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#《法学杂志》2022年第2期
13个
【来源】《法学杂志》2022年第2期“民法典合同编专题”
【基金项目】本文为中国政法大学青年教师学术创新团队（项目编号：19CXTD01）；北京市社会科学基金重点项目（项目编号：18FXA004）的阶段性研究成果
内容提要：买卖为维系社会经济结构的核心制度。我国《民法典》立法者参酌理论研究成果与实务发展经验，对《合同法》买卖合同章作了大幅度的增改删，包括非实质性变动与实质性变动。在实质性变动中，涉及买卖物运输时的风险负担制度、物的瑕疵担保责任制度、分期付款买卖合同制度、试用买卖合同制度、保留所有权买卖合同制度等均有重大更新。这些日趋缜密、科学的规范，提供了没有矛盾、具有导向确定性的行为规整，实现着正义且有实益的利益分配，极有助益于实现“国家长治久安、人民安居乐业”的宏大目标。
目次
一、涉及买卖物运输时的风险负担制度的重大更新
二、物的瑕疵担保责任制度的重大更新
三、分期付款买卖合同制度的重大更新
四、试用买卖合同制度的重大更新
五、保留所有权买卖合同制度的重大更新
六、结语
市场是有组织的和制度化的反复交换，一如霍奇森而言，“市场成为了人类生存的茫茫苍穹”。[1]而买卖合同无疑是市场交换中最典型、最基本的法律形式，也是日常生活中最常见的法律行为。“买卖居于今天私法交易法的核心地位”“买卖成为维系社会经济结构的核心制度”。[2]职此之故，在立法上，世界各国或各地区民法典只要规定典型合同，必规定买卖合同，且普遍将买卖合同置于“典型合同”之首。我国《民法典》、原《合同法》均如此。原《合同法》“分则”的第一章，即第九章为买卖合同；《民法典》合同编的“第二分编典型合同”的第一章，即第九章为买卖合同。一般来说，买卖合同规则越精细，科学性水平越高，就越能发挥其“范式”功能。不论是原《合同法》立法者，还是《民法典》编纂者均能体认此点，从而对买卖合同作出相对细致的规定。在《合同法》已就买卖合同设立46条（即第130-175条）规则的基础上，我国《民法典》立法者参酌理论研究成果与实务发展经验，对之作非常大幅度的增改删，牵涉的法条达41条之多。这些修改可分为非实质性变动与实质性变动。前者为纯粹文字修改，基本上不影响法律适用；后者则为增设新规定、修正原规定，对法律适用产生较大、甚至重大影响。其中实质性变动至少涉及11个制度、近20个法条。本文不揣浅薄，对其中作出重大更新的制度详加分析阐述，以便利其解释适用，使其得以更好地发挥规范效力。
在“非路货买卖”中，[3]买卖物往往也需要运输，而买卖物在运输中可能因意外而毁损灭失，为此需要为涉及买卖物运输的买卖合同确立风险负担规则。[4]对此，《民法典》第607条规定：“出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”该条包括两款，分别是：第一，“买卖物交付地点明确时的风险负担规则”，即旨在为出卖人有义务在特定地点交付标的物的买卖合同确立风险负担规则，亦称为“特定地点风险移转模式”。[5]第二，“买卖物交付地点不明时的风险负担规则”，即旨在为出卖人没有义务在特定地点（即没有约定交付地点或者交付地点约定不明）交付标的物的买卖合同确立风险负担规则。其中后者（第2款）基本沿袭《合同法》第145条——标的物交付给第一承运人后移转风险，较为合理。“该结果之所以妥当，是由于考虑到买方比卖方更易于评价并向保险人请求保险金。”[6]而第1款为新设，源自《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日）［以下简称《买卖合同司法解释》（2012.3.31）］第12条。
针对买卖物运输中发生的风险负担，国际性条约或示范法一般区分出卖人有无义务在特定地点交付标的物而分别设置规则。如《联合国国际货物销售合同公约》第67条第1款规定：“如果销售合同涉及货物运输，而且卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自卖方根据销售合同将货物交付给第一承运人，以便其运送给买方时起，风险就从卖方转移到了买方。如果卖方有义务在某一特定地点将货物交付给承运人，则在卖方于该地点将货物交付给承运人以前，风险并不移转给买方。……”该款区分了两种情况——卖方无义务在某一特定地点交付货物，与卖方有义务在某一特定地点交付货物——分别建立风险负担规则。《欧洲示范民法典草案》第Ⅳ.A-5:202条［货物的运输］亦复如此。其规定：“（1）本条适用于任何涉及货物运输的合同。（2）如果卖方没有义务在特定地点交付货物，则风险自卖方将货物交给第一承运人时移转给买方。（3）如果卖方有义务在特定地点交付货物，则风险自货物在该地点交付时转移。（4）卖方依授权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。”该条第2、3款区分卖方有无义务在特定地点交付货物并相应设置了不同的风险负担规则。
