张钦昱 | 破产歧视与反歧视
关键词：破产；歧视；反歧视；软预算约束；破产中立
我国长期以来形成了父债子还、夫债妻还的社会习俗。宽恕心理缺位以及对受困债务人缺乏基本的人文关怀，使得免责和复权的思维方式难以被理解。人们谈“破”色变，畏惧破产带来的声誉受损和家庭成员的指责，宁愿逃废债也不愿申请破产，造成大量债务人“应破不破”。破产者成为负面标签，遭到人们的唾弃。[1]健康破产文化起到的保障破产者卸载负累重新启程、实现市场主体优胜劣汰、促进信用经济良性循环及社会资本不断累积的巨大作用仍未充分展现。本文试图正视及回应破产歧视问题，通过梳理破产歧视的类型，阐释反破产歧视的正当性，扬弃域外反破产歧视的经验，得出了应当建立破产中立原则的结论，并据此原则设计从破产法内部和外部合力消除破产歧视的具体进路。
一、“破产污名”观下破产歧视的表现
（一）破产原罪论下债务人的加重惩罚
早期破产法带有浓厚的羞辱债务人底色。在古希腊，破产法强迫债务人头顶篮筐，坐于闹市；在意大利，资不抵债的债务人会在众目睽睽下，赤身裸体地于广场上被特制的石头击打臀部；甚至在17世纪的苏格兰，破产的债务人仍被要求每天都身穿特制的一半黄色一半棕色的衣服。[2]债务人拖欠债务一直被视作犯罪行为。自1542年起，英国欠债不还的债务人就面临牢狱之灾；1623年《英国破产法》规定，对隐藏资产的债务人，会砍掉他的一只耳朵。[3]在破产去刑罚化的当今，破产现象被视作一种“恶”的论调挥之不散。作为亘古不变的自然法，“欠债还钱”的认知镌刻于人们的基因，逾期偿付被视作挑战社会道德底线的可耻行为。债务人一旦适用破产程序，便能够破除重重债务枷锁，这显然与人们朴素的价值观相悖。纵然法律免除了债务人的偿债义务，人们仍坚信债务人是将破产程序作为逃废债的工具，背信弃义，偏离了社会期望。[4]
人们要求惩治破产企业的诉求过于强烈，以至于清算、分割、拍卖企业资产已然不能满足人们的心理预期。人们对债务人的质疑情绪蔓延开来，甚至要求剥夺它们的部分经营资格或行为资质，令其无法获得宝贵的生产资源或生活能力，快速被淘汰出局，不论破产人是偶发原因还是有意欠债不还。在弄潮公司诉联邦通讯委员会一案中，美国联邦通讯委员会拍卖私人通讯波段，获得波段许可的经营者须在十年内向联邦通讯委员会分期交纳许可费。拍卖协议中注明，若被许可人拖延支付任意一期许可费，许可协议将自动作废。出价最高的弄潮公司在交纳首期许可费后，因资金周转不畅无法支付第二期许可费，进入破产重整程序。联邦通讯委员会反对重整计划草案，称弄潮公司的波段运营许可作废。[5]暂不论破产法的自动中止与待履行合同的相关原理，该案中许可的失效将不利于企业整合既有资产，受损的是债权人、债务人、出资人、雇员、管理人等组成的命运共同体。[6]在另外一起个人破产案件中，阿道夫·佩雷兹驾驶的汽车在亚利桑那州发生交通事故，致使行人受伤。因赔偿数额巨大且阿道夫·佩雷兹未参加保险，其遂申请个人破产。法院依据破产法规定，免除阿道夫·佩雷兹的侵权之债。但是，依据亚利桑那州交通法，逾期履行相关义务是吊销驾驶员驾照的合法理由之一，亚利桑那州的交通管理部门据此吊销了阿道夫·佩雷兹的驾照。[7]破产法旨在给予债务人一个不受既往债务羁绊的机会，但该案中注销驾照的行为明显与上述目标相悖。
（二）破产耻感文化下债务人的地位降等
因破产而生的羞耻感始终与破产企业或个人形影相随，债务人就是“失败者”的观念深入人心，破产者的名号使其社会地位显著降低。破产耻感文化对破产人的不公平对待表现为显性与隐性两个方面。
1.显性破产耻感与行业准入障碍。显性破产耻感源自科层制组织对债务人的歧视性待遇。社会组织一般是大中型企业或官方机构，它们的做法代表社会的主流价值观，它们对破产人的歧视性标注相当于社会对破产人违约行为的正式宣判。最为典型的显性破产耻感表现为社会组织对破产人增设准入门槛，比如禁止或限制债务人从事特定行业或获得某些资质。澳大利亚金融安全管理局（AFSA）是澳大利亚破产法的主要执法机构，其发布的报告指出，建筑业、二手交易市场的监管者以及会计师协会、律师协会、注册税务师协会等对执业者破产经历方面的限制要求屡见不鲜。[8]
显性破产耻感又分为由强制性规则和由任意性规则触发的两种类型。由强制性规则引发的显性破产耻感是指有关规则强令债务人在一定期间里不得从事相关职业。禁止从业的期间有时仅包括破产程序持续期间，有时则持续至债务被免除之日，在一些极端情况下甚至包括债务人免责的数年后。比如，澳大利亚法律规定，债务人在债务免除前不得担任议员，机动车经销商、修理员，羊毛、兽皮和毛皮经销商，公司董事，还规定债务人在申请不动产中介资格前的3年内不得有债务未免责。[9]由任意性规则引发的显性破产耻感是指执法者有自由裁量权，有权个案判定债务人的从业资质。比如，澳大利亚法律规定，注册会计师必须是一个“合适且恰当”（fit and proper）的人，至于何为“合适且恰当”，注册会计师协会将依据申请人是否有过破产经历、还债情况等综合判断。[10]再如，申请人在成为建筑师前的5年内不曾破产，但申请人穷尽一切合理努力却仍难逃破产的厄运除外。[11]
2.隐性破产耻感与资格剥夺风险。隐性破产耻感是指债务人是否曾经或正在适用破产程序，并非是禁止或限制其行业准入或获得资质的必要条件，但会影响其得到相关资质。隐性破产耻感主要源自信息披露的特殊要求。一些行业的监管规则要求申请准入者必须披露与破产相关的信息，但并未规定这些破产信息是否会影响其行业准入。比如，教师、从事教育的临时雇员、教育管理人员及教育辅助人员，须及时向教育部门披露进入破产程序的事实。[12]纵然不是决定性因素，但这些附加要求为从业人员能否获得相关资质平添了些许阴影。一些机构在发布招聘通知或制定内部治理的章程时，也会在法律法规外自行加码，要求雇员披露破产信息。比如，没有法律法规限制破产者申请加入加拿大北领地警察局，但该地警察局一般会在招募指南上注明“债务人须经破产免责或经破产宣告逾5年，或能证明其具有较好的道德水平”。[13]
