人权利的行为。 入罪化的途径选择，决定着操作的可行性，故实际上也与可行性密切关联。有可能选择和落实的路径，方有操作的可行性。 第一条路径，在《刑事诉讼法》中将上述行为明确规定为渎职行为，并规定不同的制裁措施。 在大陆法系国家的刑事诉讼法中，很难找到程序上的渎职行为被刑事诉讼法加以确认并规定制裁方式的立法例，盖因违反程序的行为有不利的后果作为惩罚手段，一方面可以约束司法人员，另一方面可以维护犯罪嫌疑人、被告人的权益。比如，我国台湾地区《刑事诉讼法》设立了“非常上诉”制度（相当于审判监督程序中的抗诉），即最高法院检察署检察总长有权就诉讼程序违背法令事项提起非常上诉，最高法院查实后可以判决撤销其程序，若原判决不利于被告，应另行判决。[25]换言之，对程序上的渎职行为，只能设置程序制裁措施以“武装”程序，从而保障程序的效力。因此，笔者认为第一条路径不可行。 第二条路径，在《刑法》“渎职罪”一章中将上述行为规定为新的犯罪。 刑法的职能即专司规范不法行为并加以刑罚制裁，因此，仅从职能角度考虑，将上述渎职行为增补进入“渎职罪”一章并无不妥。但是，从立法经济角度考虑，制定一个专门的刑法修正案，需要经过起草法案、公布草案、征求各界意见、专家论证、一读、二读、公布法案等复杂程序，成本远远高于立法解释或司法解释的制定。另外，现有法律资源足资利用，即《刑法》规定的滥用职权罪、玩忽职守罪可资利用。因此，在立法论与解释论两条路径中，最经济的选择是解释论路径，即第三条路径。 第三条路径，通过立法解释或司法解释，将上述行为解释为滥用职权罪、玩忽职守罪的构成要件。选择该路径，困难在于对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”外延的列举上。2012年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》将该外延列举为四种情形，前两项是致人死伤或造成30万元以上经济损失，第3项是“造成恶劣社会影响”，第4项属于兜底条款。本文所述的渎职行为，发生于特殊的程序领域，一般不会致人死伤或造成严重经济损失，非经媒体渲染，社会影响有限，且“恶劣”与否，本身属于伦理价值判断，与兜底条款一样，标准模糊，需要再解释。 近十年来，刑法修正案和一些新的司法解释打通了行政不法和刑事犯罪的界限，将“多次实施”“一年内曾经受过行政处罚”规定为入罪条件，笔者认为可以借鉴此做法到对上述渎职行为的解释中来，比如，规定具有下列情形之一的，应当认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：“（一）一年内多次实施的；（二）一年内实施三种以上行为的；（三）三年内曾经因司法渎职行为两次受过单位行政处分又实施渎职行为的；（四）造成冤假错案的。” 笔者认为，对漠视犯罪嫌疑人、被告人合法权益者，最有效的矫正措施就是让其感受成为犯罪嫌疑人、被告人的痛苦。司法的文明程度是法治文明的一个标志。文明司法，不仅应当体现在对刑事司法程序的尊重和遵守上，而且应当体现在刑事诉讼整个过程的人道程度上。制裁亵渎职权、职责的不法行为，与其说是在保障律师执业权益，毋宁说是在保障司法秩序、实现正当程序价值、保障司法公正的实现。
[1]参见《哥伦比亚刑法典》第20条、第413条-424条。[2]参见《德国刑法典》第331条、第353条第355条。[3]《刑事诉讼法》第113条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”[4]《公安机关办理刑事案件程序规定》第187条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”[5]该条第1款第1、2项规定：“在侦查过程中，公安机关发现具有下列情形之一的，应当及时撤销案件：（一）对犯罪嫌疑人解除强制措施之日起十二个月以内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的；（二）对犯罪嫌疑人未采取强制措施，自立案之日起二年以内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的。”[6]参见陈杰人：《欣闻超期羁押被“正名”》，https://www.chinacourt.crg/article/detail/2003/07/id/71756.shtml，访问日期：2021年12月16日。[7]参见范跃红、阮家骅：《浙江省检察机关2018年刑事案件不捕率和不诉率创新高》，www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/201901/t20190109_1951254.html，访问日期：2021年5月20日。[8]参见《最高检开放日透露“少捕慎捕”数据：不捕率提升10.7%》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651950198080485117&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年5月20日。[9]参见刘江红：《阳光调解促进社会和谐：我院在审查批捕中改进调解工作方式，努力降低轻刑案件不捕率》，cpfd.cnki.com.cn/Article/CPFDTOTAL-SFXH201711001059.htm，访问日期：2021年5月25日。[10]《刑事诉讼法》第81条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”[11]这不是指通过该制度实现的公平正义仅有相对性，而是指司法能够实现的是相对的公平正义而不是绝对的公平正义。比如说，“同罪同罚、同案同判”就是大众对公平正义的绝对化要求；刑法平等适用前提下的刑罚个别化原则，使大众的这种期待只有相对性，因此绝对的“同罪同罚、同案同判”不具有“期待可能性”。[12]《一图读懂：2020年最高人民法院工作报告》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/05/id/5242568.shtml，访问日期：2021年5月25日。[13]参见中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1757页。[14]参见大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。[15]参见［德］伊沃·阿佩尔：《通过刑法进行法益保护？》，马寅翔译，载赵秉志、宋英辉主编：《当代德国刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2017年版，第48-88页。[16]参见陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》，载《刑事法评论》2010年第2卷，第254-320页。[17]参见沈德咏：《坚持依法独立审判，个案判决要综合考量天理国法人情》，https://www.sohu/a/132250315_260626，访问日期：2021年8月29日。[18]参见田宏杰：《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》，载《中国人民大学学报》2019年第4期，第55-67页。[19]参见刘广三、王梓娜：《比例原则在罪刑模式中的适用》，载《河南警察学院学报》2019年第2期，第70-76页。[20]参见［英］边沁：《立法理论：刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页[21]我国《宪法》第125条规定：“被告人有获得辩护的权利。”我国政府签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》将会见权、获得有效辩护权确定为公民基本权利。[22]许福生：《刑事政策学》，元照出版社2017年版，第76页。[23]参见梁根林：《醉驾入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》2013年第3期，第54-62页；冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期，第140页。[24]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第638页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第9版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第358页；李翔：《危险驾驶罪主观方面新论》，载《法商研究》2013年第6期，第69页。[25]陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版社2018年版，第62-63页。
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