在第一种情形已有规定（即原《合同法》第145条），而第二种情形尚付阙如的情况下，《民法典》第607条第1款吸纳《联合国国际货物销售合同公约》第67条第1款第2句、《欧洲示范民法典草案》第Ⅳ.A-5:202条第3款建立了买卖物交付地点明确时的风险负担规则。据此，出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。如中国出口商甲与外国进口商乙订立买卖合同，因标的物在中国内陆，双方在买卖合同中约定甲须在中国东海之滨丙港交付标的物。由于丙港是双方当事人指定的交付地点，因此，甲必须承担将标的物从中国内陆运至丙港的风险。即使他委托独立的运输公司完成该段路程的运输，标的物在该期间毁损灭失，甲也必须承担风险。只有在甲在丙港将标的物交付给乙以后，风险才由出卖人甲转移给买受人乙。[7]该款的表述是“出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人”。这里实际上涉及两个不同的承运人：一是“将标的物运送至买受人指定地点”的承运人；二是在指定地点受领货物的“承运人”。就出卖人而言，前一个承运人实际上居于其履行辅助人的地位。“出卖人也可能委托承运人将标的物运送至特定地点，在此距离区间，承运人是出卖人的履行辅助人，价金风险并非自货交‘第一’承运人，而是货交‘第一独立’承运人时移转。”[8]质言之，关键的是交付给这个特定承运人，而不是仅仅第一个运输者。[9]“交给特定地点承运人”是指将货物交给承运人控制并且取得相关的控制货物处置权的单据，包括海运提单、多式联运提单、航空运单、公路或铁路运单副本等。这些单据是运输合同索赔凭证。即使货物已经交付承运人，在没有取得这类有效货运单据之前，不发生风险移转效果，因为卖方还没有完成交付手续，此间在承运人掌控下货物发生风险损失，应该由卖方追责。卖方取得码头收货单、大副收据、备运提单等也不等于完成交付，这些文件仅仅证明承运人收到货物，还需要货物装船发运之后换取正式提单，才发生移转风险效果。[10]
从立法技术上来看，在民法典制定过程中，该款曾被置于《民法典》第604条——该条分为两款：第1款为买卖合同风险负担的一般规则；第2款即为买卖物交付地点明确时的风险负担规则。不过，如此处理并不妥当，因为第1款涉及的是风险负担的一般情形与普遍规则，而第2款涉及的则是风险负担的具体情形与特别规则，后者并非买卖合同风险负担一般规则应处理的问题，将抽象程度迥异的两种情形置于同一法条并不符合逻辑。目前的《民法典》文本将“买卖物交付地点明确时的风险负担”与“买卖物交付地点不明时的风险负担”两种都涉及买卖物运输时风险负担的具体情形纳入一条中规定是妥当的。上述《联合国国际货物销售合同公约》第67条、《欧洲示范民法典草案》第IV.A-5:202条等即为如此。
物的瑕疵担保，是指出卖人应担保其交付的标的物在质量方面符合合同约定与法律规定。若出卖人违反该担保义务，则应承担物的瑕疵担保责任。“由于物之瑕疵担保规定为买卖法中特别受重视之规范之一，也是买卖契约中相当重要之一环，再者，买卖为有偿契约之典型，因此买卖之瑕疵担保规定，具有特别之意义与重要性。”[11]《民法典》第615-624条系有关物的瑕疵担保责任的规定。其中数条文（第618、622、623、624条）为《民法典》所新设。相较于原《合同法》，《民法典》出卖人物的瑕疵担保责任的条文达九条之多，已形成一相对较完整的制度体系。出卖人物的瑕疵担保责任的规定可区隔为“构成要件”与“法律效果”两个版块，《民法典》物的瑕疵担保责任的新变化主要集中在构成要件方面。
出卖人承担物的瑕疵担保责任，需具备“标的物交付时存在瑕疵”（《民法典》第615-616条）（要件1）、买受人履行检验通知义务（《民法典》第620-624条）（要件2）、“当事人未以约定减免出卖人的瑕疵责任”（《民法典》第618条）（要件3）等要件。其中要件1无变化，要件2中增设了若干具体规则，要件3为《民法典》所新设。