雇主对破产雇员施加的额外歧视性标准，是雇主综合各种因素做出的决策。在破产者难为社会包容的背景下，破产者的企业会被人们质疑为不吉利，客户怕沾染晦气而避之不及，这无可避免地影响了企业的形象、运转和营收。“失败者”的标签与破产者如影随形，破产者能力羸弱、不善经营、不谙世故、言而无信的的负面形象令雇主“有罪推定”地认为破产者与岗位不匹配，应当将其辞退或不予雇佣。此外，教师等岗位有较高的道德标准要求，破产者往往因被认为有违诚信准则而被唾弃。
（三）软预算约束下国家援助的差异对待
作为我国首部破产法，颁布于1986年的《企业破产法（试行）》已然体现出国有企业与民营企业在适用破产程序方面的差异。该法仅适用于国有企业，盖因破产法能够调动和增强国有企业的活力，促进经济发展。[14]《企业破产法（试行）》与其说是促进国有企业的优胜劣汰，不如说是保护国有企业免遭市场出清的不利后果。比如，企业的破产申请须经上级主管部门同意，行政机关对重要企业有救助义务以防止其破产。随着1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》颁布，民营企业适用破产程序的短板被补齐，但是国有企业仍在破产程序中享有优待。国务院自1994年起对一定区划内的国有企业采取政策性破产，旨在鼓励国有企业通过减员增效等方式优化资本结构，挽救濒临破产的企业。比如，政策性破产规定国有企业土地使用权的处置费用应当首先用于职工安置，而在民营企业的普通破产程序中，企业的土地使用权会被作为破产财产，按照债权人会议通过的破产财产分配方案分配。
政策性破产基本结束后，我国国有企业破产案件结案数量呈明显下降趋势。[15]行政机关实施的软预算约束是其中一个重要因素。软预算约束的概念由匈牙利经济学家亚诺什·科尔奈（Janos·Kornai）提出，用于刻画行政机关对企业的经营活动无限兜底，扭曲资源配置的现象。[16]经营不善的企业退出市场本是市场的铁律，行政机关不应强加干预。但是，出于政绩或声誉等多重考虑，行政机关往往会对危如累卵的企业注资、减税、重组，使得它们免受市场出清之困。实践中，行政机关的软预算约束最常适用于国有企业。国有企业一般是大中型企业，任凭其在市场消失将导致当地生产总值锐减、财政收入流失、失业率飙升、维稳压力陡增，这迫使行政机关对它们施以援手。对于一些早已丧失造血功能、如血栓般在经济体系内阻碍资源优化配置的“僵尸企业”，再对它们继续输血，会浪费稀缺的社会资源，小微企业也因被压抑而难以发展壮大。[17]无论经营状况好坏，国有企业都能坐享“大而不能倒”（too big to fall）带来的红利，甚至在资不抵债时仍能高枕无忧，安然渡过危机。其他企业则须遵从“看不见的手”机制，即所谓的硬预算约束，需要在日常投入大量的人力和资金预防风险，还会“一着不慎满盘皆输”，不得不灰头土脸地退出市场。因所有制形态不同而遭遇不同的破产处境，滋生了减损信用经济的不良行为，成为了诱发市场竞争疲软的动因，损伤了推动企业创新的动力。
二、宪法基本权利观下反破产歧视的理由
破产法是市场经济的宪法，没有破产机制就不存在市场体制，市场在资源配置中也无法起到决定性作用。[18]破产法无处不在彰显着宪法特征，致力于体现宪法的价值观。以宪法的基本观念，特别是基本权利检视破产法的不公平现象，水到渠成。[19]
（一）反破产歧视与平等权的一体两面
“现代的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。”[20]平等权在保护人们免于受到歧视性对待方面发挥了重要作用。平等包括形式平等和实质正义。前者又称为机会均等，要求社会须为每个成员满足自身利益、追求自我发展、实现自我完善提供平等的条件，即人人均享有平等的机会去实现目标；后者又称为结果平等，是指在有充分理由时，立法者应对不同的人群采取适当合理的差别对待措施，使较少受惠者获得最大利益，弥补不同人群的差距。[21]两种平等观均要求正视破产引发的歧视问题。
1.形式平等对破产歧视的天然排斥。以债务奴役、对人执行、以刑代偿为标志，破产法自诞生伊始便站在债务人的对立面，全力支持债权人实现债权。在“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”[22]后，彰显独立气质的私法孕育出来了。私法剥去了披在人们身上林林总总的外衣，使得交易双方注意力聚焦于人的内核与交易资质。早期大陆法系的主要国家采取商人破产主义，破产法成为商法的重要组成部分，蕴含平等主义的气质。平等主义要求债权人与债务人被不偏不倚地对待，破产法遂由债权人至上主义迈向兼顾债务人利益救济主义的新阶段。人权运动的遍地开花也使得立法者检讨债权人利益中心主义的正当性，债务人权益被忽视的风气得到扭转。1706年英国《安妮法案》首次引入破产免责条款，规定一旦诚信的债务人披露其财产状况并移转全部财产，在经历相关程序后，可无须对负债承担责任。作为一项对债务人给予充分尊重的法律制度，破产免责制度是划分现代破产法与传统破产法的分水岭，被视为现代破产法的灵魂所在。[23]此外，自由财产范围的扩大化、自愿破产的鼓励也在表明破产法宗旨的变迁。