1.约定的检验期限或质量保证期过短的处理。《民法典》第622条规定：“当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。”该条是有关约定的检验期限或质量保证期过短的处理规则，为《民法典》所新设，源于对《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第18条的小幅修改。其中，第1款涉及约定的检验期限过短的处理，其目的在于保护买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合法权利。其思路是将标的物的质量瑕疵区分为外观瑕疵与隐蔽瑕疵而作出不同处理。外观瑕疵相对较易检验，而隐蔽瑕疵的检验则较为困难，有时还需借助专业知识或设备，因此，外观瑕疵的检验期限可短一些，而隐蔽瑕疵的检验期限则应长一些。有鉴于此，该款规定，当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对外观瑕疵提出异议的期限。与之略为不同的是，《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第18条第1款规定：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”据此，在“隐蔽”瑕疵场合，法院可以延长合理期间。而由我国《民法典》第622条第1款的措辞可知，如今期间为自动延长。[12]
第2款涉及约定检验期限或者质量保证期短于法定期限的处理，其目的在于保护当事人的法定权利不受侵犯。基于公共利益考虑，法律、行政法规有时会明定标的物的检验期限或者质量保证期，双方当事人约定的检验期限或者质量保证期短于法定期限的，应适用法律、行政法规有关期限的强制性规定。[13]若当事人约定的检验期限或者质量保证期长于法律、行政法规规定的期限，该约定是否有效？对此情形，可根据标的物的性质予以确定。如对于随着时间推移其物理、化学性质会发生改变的标的物，应当认定长于法律、行政法规规定的部分无效，但如果标的物属性不会随着时间推移而发生改变的，则不妨承认当事人的约定。对于约定的质量保证期长于法律、行政法规规定的期限的，视为出卖人自愿加重自身义务，亦不妨承认该约定的效力。[14]在当事人没有约定检验期限但有约定或者法定质量保证期时，可以将质量保证期作为约定检验期限类对待。而当约定的检验期限和质量保证期不一致时，应当以较长的期限来作为检验期限对待，更加符合公平原则和诚信原则。[15]
2.出卖人向第三人交付标的物时的检验标准。实践中，有时会发生出卖人不向买受人交付标的物而向第三人交付标的物的现象，此时，该第三人为履行检验义务的验货人。在出卖人与买受人约定了检验标准，买受人与第三人也约定了检验标准，且两者不一致时，就发生了双重检验标准问题。此时应以何者为准？《民法典》第624条规定：“出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准。”该条所设的检验标准规则，源于《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第16条，具有一定合理性。从合同相对性的角度来看，由于以出卖人为一方当事人的买卖合同仅存在于出卖人与买受人之间，而非存在于出卖人与第三人之间，因此在判断买卖物是否有瑕疵并进而确定出卖人应否承担瑕疵担保责任时，应以出卖人和买受人约定的检验标准为准。对此，有域外学者指出，这里买卖合同所约定的内容具有优先性。这似乎是不言而喻的，因此没有必要规定。[16]
该条与《民法典》第522条间的体系协调或适用关系值得注意。因为“法律文本作为法律渊源的使用，常常意味着会涉及到两个或两个以上文本之间的体系性关联。法律文本以及它们所表达的规范被当作是构成了一个体系。在与这个体系的关联中，每一个条款都有自己的位置。因此，不仅个体的法律文本，而且体系性视角，都可以被作为解释的证成理由来提出。”[17]《民法典》第522条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”第一款规定的是非真正第三人利益合同，第二款规定的是真正第三人利益合同。在前一情形，当出卖人与买受人约定了检验标准（标准1），而买受人与第三人又约定了检验标准（标准2），且标准1与标准2不一致时，第三人显然只能依标准1来检验出卖人交付的标的物，因为出卖人（债务人）自始即只对买受人（债权人）负有债务并相应地只对买受人承担违约责任，而对第三人不负有债务并不承担违约责任，不能以买受人与第三人之间的约定来约束该合同关系外的主体——出卖人。