歧视破产者违反了不得施加“差异性影响”（disparate impact）的平等准则。“差异性影响”是指一个实践做法因年龄、性别、民族等原因对人们产生了显著的负面影响。[24]在劳动领域，不得施加“差异性影响”准则具象为雇主不得因人的自然禀赋、社会原因之经济地位和职业身份等原因，对雇员区别对待。如果雇主能够证明其歧视性行为源于雇员不佳的工作表现，该歧视性行为便能够被法律豁免，除非雇员证明雇主还能够采取一个影响更小的歧视性做法。毕竟，作为遴选手段的归类事由应与雇主存在市场理性相契合，否则，当雇主把与完成工作内容缺乏联系的标准作为雇员遴选标准时，将逾越市场理性的底线。[25]在两起案件中，美国平等机会劳动委员会（EEOC）质疑雇主查看应聘者的信用历史记录的行为，认为违反了不得施加“差异性影响”准则。[26]纵然法院因美国平等机会劳动委员会无法证明歧视行为具有普遍性，即雇主对所有破产雇员均实施了同样的歧视行为而判决其败诉，但越来越多的法院和学者认为破产歧视行为违反了形式平等准则。[27]
2.实质正义对破产歧视的特殊规制。当代法律之主流，乃由尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律社会化现象。[28]受害者在面对财大气粗的污染企业时、势单力薄的雇员在面对利欲熏心的雇主时、逐蝇头小利的消费者在面对垄断霸权的电商平台时，其往往处于弱势地位。[29]人类社会已经转变为“坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人和弱者的不自由、根据社会经济地位以及职业差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。”[30]法律的重心也随之转移到了对弱者的保护上，即那些在大企业面前是经济或社会力量弱小、仅靠个人的能力最终难以与之对抗而达到自己愿望的人。[31]私法社会化的时代转换，破产法保护的法益面临调整。自重整制度于1978年创设并纷纷被各国援用后，这种趋势愈发明显。不再执拗于肢解债务人，重整制度的任务是拯救企业，促进其复兴。为了留存债务人的运营价值，维系破产财团整体利益，重整制度抑制了债权人回收债权的冲动，将债权人的利益置于次要地位。债务人的破产污名标签，使得破产者处于更为不利的地位。破产法应当实现从契约到身份的变革，对破产者适度照顾，防止他们的潜在权益受到伤害。
能力人权观同样要求对破产者特殊照顾。印度学者阿玛蒂亚·森认为，人们的“可行能力”不同，将带来收入、财富或者资源方面的实质差异。衡量“可行能力”的重要因素是“功能性活动”，具体指个人状态的各个部分——特别是人们在过一种生活时成功地做或成为的各种事物，它直接决定着人们的生活水平。比如，有破产者、应届毕业生和自愿选择赋闲在家的企业家处于待业状态，看似他们均因没有收入而境遇平等，但实际上由于能力差别，他们选择工作的余地迥异：应届毕业是在期待更好的工作机会，企业家是为了享受闲适的生活，而破产者因既往的资金周转能力、盈利能力、运营能力不足，处于“社会学死亡”的境地。“主张对所有人都予以平等考虑实际上也暗含着赞成对处于不利地位的人予以不平等的对待。”[32]真正的平等必须通过能力的平等才能实现。[33]政策制定者应考虑对破产者“赋能”，通过调整就业、资质获取等公共政策，提高破产者的“可行能力”。
（二）反破产歧视与自由权的二律背反
个人自由为先于国家而存在的人权，当为一切人民所享有，国家的目的便是保护个人对生活、自由和财产的自决权。[34]人生来自由，并不是说人们的自由没有边界。对权利的剥夺必须具备正当理由，具体包括程序意义的正当程序和实质意义的正当程序。程序意义的正当程序是指法院在剥夺公民自由时，应当严格遵守法定程序，比如及时告知被告于己不利的行为、被告有机会获得听证和抗辩的机会等。[35]实质意义的正当程序要求法律对权利予以实质性保护，法律不得成为剥夺公民正当权利的工具。[36]债权人享有对其财产自由拥有、使用、管理、处分的财产权，可径直追索破产者的债务。雇主出于企业自身利益最大化的考量，有选择雇员的自由。那么，债权人和雇主的经济自由权能否成为剥夺破产者就业、资质获得等权利的正当程序理由呢？
基本权利存在价值位阶秩序。[37]生存权是所有基本权利的前提，具有绝对优先的地位。对破产者反歧视乃基于对破产者生存权的维护，禁止对破产者歧视的做法可以对抗债权人和雇主的经济自由权。在经济形势走低的情况下，越来越多的雇员申请个人破产，其中大部分都不再是为雇主所喜的年轻人。有统计显示，美国56%的个人破产者年龄在35岁至54之间，55岁至65岁以及64岁以上的个人破产者数量激增。[38]年龄因素本已使得中老年雇员处于不利地位，如果再因破产因素将他们驱逐出就业市场，将使这些背负沉重家庭负担、精力不足、培育新技能困难的人们雪上加霜。行政机关对基本权利不仅不得侵犯，还应承担保护基本权利的义务。行业资质恰是在破产者偿付债务后保障其维持生计的救命稻草。行政机关不能剥夺行业资质，而应尽可能地为破产者利用行业资质快速复苏创造有利条件。
破产法旨在减轻“诚实而不幸”的债务人所背负的令人窒息的重负，令破产者免受过往商业失败梦魇的困扰，能够轻装上阵，重新出发。破产法应当保障债务人作为人的基本尊严和重获人格发展的机会。《德国基本法》第20条确立的“社会国”原则，意味着无论如何都要保障债务人符合人类尊严的基本条件。[39]对破产者的歧视乃基于破产者在免责前的不佳表现，而对债务人是否曾受到破产程序的保护在所不问。在歧视者看来，破产者即使成功解除了身上的债务枷锁也徒劳无功，这显然违背了作为破产法试金石的重新开始政策。[40]更为重要的是，破产者本就一贫如洗，缺乏证明自己能力的宝贵资源，若再让他们遭受不公正待遇，他们将很快再次坠入资不抵债的深渊。
三、比较法视阈下反破产歧视的类型
对破产者的歧视并非一概被禁止，只有那些关乎到破产者重新启航的至关重要歧视行为才值得被审慎对待，具体包括对破产者相关资质的限制劳动资格的剥夺以及国家援助的实施等行为。以下结合《美国破产法》第525条[41]等相关规则，将破产歧视的规制类型化。
（一）对破产者资质授予歧视的规制