而在后一情形，当出卖人与买受人约定了检验标准（标准3），而买受人与第三人又约定了检验标准（标准4），且标准3与标准4不一致时，由于第三人可直接请求出卖人（债务人）向其履行债务，因此就面临着第三人究竟是应依标准3还是应依标准4来检验买卖物的问题。此际，若适用《民法典》第624条，则应得出“第三人应依标准3来检验”的结论；若适用《民法典》第522条第2款，则当该第三人主张依标准4来检验买卖物时，出卖人应可主张适用该条第2款后段——“债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张”，即由于出卖人与买受人约定的检验标准是标准3，若买受人向出卖人提出依标准4检验买卖物时，则出卖人可以对买受人提出抗辩，换言之，出卖人可对第三人提出的依标准4来检验买卖物的主张提出抗辩。《民法典》第522条第2款后段中的“抗辩”，一般包括债权不成立的抗辩、产生债权的合同被撤销或者被宣告无效的抗辩、合同债权已经因履行或者清偿等原因而消灭的抗辩、同时履行抗辩、不安抗辩、后履行抗辩等，[18]也可以包括买卖物检验标准方面的抗辩。换一个角度看，真正第三人利益合同中，“第三人可以请求履行合同中为其设定的权利和利益，但不得超出合同的约定。”[19]只要出卖人在与买受人订立具有第三人利益约款的买卖合同时未同意第三人依标准4进行检验，则出卖人不受买受人与第三人约定的检验标准的约束。总之，《民法典》第624条中的第三人，既可以是不真正第三人利益合同中的第三人，也可以是真正第三人利益合同中的第三人。
3.对标的物数量与外观进行检验的推定。《民法典》第623条规定：“当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。”该条为对标的物数量与外观进行检验的推定规则，是《民法典》新增条文，源于《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第15条。根据《民法典》第620条的规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。不过，实践中如何判断“及时”检验颇为复杂。考虑到在日常生活中，买受人在签收时一般会对标的物的数量与外观进行检验，因此，该条建立“签收即视为检验”的一般原则。实践中颇为常见的是，买受人在与出卖人的诉讼中以反诉的方式对标的物质量提出异议，以达到拖延诉讼或者少付价款的目的。该原则的建立，在一定程度上能过滤掉一部分无实际意义的反诉案件。[20]出卖人对于买受人在送货单、确认单等上签字确认负有主张和证明责任。出卖人提供证据加以证明的，即使法官对于买受人已经认可标的物的数量和外观未形成心证，本条法律也命令法官必须将该事实认定为已经被证明。[21]
当然，第623条所规定的效果并非确定无疑发生，而只是“推定”买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，即仅产生推定效力，完全允许买受人举证推翻上述推定。毕竟买受人签收送货单、确认单，与对标的物数量和外观瑕疵进行检验并不能完全划上等号。而且实践中会发生的情形是，有时一些快递公司要求买受人必须“先签收，后验收”，即签收后才能拆开包装进行验收。此际，买受人虽已签收送货单、确认单等，但实际上尚未对标的物的数量与外观瑕疵进行检验。此外，买受人在送货单、确认单等上签字确认，不能据此认为其认可了标的物的内在品质。[22]
（二）确立“当事人未以约定减免出卖人的瑕疵责任”的要件
《民法典》第618条规定：“当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”该条为《合同法》所无，是新增的法条，其来源为《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第32条。根据合同自由原则，买卖合同当事人可基于其自由意思就违约责任的承担、范围等问题等作出特别安排。因此，当事人约定减轻或者免除出卖人应承担的物的瑕疵责任的，该约定原则上有效，出卖人根据该约定不必承担物的瑕疵责任。免责约定是否存在，应由主张存在约定的一方当事人（往往是出卖人）承担举证责任。当然，就如同任何其他民事合同一样，也并非当事人有关减免物的瑕疵责任的所有约定均为有效。“这种责任限制的可能性并非无限制地存在，而是有其界限。”[23]从立法例来看，世界各国或各地区立法往往对出卖人与买受人减免物的瑕疵责任的约定作出限制，如《德国民法典》第444条、《瑞士债务法》第199条、我国台湾地区“民法”第366条等。虽然限制的事由有所差异，但都规定在例外情况下买卖合同中有关减免物之瑕疵（担保）责任的约定“不得援引”或“无效”。