资质是破产者再生的重要依托。掌握公共资源、代表社会公共利益的行政机关应做到一碗水端平，给予破产者同样的申请获批及续期的机会。《美国破产法》第525（a）条要求行政机关不得因某人是破产者而在案件开始之前或案件听证过程中，否决、撤销、延迟或拒绝向他们批准或续展执照、许可证、特许证、专营证或其他类似授权，或者对他们不予聘任、结束劳动关系或附加雇佣条件。比如，在一起案件中，债务人在重整计划中注明税款将于5年内分期偿还。在重整计划批准后，债务人拟实施土地翻新工程，行政机关却以其尚未完全缴纳税款而拒绝批准。[42]因在许可证审批事项时歧视了债务人，行政机关的行为应被予以纠正。
资质的外延较为模糊，能否扩充资质的范畴存在争议。在美国斯托尔兹诉布拉特尔伯勒县房产管理部门一案中，斯托尔兹与其家人一直居住在保障性住房内，住房由布拉特尔伯勒县房产管理局拥有并管理。在逾期支付房租数月后，房产管理局向法院提起了对斯托尔兹的驱逐程序。在法院拟做出签发恢复房屋占有的强制执行令（writ of possession）的前2天，斯托尔兹申请个人破产。斯托尔兹在重整方案中承诺将会补交拖欠的所有房租，但房地产管理局执意驱逐斯托尔兹。[43]本案中，房地产管理局与斯托尔兹签订的是租赁协议，不属于资质范畴。鉴于住房由行政机关提供，该协议可解释为房地产管理局以收取租金为前提，准许租户占有和使用公共住房的行政合同。更为重要的是，以廉价租金居住在保障性住房的权利仅能从房产管理局获得，这对斯托尔兹走出破产程序、重新开始生活至关重要。因此，租赁协议属于广义的资质范畴，可以认定房产管理局对斯托尔兹实施了破产歧视行为。与上述案件类似，美国精致服务公司与巴克斯代尔空军基地签订了食品服务协议，但在得知精致服务公司申请重整后，空军基地旋即终止履行协议。[44]经调查，为促使中小企业发展，空军基地依照相关规定没有经过招投标程序便与其属意的中小企业签署了协议。若举行招投标程序，精致服务公司因无法与大型企业竞争而无法中标。由此，食品服务协议相当于特许经营资格，空军基地违反了不得歧视破产者的规定。在其他一些案件中，法院恪守字面含义，并未扩充资质的范围。比如，处于重整程序的债务人因逾期缴纳社会保险费，致使社会保险机构提高了保险费率。[45]考虑到债务人受到的处罚与资质无关，且社会保险机构施加的处罚与行为人是否进入破产程序无关，社会保险机构的行为不被认为是歧视债务人的行为。
资质范畴的争议在本质上是破产者利益与债权人利益孰优孰劣的问题。如果赞成扩充资质的范畴，即偏向破产者利益，将有利于他们重新起步，反之则意味着向债权人适度倾斜。比如在斯托尔兹诉布拉特尔伯勒县房产管理局案中，斯托尔兹在申请个人破产后，破产管理人并未及时履约或提供履约担保。依据待履行合同的原理，租赁协议被视为解除，房产管理局当然可取回房产，但房产管理局的行为又会因违反破产歧视的规定而无效。面对待履行合同条款与反歧视条款的冲突，对资质进行扩充还是限缩解释对各方当事人的利益至关重要。实践中，因资质的授予方是行政机关而非一般债权人，持自由派观点的法官会做出对行政机关不利的判决，对权力较为隐忍的法官则会采取相反做法。[46]
（二）对破产者就业歧视的规制
就业歧视是反歧视法规制的核心对象，反就业歧视法应对破产者给予关注。《美国破产法》第525（b）条规定，雇主不得对破产者解除雇佣关系或在雇佣过程中施以歧视。其中，雇佣过程中的歧视情形，包括雇主在提职加薪、职责范围、纪律处分等方面对破产者差别对待。
值得探讨的问题是，雇主能否对尚未发生劳动关系的破产者实施歧视行为。《美国破产法》对这一问题避而不答。相较于第525（a）条，第525（b）条有意遗漏了曾经或正在破产的应聘者能否成为法律保护对象的规定。这引发了较大争论。一派观点认为，雇主的歧视行为或者有利于自身发展，或者实施概率较低，不予干涉利大于弊。具体而言，一些雇主认为拥有良好财务履历的雇员更负有责任感。比如在零售行业，未曾陷入财务困境的雇员实施小偷小摸等违法行为概率较低。据统计，零售行业每年因雇员监守自盗损失300亿美元。[47]另一派观点认为，破产与否无法代表应聘者真实状况。债务人并非一概因经营不善而破产，还可能因患病、离异等外部因素返贫。除极少数诸如客户资金管理等职位外，大量低级别的工作岗位，比如卡车司机、图书馆员、健身教练等，与应聘者曾经或现在的财务状况几无关联，利用破产作为用人标准违反了比例原则。[48]更何况破产者可能知耻而后勇，利用曾经的失败经验帮助企业避开潜在的发展风险与经营陷阱，或有更好的工作表现。
就业自愿原则（employment-at-will）与重新出发原则的冲突是引发破产的应聘者能否被歧视争议的根本原因。就业自愿原则肇始于19世纪末自由放任的经济氛围，其含义是雇佣关系可因任意一方当事人的意志而推定为终止，赋予雇主在不违反法律法规的前提下拒绝雇佣应聘者的权利。[49]重新出发原则倡导应赋予破产者一个全新的开始。债务人已因破产程序资产清零，再对其在申请就业时施加不必要的歧视，是一种重复处罚行为。因歧视而难觅工作的破产者，再次破产的概率陡增。禁止在应聘工作时歧视破产者乃是重新出发原则的题中应有之意。
私法公法化的发展趋势以及社会法学派的影响，使得就业自愿原则发生了松动，以社会公共政策为代表的例外规定突破了就业自愿原则的本意。自愿就业原则重新被表述为，在不违背社会公共利益的前提下雇主可与雇员解除劳动关系。作为历次破产法改革的主线之一，重新出发原则能够有效促进债务人转机重生，保护弱势债务人的切身利益，促进经济活力，是实现社会公共利益的典型代表。该原则要求在破产者应聘工作时对其网开一面，不去关注包裹在他们身上的破产“外衣”。
（三）对国家援助歧视的规制