在法条结构上，该条前后段之间存在着原则与例外关系：前段创设原则，即原则上当事人可通过约定限制或免除出卖人物的瑕疵担保上的责任；后段则属于例外，是前段的特别限制规定，对前者具有限缩作用。后段在性质上应为强制性规范，旨在为买受人提供最低程度的保护，以免遭受出卖人不适当的免责免除之害。出卖人故意不告知瑕疵，其行为有违诚实信用原则，因此，即使当事人约定减免出卖人物之瑕疵责任，出卖人也不得主张减免责任。故意不告知一般是指出卖人知情而不告知，若出卖人事实上并不知情，但由于买受人询问，就随便说出客观上不正确的信息，也构成故意不告知瑕疵。如汽车销售者因买受人询问，随便说汽车仅有些刮伤，但事实上，他根本不知道汽车有何瑕疵。[24]出卖人为欺骗买受人，故意保证标的物不具有瑕疵，应与故意不告知瑕疵作相同处理。重大过失指显然欠缺一般人所应有的注意。法谚云：“重大过失，等于故意”。重大过失虽非故意，但已几近故意，因系太不注意，以致轻易侵害他人利益，故法律不加以原谅，而与故意同论。[25]较之于我国台湾地区“民法”第366条，我国《民法典》第618条除将出卖人故意不告知瑕疵作为免责界限外，还将出卖人因重大过失不告知瑕疵也作为免责界限，对买受人的保护程度显然更高。无论出卖人是故意不告知瑕疵还是因重大过失不告知，皆以出卖人负有告知义务为前提，若出卖人并无告知义务而未予告知，则无所谓故意或重大过失问题。
（三）未将“买受人在缔约时不知且不应知标的物有瑕疵”确立为要件
本来《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第33条已承认该要件，但立法者未将其纳入《民法典》，从而留下法律漏洞。不过该要件之建立诚属必要，其原因在于：
第一，《民法典》第613条规定：“买受人在订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担前条规定的义务。”此为出卖人权利瑕疵担保义务免除的规定。在物的瑕疵场合，遇有买受人在订立合同时知道或者应当知道标的物有瑕疵的情形，《民法典》未设规范予以规制，依平等原则，即“相同案件，应相同地处理”之要求，应类推适用该条加以处理。
第二，基于禁反言原则或不保护自相矛盾行为的缘由，买受人不能要求出卖人承担责任。法谚云：“余承认者余不拒绝。”此乃承认与拒绝不能同时存在之意。既承认矣，不得同时拒绝，否则人无信用可言，有碍交易之安全，莫此为甚。[26]买受人明知标的物有瑕疵仍订立买卖合同，可能是对此不以为意，情愿作出让步——抛弃对出卖人的瑕疵担保责任请求权。此时，买受人的意思自治应受到尊重。“既然自主决定，就应自我约束。”买受人嗣后不能出尔反尔，主张自己受损或吃亏，要求出卖人承担瑕疵担保责任。
第三，买受人知道瑕疵，可能在确定买卖物价款时已考虑此点，以较优价格受让买卖物，若嗣后法律再使出卖人承担瑕疵担保责任，则明显悖反公平交易之理念。
第四，瑕疵担保责任在性质上为无过错责任，已对出卖人较苛刻，对买受人较有利。买受人明知标的物有瑕疵仍订约，对引起出卖人负无过失责任的事由“与有原因”，根本无保护价值，因此应免除出卖人的瑕疵担保责任。[27]
第五，建立此要件为大陆法系国家或地区立法通例。订立买卖合同时，买受人明知标的物瑕疵仍订立合同，嗣后即不能要求出卖人承担物的瑕疵担保责任。如《德国民法典》第442条、《瑞士债务法》第200条、我国台湾地区“民法”第355条等均设此规定。“给予瑕疵担保一个主观之前提要件，将买受人对瑕疵的知悉与否纳入考量。”[28]
第六，法谚云：“买者当心（Caveat emptor）。”买卖标的物是否有瑕疵，买受人应自行注意，否则，不但买受人知有瑕疵时，出卖人不负担保责任，而且买受人因重大过失不知有瑕疵，出卖人未保证标的物无瑕疵时，出卖人亦不负担保责任。德国法谚云：“睁开眼睛，买卖就是买卖”（Augen auf Kauf ist Kauf）、“眼睛不开，钱包开”（Wer die Augen nicht auftut, tue den Beutel auf）、“糊涂买物，聪明付钱”（Wer närrisch Kauft, muss weislich bezahlen）等，其旨趣相同。
总之，买受人明知标的物瑕疵仍订立买卖合同的情况下，无论基于何种考虑，皆无保护买受人的必要性，不应使出卖人承担瑕疵担保责任。有鉴于此，《买卖合同司法解释》（2020.12.23）第24条再次确立该要件。
分期付款买卖是指当事人约定由买受人受领标的物，并以分期方式支付价款的全部或部分的买卖。对于价款的分期数，理论上一般认为，当事人虽可自由约定价款的支付期数，但只有标的物交付后，买受人至少仍应支付两期或两期以上价款。[29]《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第38条第1款与《买卖合同司法解释》（2020.12.23）第27条第1款均规定，“分期付款”系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。它们均强调三期以上才构成分期付款买卖。不过该款没有明定该“三次支付”与出卖人向买受人交付标的物的时间关系。“基于分期付款买卖的标的先行给付性和买受人的期限利益，标的给付后至少应当还剩两期价款没有支付”。[30]分期付款买卖与一般买卖的不同之处主要体现在买受人支付价款的方法上，理论上有认为分期付款买卖带有买卖契约与消费借贷契约的混合的特征。[31]
《民法典》第634条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”该条系对原《合同法》第167条加以修正而来。
我国理论与实务曾对原《合同法》第167条的规范意旨存在不同理解。一种观点认为系在保护出卖人。因为买受人迟延支付到期价款达到五分之一时，出卖人解除合同既不需要以约定为前提，也不需要经过原《合同法》第94条第3项的“催告”程序。[32]另一种观点则认为该条的目的旨在保护处于弱势的买受人，因为该条限制了出卖人的解除权。[33]还有观点则主张该制度的意旨本在于保护买受人，但因立法技术问题，却造成似乎要保护出卖人的印象。[34]笔者认为，虽然该条明定出卖人“可以”请求买受人支付全部价款或者解除合同，似乎是在向出卖人授权，从而貌似旨在保护出卖人，但其真正意图应是保护买受人。尤其是《民法典》第634条在原《合同法》第167条的基础上增加了“经催告后在合理期限内仍未支付已到期价款的”要求后，就彰显了更强的防止出卖人滥用解除权的意旨，[35]第28条第2款规定：“分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。”其保护买受人的意图更为明显。[36]
出卖人允许买受人分期付款，买受人据此享有一种期限利益。不过，若买受人未按期支付价款，特别是未按期支付价款达到一定金额，则势必会损害出卖人利益，因此，应允许出卖人采取要求支付全部价款、解除合同等措施予以救济。出卖人要行使这些权利，必须具备一定条件：
第一，买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一。该条所提出的“五分之一”的标准是法定最低限度。只有当分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。从性质上看，《民法典》第634条为“相对强制性规范”。相对强制性规范“所规定者，乃对被保护人之最低限度的保障”，[37]此种规定可作有利于被保护人的变更。分期付款买卖的当事人在约定出卖人要求买受人付全款或者解除合同的条件时，若约定了较该标准更高的比例，则以约定为准，如双方当事人约定，买受人未支付价款达到全部价款的四分之一，出卖人才能解除合同，则从该约定。但若当事人约定了较该标准低的比例（如六分之一），则仍以法定的“五分之一”为准。[38]买受人可以是未支付某一期或某几期到期价款的全部，也可以是未支付某一期或某几期到期价款的部分。
第二，出卖人催告后，买受人在合理期限内仍未支付到期价款。催告的功能一方面是警告债务人，另一方面是为了避免违约方遭受突然的合同解除。出卖人催告的内容是“要求出卖人支付未支付的到期价款”，并且出卖人的要求必须明确且具有强调性。[39]该要件为《民法典》所新增。这也就化解了原《合同法》第167条未设该要件致引发如何协调处理该条与第94条之间关系的复杂问题。[40]
符合上述条件，出卖人即可要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人对这两种救济方法享有选择权。当出卖人要求买受人支付全部价款，买受人即丧失可分期付款的期限利益；当出卖人解除合同时，双方当事人之间的买卖合同归于消灭。此际，根据该条第2款的规定，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。该使用费是买受人利用标的物而获得的利益。若标的物受有损害，出卖人有权要求买受人承担损害赔偿责任自不待言。如果双方当事人在买卖合同中约定，出卖人解除合同时可以扣留其所受领的价款，该条款显然不利于买受人，应认为出卖人得扣留的数额不得超过买受人应支付的使用费或者买受人应支付的损害赔偿金，超出部分无效。[41]
《民法典》第637-640条规定试用买卖规则，[42]该部分修改或增设了数个条文，涉及买受人是否同意购买标的物的确定、标的物使用费的承担、标的物毁损灭失的风险负担等问题。
《民法典》第638条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。”该条系修正原《合同法》第171条而来，并吸纳了《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第41条规定。由于试用买卖合同是以买受人同意为生效要件的买卖合同，因此买受人是否同意，以及如何判断同意对确定买卖合同是否生效至关重要。该条规定了确定买受人是否同意购买标的物意思的诸种形式。