对陷入破产境地的危困企业施以援手，是争议最大的一种国家援助样态。[50]如果企业无法生产出质优价低的产品，该企业所聚集的资源不如转移至更具生产效率的其他经营者，特别是当经济形势处于下行通道时，缩水的市场仅能承担为数不多的企业，效率低下的企业将首先退出市场。对企业的国家援助会导致量价反向变动机制失效，企业迎合消费者的奖励机制不复存在。我国国家发改委等十三部委联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》指出，完善司法与行政协调机制，行政机关应积极解决破产过程中维护社会稳定、经费保障、企业注销等问题。破产企业亟待国家援助，但矫枉过正往往会触及不当限制市场竞争的红线。[51]笔者认为，关键的问题不在是否该对破产企业实施国家援助，而是国家援助该如何公平地实施，以免产生预算软约束问题。欧盟的国家援助制度为公平对待受困企业提供了较好的制度范本。
《欧洲联盟运作条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）在第7编“竞争、税收及相关法律”第1章“竞争规则”第2节中用3个条文规定了国家援助制度。一般情况下，国家援助受到严格约束，比如第107条第1款明确，“除非另有规定，由成员国或通过任何国家资源对企业或其产品给予援助，扭曲或威胁了竞争，与共同体市场相抵触”。在符合第107条第2款、第3款列举的少数情形下，国家援助措施才被认定为合法。其中，第2款列举的社会援助、灾害援助和分裂国家的援助的行为属于重大事由，成员国的援助行为一旦符合该款规定，便属于绝对的合法行为；第3款列举的5项行为，欧盟委员会拥有较大的自由裁量权，须在考虑地区范围、项目类型、经济绩效等因素后得出准许与否的判断。[52]特别地，对危困企业的国家援助因属于第3款第3项“为促进某些经济活动或经济领域的发展”而被有限允许实施。2014年，欧盟委员会颁布《对危困非金融企业拯救与重组的国家援助准则》（以下简称《拯救与重组准则》），详细规制了受困企业的国家援助制度。
欧盟的国家援助制度并不以所有权的不同而对企业区分对待，亦不以企业规模的差异为救助程序启动的标准。国家援助仅以企业的亏损情况为程序启动的考量因素，这改变了民营企业和中小企业被歧视对待的命运。只有在符合社会公共利益维护、必要有效和比例原则的条件时，一国采取的国家援助措施方能被欧盟委员会批准。成员国必须找到企业引发社会危机或对市场造成影响的原因，比如该企业倒闭将导致大量裁员、地区经济危机、提供的关键服务无法被竞争对手取代、消费者享受的持续性服务被打断、其他企业跟随其倒闭或核心技术流失等。一国需要比对未接受国家援助的相似危困企业的处境，以证明行政机关干预的合理性。如果由市场自主调节效果更佳，国家援助就没有实施的理由。国家援助应具实效，特别是一国要能够证明若不给予企业国家援助，将致使其被出售、清算。拯救援助金额应当被限缩在维持受困企业最多6个月运营的范围内，具体数额需要遵循《拯救与重组准则》附件1的复杂公式计算得出。《拯救与重组准则》采取“风险—损失”分担原则，要求除行政机关以公共资金对企业救助外，股东、债权人也要对危困企业有所贡献。行政机关与企业联手，能够加强内部人对企业管理层的监督，避免董事、高管采取激进措施的道德风险，减少外部干预对竞争的扭曲。股东和债权人分担的部分应当与国家援助的效果相匹配，比如国家援助提升了企业的净资产价值，那么要求股东增资、实施“债转股”和企业对外增发股份便是恰当的方法。另外，股东和债权人分担的部分应当是实际投入而非许下的空头支票，一般认为它们对危困企业全部的贡献率超过50%是启动国家援助的前提。
四、破产中立原则下我国反破产歧视机制的构建
（一）确立破产中立原则
我国应当将破产中立确立为一项基本原则，在法律层面激扬浊清，唤醒人们对破产法积极效用的正确认识。破产中立是指在资质获取、准入许可、经营活动、受困企业援助等方面，行政机关、社会团体、市场主体等应当对破产者与非破产者同等对待，不得因破产者曾经或正在经历破产程序而对他们区分对待。囿于《美国破产法》较为狭隘的破产反歧视范围，破产中立的适用对象应当拓展为与破产程序相关的任何歧视行为。应聘工作的破产者由此属于破产中立原则的当然辐射领地。破产中立原则不仅要求公权力部门平等看待内资与外资、国有资本与民营资本的破产者，也要求企业在面对其他市场主体时确保他们不会因破产因素受到不公正待遇。破产中立原则实现了提升个人尊严、优化配置企业人力资源、确保宏观经济长期可持续发展以及保障社会正义和凝聚力等功效。
引入破产中立原则的理想进路是在《宪法》中增加相关条款，将破产者与非破产者的平等纳入公民基本权利中的平等权内涵。立法者可在劳动法、行业监管法等部门法中识别出破产者，明确他们的实际地位、身份特征和切实需求，以结果公平为目标，赋予他们更多的资质获取、就业等权利。比如，《行政许可法》在第5条规定，符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人。一般从性别、年龄、种族、宗教信仰、学历、籍贯等方面阐释《行政许可法》中公平原则的适用对象，《行政许可法》还在第15条将公平原则具化为禁止地域歧视。[53]我国还应将行政许可申请人是否为破产者作为行政机关设定和实施行政许可时排除考量的因素。再如，《劳动法》明确规定，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，《就业促进法》还对残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者有着公平就业的保护。作为就业歧视高发领域，对破产者就业的特别保护机制也应尽快纳入劳动法律法规。