一是可依买受人明示确定是否购买标的物。在试用期内，买受人既可以（同意）购买标的物，也可以拒绝购买标的物。“可以购买标的物，也可以拒绝购买”是指以明示的方式作出同意购买或拒绝购买的意思表示。若买受人同意购买，则买卖合同生效；反之，则买卖合同不生效。
二是可根据买受人的沉默来确定是否购买标的物。在试用买卖中，亦可能发生直至试用期届满，买受人对是否购买标的物也不作表示的情形。不能使当事人之间的这种不确定状态长期存续，也不能使合同效力久悬不决。根据《民法典》第638条第1款第2句的规定，试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。这是我国法上沉默被拟制为“同意”的为数不多的规范之一。值得注意的是，该条未区分标的物是否交付给买受人的情形而规定了统一的效果。在试用买卖中，买受人可能在自己的场所试用标的物，也可能在出卖人的场所试用标的物。在标的物未移转占有而试用的情形，不宜将买受人的沉默规定为同意购买。应对第638条第1款第2句作限缩解释：标的物占有移转给买受人的，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。[43]
三是根据买受人积极行为确定同意购买标的物。在试用买卖期间，买受人可能会实施支付部分价款、出卖标的物等行为，此类行为虽非直接或明确表示同意购买标的物，但从此类行为中推知其有同意购买意思，且此类行为往往使出卖人形成买受人愿意购买标的物的合理信赖，因此《民法典》第638条第2款采用拟制的立法技术，规定买受人实施此类行为则视为同意购买标的物。详言之：
第一，买受人已支付部分价款。买受人向出卖人支付部分价款，可认为其满意试用结果，且支付价款为履行债务的行为，以合同生效为前提，因此，可拟制买受人同意购买。需注意的是：其一，该条只规定了买受人已支付“部分”价款的情形，根据举轻以明重的法理，若买受人已支付“全部”价款，当然可拟制买受人同意购买。其二，买受人必须是在试用期限支付价款才能作出同意的拟制。若在试用期限开始前已支付部分或全部价款，不能适用该款并发生视为同意购买的法律效果。其三，买受人支付的必须是标的物的“价款”。如双方当事人约定买受人试用标的物应支付一定使用费，或者买受人应支付一部分款项作为试用的押金或定金，则不能作出买受人同意的拟制。
第二，买受人就标的物为非试用的必要行为。试用的目的是为了检验、了解标的物的品质与效用，这决定了买受人所实施的试用行为的程度与范围。若买受人以符合试用目的之方式使用标的物，则不能认为买受人同意购买标的物；但若买受人逾越试用的程度与范围而使用标的物，则可拟制买受人同意购买标的物。该条第2款规定，“试用买卖的买受人在试用期内……对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。”旨在明揭斯旨。值得注意的是：其一，非试用的必要行为以出卖、出租、设定担保物权为典型，但不以此为限，这些行为仅为例式。这些行为之外的其他超越试用所必要限度的行为，亦可发生同意拟制的效果。如买受人将标的物出借给第三人使用，或者买受人将试用的房屋格局进行改造等。其二，“出卖”“出租”“设定担保物权”，仅需买受人与他人订立买卖合同、租赁合同、抵押合同、质押合同等即可，无须买受人业已将标的物交付给他人甚至移转标的物所有权、无须买受人业已经交付使他人占有租赁物等。若采纳负担行为与处分行为的二分，则仅出卖人实施负担行为即可认为其已超出试用所需界限。“标的物的出卖或者设定担保，一般与试用没有直接关系，买受人只要与他人签订买卖合同或者担保合同，就应认为其已超出试用所需的界限。”[44]
《民法典》第639条规定：“试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。”该条有关试用买卖标的物使用费的规定，为《民法典》新增条文。在试用买卖中，尤其是因买受人拒绝购买标的物而使买卖合同不能生效时，发生买受人是否应支付标的物使用费的问题。对此，依合同自由原则，应由当事人以约定来加以确定。在当事人无约定或约定不明时，则会发生争议。理论上对此存在不同观点。一种观点认为应由买受人承担，因试验系为买受人之利益故也。[45]另一种观点则认为买受人不应支付使用费。[46]根据《民法典》第639条的规定，试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。亦即买受人无须支付标的物的使用费。这一做法较为合理。因为出卖人为商品的生产者或销售者，可以将标的物使用费纳入商品的生产或销售成本中；而且不使买受人承担使用费也能提供买受人积极试用商品尤其是新产品的诱因。在比较法上，《美国统一商法典》第2.327条规定：“（a）除另有协议外，在采用试用方式时，……（3）就退货的决定作出适当通知后，卖方承担退还货物的风险和费用，但商人买方必须遵从任何合理指示。……”亦采同一做法。