在《破产法》总则中设立破产中立原则，是贯彻破产法“公平清理债权债务”“保护债权人和债务人的合法权益”宗旨的必然选择。我们可在《企业破产法》及未来出台的个人破产立法的总则中规定，任何破产者不得受到不合理对待。这也是2006年《韩国债务人重整及破产法》在第32-2条新增的内容。《企业破产法》及未来出台的个人破产立法的其他部分不仅不能出现歧视破产者的规定，还应当在资质授予、劳动就业、国家援助方面规定对破产者公平保护的条款。
（二）编织反破产歧视的内部安全网
1.淡化破产者标签。在仍然对“破产”较为忌惮的社会背景下，将资不抵债的债务人一概称为破产者，是对其中“诚实而不幸”债务人的实质不公正。《企业破产法》注意到措辞的潜在影响，在大部分场合将具有贬义色彩的“破产者”表述为中性含义的“债务人”。不过，《企业破产法》在总则第6条仍然规定“追究破产企业经营管理人员的法律责任”。相较于法律责任章节中，第125条表述为“企业董事、监事或者高级人员”以及第129条“债务人的有关人员”，总则部分出现责任追索条款显得不合时宜，加深了破产者及相关人员需要承担责任的刻板印象。
《企业破产法》明确规定，在破产清算程序中，“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产……对债务人享有的债权称为破产债权”。破产财产和破产债权名称的变化情有可原，因它们在性质、目的和范围上均有别于破产宣告前的债务人财产与债权。至于债务人称谓的变化，立法者指出，盖因破产人私法上的权利和公法上的资格受到法律上的限制。[54]但是，债务人与破产人是同一主体，破产法的诸多规定已然体现了对破产者控制能力、诉讼能力的约束，称谓的变化不仅难以起到市场风险的警示作用，对债权人利益的保护也没有发挥实质作用，反倒让破产者笼罩在他人偏见的阴影之中。
2.增设反破产歧视措施。破产法应当构建如下措施，因应破产中立原则的顶层设计，搭建我国反破产歧视的安全网。
第一，增设行政机关反破产歧视措施。无论是资格资质授予、工作招聘待遇、帮扶危困企业，行政机关应责无旁贷地做到对破产者与非破产者一视同仁。
第二，增设市场主体反破产歧视措施。《企业破产法》预设劳动者为受害者，在破产申请、债权申报、共益债务、受偿顺位等方面多对劳动者照顾有加。遗憾的是，《企业破产法》与劳动者有关的11个条款无一例外地属于财产权领域，对劳动者的人身尊严方面鲜有涉及，今后应当构建劳动者不得受到雇主不公平对待的相关条款。
反破产歧视的对象应被限定为大中型企业等“核心设施”。企业享有用工的自由选择权，《劳动合同法》也规定订立劳动合同应当遵守“平等自愿、协商一致”的原则，在一般情况下企业可凭借自身偏好，差别对待劳动者，追求利润最大化。一旦企业能够对雇员施加决定性影响，该企业便相应承担不得歧视雇员的义务。对劳动者能够施加决定性影响的企业一般在社会经济的关键节点中扮演重要角色，常常以大中型企业的面目出现，具有经济权力。不同于行政权力，经济权力并非来自于行政机关的委托，而是源于对劳动者的控制能力。控制重要生产资源和销售渠道的企业具有市场力量，其与劳动者之间的劳动契约关系不再平等。因对企业形成依赖，劳动者对企业的差别待遇没有议价空间，只得被迫接受企业的“惩罚”。为了纠正这种实质不公平的雇佣关系，具有经济权力的企业实施的歧视行为应被纠正。
3.过滤破产歧视条款。违背破产中立原则又缺乏合理理由的歧视条款，应从《企业破产法》中去除。《企业破产法》对破产者的典型歧视条款是第15条第1款第四项。如果说其他几项尚与债务人财产清理、债权人保护关联而相对合理的话，第四项“未经人民法院许可，不得离开住所地”的规定显然越界。破产法律关系较为复杂，不乏历经数年的破产案件，相关人员在破产程序终结之日前须获法院许可方能离开住所地的规定既不切实际，也有干预过度之嫌。与此对应，《企业破产法》的法律责任仅有7条，居然专用一条规定债务人相关人员擅离住所地的法律责任，即“人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款”，这意味着相关人员可被采取强行关押的强制措施。因资不抵债的财产问题牵连到人身自由受限，属于过罚不当，也涉嫌违反宪法的“公民的人身自由不受侵犯”要求。
我们还应当检讨一些学者提出的加强破产歧视的立法建议。比如，在《深圳经济特区个人破产条例》（草案建议稿）中，有学者提出法院在裁定受理破产申请后，应当通知邮政部门将邮寄给债务人的邮件送至管理人，管理人有权打开阅览债务人的邮件。[55]该建议为保证破产程序顺利开展与清算财产的安全，不惜以牺牲破产者的通讯自由为代价，未免得不偿失，不予采纳当在情理之中。
（三）筑牢反破产歧视的外部防火墙
对私有部门发生的破产歧视行为，可通过赋予受歧视者诉权的方式实施监督。破产法应当畅通破产歧视受害者的救济渠道，方便他们及时有效地追索侵权人。《美国破产法》规定法院能够对受害者施加衡平救济（equitable remedies），通常包括金钱赔偿与恢复工作岗位两种方式。[56]作为大陆法系国家，我国需要在破产法中明确受害者能够获得的具体救济措施，比如能否获得精神损害赔偿等特别救济方法。除传统私益诉讼路径外，美国可通过集团诉讼一并解决破产者群体被歧视的问题。在我国将来允许对歧视类案件提起公益诉讼的前提下，公益组织可向破产歧视行为人追究相应的法律责任。执法机关也应承担对侵犯破产者权益行为的监督检查、制止、调查和处罚等职责。
对行政部门实施的具体破产歧视行为，受歧视者可通过提起行政复议或行政诉讼等机制予以纠正。对行政部门实施的抽象破产歧视行为，即在规范性文件中具有对破产者不公平对待的条款，传统上是依据《立法法》，由具有权限的人大及常委会或行政机关，改变撤销规章及规章级别以上的规范性文件；或依据《行政诉讼法》，由行政相对人请求法院对规章以下的规范性文件进行审查。鉴于抽象行政行为对利益影响较小，人大及常委会或行政机关启动监督缺乏动力，行政相对人无法在未受到歧视行为侵害时径行要求审查规范性文件，且存在行政诉讼仅为事后救济的监督方法等弊端。我国应当建立一套简便易行、富有效率的事前监督机制，纠正破产歧视行为。公平竞争审查机制正是符合上述要求的抽象行政行为监督机制。为规范行政机关出台排除、限制竞争的政策措施，清理废除妨碍竞争的规定和做法，我国于2016年建立了公平竞争审查机制，对产业发展、招商引资、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，实施自我审查与联席会议监督。没有实施公平竞争审查的规范性文件不得出台，具有排除、限制竞争效果的应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）在规定市场准入和退出的审查标准时，仅要求不得设置不合理和歧视性的退出条件，在商品和要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为的审查标准上并未明确规制对破产者的反歧视审查。应当允许在救助条件、资质申请要件、就业禁入期间、职业领域、人员范围等方面，对规范性文件是否公平对待破产者实施公平竞争审查。
五、余论
古希腊神话中，西西弗斯周而复始地把巨石推上山顶，又目睹巨石滚下山去。没有比徒劳无功更为严厉的惩罚了。好不容易逃离破产深渊的债务人，如果任由他们受到歧视而不予保护，他们便会如西西弗斯般不断陷入失败的恶性循环，破产法的立法宗旨将遭到重创。
反对破产歧视，还需要社会信用体系协同并进。其一，建立信用修复机制。破产重整后的企业和历经破产程序的自然人，在债务结构、资产运营方面全面革新，成为事实上的新生企业。但统一社会信用代码及主体资格并未变更，既往的不良公共信息、不良贷款信息、债务催收记录仍然存在，对重生后的债务人有失公允，也使得破产法对债务人的吸引力大打折扣；因此，应对经过一定期间、责任全面履行、经过申请和审批程序的债务人，由税务部门、市场监管部门和金融机构修复债务人的信用记录，不再列入相关系统的黑名单，实现企业的信用再建。[57]其二，保护破产信息。破产信息不应与债务人相伴终生，破产者不能因一时经营不善而永被钉在耻辱柱上，因此应为破产裁决可被公众查询和获取设立最高期限、主观目的等限制性条件。个人的破产信息应成为隐私权的保护客体。雇主为招募员工向征信机构索取应聘者的信用报告时，破产信息应被排除在基本信息之外，除非雇主能够合理证明破产信息与职位性质及履职表现具有显著关联。[58]其三，对恶意破产者实施信用惩戒。破产申请与逃废债不可同日而语，应当分类处置破产者。破产法应对诚信的破产者大展宽容保护之旗，不仅不予惩处，还应秉持破产免责主义，尽力挽救。对跑路、失联、赖账的失信债务人，破产法应严惩不贷，执法者应利用大数据和信息技术对他们的财产一网打尽，并采取联合信用惩戒，使得恶意破产者“一处失信，处处受限”。
[1]本文所称的破产者泛指经历过破产程序或正处于破产程序的自然人、法人、非法人组织。
[2]Rafael Efrat, The Evolution of Bankruptcy Stigma,7 Theoretical Inquiries in Law,365,370(2006).
[3]Paul Ali, Lucinda O'Brien & Ian Ramsay, Short a Few Quid: Bankruptcy Stigma in Contemporary Australia,38 University of New South Wales Law Journal,1575,1580(2015).
[4]See Martin Ryan, The Last Resort: A Study of Consumer Bankrupts, Avebury,1995, p.56.
[5]FCC v. NextWave Pers. Communs., Inc.,537 U.S.293(2003).
[6]参见张钦昱：《重整计划制定权归属的多元论》，载《社会科学》2020年第2期，第128页。
[7]Perez v. Campbell,402 U.S.637(1971).
[8]Australian Financial Security Authority, Employment Restrictions, https://www.afsa.gov.au/insolvency/cant-pay-my-debts/employment-restrictions.
[9]Commonwealth of Australia Constitute Act (Cth) s.44; Motor Dealers and Repairers Act 2013(NSW) s.25; Wool, Hide and Skin Dealers Act 2004(NSW) s.9; Corporation Act 2001(Cth) ss.206A-206B; Property, Stock and Business Agents Act 2002(NSW) s.16.
[10]Institute of Chartered Accountants Australia Bylaws 10(a),12.
[11]Queensland Building and Construction Commission Act 1991(Qld) ss.56AC,56AD.
[12]Teaching Service Act 1980(NSW) s.92A; Education (School Administrative and Support Staff) Act 1987(NSW) s.7B.
[13]Nicola Howell & Rosalind Mason, Reinforcing Stigma or Delivering a Fresh Start: Bankruptcy and Future Engagement in the Workplace,38 U.N.S.W.L.J.1529,1555(2015).
[14]参见顾培东：《破产法教程》，法律出版社1995年版，第47页。
[15]参见张钦昱：《软预算约束视角下破产清算程序之反思及重构》，载《法商研究》2016年第3期，第95页。
[16]参见邹瑾、崔传涛、顾辛迪：《救助预期与地方政府隐性债务风险——基于城投债利差的证据》，载《财经科学》2020年第9期，第95页。
[17]参见张钦昱：《僵尸企业出清新解：强制注销的制度安排》，载《法学杂志》2019年第12期，第32页。
[18]参见李曙光：《宪法中的“破产观”与破产法的“宪法性”》，载《中国法律评论》2020年第6期，第4页。
[19]基本权利在性质上分为平等权和自由权两类。参见张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版，第467页。
[20]［法］皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆2007年版，第5页。
[21]参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第302-303页。
[22]马克思：《〈黑格尔法哲学批判〉导言》，载《马克思恩格斯选集》（第一卷），人民出版社1995年版，第9页。
[23]参见项焱、张雅雯：《从破产有罪到破产免责：以英国个人破产免责制度确立为视角》，载《法学评论》2020年第6期，第146页。
[24]42 U.S.C.§§2000e-2(kX1)(A),(B),(C),2000e-2(kX2),(3).
[25]参见刘小楠：《反歧视法讲义：文本与案例》，法律出版社2016年版，第37页。
[26]EEOC v. Freeman,778 F.3d 463(4th Cir.2015); EEOC v. Kaplan Higher Educ. Corp.,748 F.3d 749(6th Cir.2014).
[27]See Terrence Cain, The Bankruptcy of Refusing to Hire Persons Who Have Filed Bankruptcy,91 AM. BANKR. L.J.657,680(2017).
[28]参见赵红梅：《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第31页。
[29]参见张钦昱：《新型权利之检讨与义务之勃兴——群体性权利的视角》，载《思想战线》2021年第1期，第148页。
[30]［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第71-72页。
[31]参见张钦昱：《论公平原则在重整计划强制批准中的适用》，载《法商研究》2018年第6期，第115页。
[32]参见［印］阿玛蒂亚·森：《论经济不平等：不平等之再考察》，王利文、于占杰译，社会科学文献出版社2006年版，第224页。
[33]See Amartya K. Sen, Inequality Reexamined, Cambridge University Press,1992, p.7.
[34]参见［英］安东尼·德·雅赛：《重申自由主义》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第1页。
[35]U.S.CONST.amend. V.
[36]See Robert Lawless, Realigning the Theory and Practice of Notice in Bankruptcy Cases,29 Wake Forest L. Rev.1215,1225-27(1994).
[37]参见李震山：《基本权利之冲突》，载《月旦法学杂志》1995年第1期，第60页。
[38]Jina Kim Yun, The New Danger of Being Fired: Section 525(b)'s Disproportionate Effect on Older Workers and a Call to Amend,7 NW. J. L.& Soc. POL'y (i)(2012).
[39]参见张翔：《破产法的宪法维度》，载《中国法律评论》2020年第6期，第1页。
[40]Robert C. Yan, The Sign Says Help Wanted, Inquire Within - But It May Not Matter If You Have Ever Filed (or Plan to File) for Bankrutpcy,10 Am. Bankr. Inst. L. Rev.429,432(2002).
[41]限于篇幅和我国当前个人破产立法的发展阶段，本文不探讨《美国破产法》第525(c)条规定的禁止歧视申请助学贷款的破产者的相关行为。
[42]Atl. Gulf Cmtys. Corp.v. Tax Collectors,163 B.R.216(S. D. Fla.1994).
[43]Stoltz v. Brattleboro Hous. Auth.,315 F.3d 80(2002).
[44]In re Exquisito Services, Inc.,823 F.2d 151(5th Cir.1987).
[45]In re Rees,61 B.R.114(BC DC 1986).
[46]Elizabeth A. Bronheim, Interpreting Section 525(a) of the Bankruptcy Code,7 Bankr. Dev. J.595,604.(1990).
[47]Andrew Martin, As a Hiring Filter,Credit Checks Draw Questions, N.Y. TIMES, Apr.9,2010.
[48]See Samantha Orovitz, The Bankruptcy Shadow: Section 525(B) and the Job Applicant's Sisyphean Struggle for a Fresh Start,29 EMORY BANKR. DEV. J.553,585(2013).
[49]See Michael D. Moberly, Contemplating the Recognition of a Common Law Tort for Wrongfully Refusing to Hire Bankruptcy Debtors,22 AM. BANKR. Inst. L. REV.431,458(2014).
[50]See Miguel Angel, Bolsa Ferruz & Phedon Nicolaides, An Economic Assessment of State Aid for Restructuring Firms in Difficulty: Theoretical Considerations, Empirical Analysis and Proposals for Reform, World Competition 37, no.2 p.210(2014).
[51]参见张钦昱：《破产法与反垄断法的异化与共生》，载《法学评论》2021年第3期，第115页。
[52]参见郑鹏程：《对政府规制的规制——市场统一法律制度研究》，法律出版社2012年版，第132-134页。
[53]参见张树义：《行政许可法简明读本》，国家行政学院出版社2004年版，第24页。
[54]参见《中华人民共和国企业破产法》起草组：《〈中华人民共和国企业破产法〉释义》，人民出版社2006年版，第313页。
[55]卢林：《深圳经济特区个人破产条例草案建议稿附理由》，法律出版社2016年版，第206页。
[56]See Douglass G. Boshkoff, Bankruptcy-Based Discrimination,66 AM. BANKR. L.J.387,416(1992).
[57]参见何永川等：《信用修复国际比较研究》，载《征信》2021年第2期，第65页。
[58]Lea Shepard, Toward a Stronger Financial History Antidiscrimination Norm,43 Bos. C. L. Rev.,1695,1748(2012).
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