《民法典》第640条规定：“标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。”该条为试用买卖的风险负担规则，之前的立法并无规定，为我国《民法典》所新设。
该条实际上是使出卖人承担试用期内标的物毁损灭失的风险。其缘由在于：第一，是由试用买卖合同的目的决定的。因为试用买卖，是出卖人基于其特定的经营目的考虑，自愿且主动地将标的物交付给买受人试用或者检验，同时买受人也无需承担标的物使用费，即出卖人是放弃自身的某些利益而为了达到订立买卖合同的最终目的，其中放弃要求由买受人承担试用期内的风险责任，当是试用买卖合同的应有之义。[47]第二，是由出卖人所为的“交付”性质决定的。试用买卖与一般买卖有别。在试用买卖中，出卖人将标的物“交付”给买受人，“由于此之交付，系为供买受人从事试验，并非基于买卖之履行债务行为，与民法第373条所规定之交付，系基于买卖之履行债务行为，两者有所不同”，[48]质言之，“本条中的交付，并非出卖人基于合同约定义务的交付，而是出卖人自愿承担的附加义务，对方无需支付相应对价。”[49]因此，试用买卖不能毫无障碍地适用或者直接适用《民法典》第604条所规定的买卖风险负担的一般规则——交付主义。即不能因出卖人将标的物“交付”给买受人试用，就由买受人承担该标的物毁损灭失的风险。在常态情况下，试用买卖的出卖人应承担试用期内标的物毁损灭失的风险。第三，从比较法来看，该条受到《美国统一商法典》第2.327条的影响。该条规定：“（a）除另有协议外，在采用试用方式时，（1）即使货物已特定于合同项下，在买方接受货物前，风险和所有权不转移至买方……。”
要注意的是，该条中“试用期内”是一较宽泛的限定。因为在该期间内，出卖人可能同意购买，也可能拒绝购买，还有可能实施其他非试用所必要的行为。这些虽然发生在试用期限内，但它们应对标的物的风险负担有不同影响。如试用买卖的双方当事人甲乙约定试用期限为一个月，买受人乙在试用两周后即向出卖人甲表示愿意购买标的物。此际显然不能认为，只要标的物是在这一个月内毁损灭失，其风险均由出卖人承担。因此，需要对“试用期限”进行具体分析。笔者认为，试用期限，标的物因不可归责于双方当事人事由毁损灭失的，其风险应区分买受人是否同意购买而定。“在买受人向出卖人作出同意购买标的物的意思表示时，标的物的风险才发生转移。”[50]详言之：
第一，买受人同意购买前：这里的“同意购买前”不仅指买受人未为同意购买的表示，也包括没有视为同意购买的情形。视为同意购买的情形，如《民法典》第638条第2款规定的“买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设定担保物权等行为”。在这种情况下，由于买卖合同尚未发生效力，无论标的物是否已因试用而交付给买受人，均应由出卖人承担标的物毁损灭失的风险。
第二，买受人同意购买后：这里的“同意购买后”不仅指买受人已为同意购买的表示，也包括已发生视为同意购买的情形。在这种情况下，由于“试验买卖，一经承认，即溯及于成立时发生效力，此项为供买受人从事试验所为之交付，应随之而转化为基于履行债务之交付，已等于一般买卖之交付，故其利益承受或危险负担，应与一般买卖相同，而有我国台湾地区“民法”第373条规定之适用，原则上其利益由买受人承受，其危险亦由买受人负担。”[51]也就是说，此时应由买受人承担风险，因为在买受人同意购买后，买卖合同已生效，原为进行试用的交付已转化为履行债务的交付。[52]
该条规定的是试用期内标的物的风险负担问题，因此，试用期届满，标的物因不可归责于双方当事人事由而毁损灭失的，则不能适用该条所定的风险负担规则。此际应如此处理：第一，若买受人未作出表示，则应由买受人承担风险。因为《民法典》第638条第1款规定：“试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”既然买受人已（视为）购买，则应由买受人承担风险。第二，若买受人表示不购买，则因买卖合同未生效，应由出卖人承担风险。此外，《民法典》第640条为任意性规定，若当事人就风险负担作出与该条相异之约定，则从其约定。
《民法典》第641-643条规定保留所有权买卖规则。该部分亦修改或增设了数个条文，涉及到保留所有权买卖的公示、出卖人的取回权、买受人的回赎权与出卖人的再出卖权等内容。
所有权保留是否需要登记，在世界范围内存在着意思主义、登记生效要件主义、登记对抗要件主义等不同立法模式。在《民法典》颁行前，我国民法理论对此也颇有争论，存在着否定登记必要性、登记生效要件主义、登记对抗要件主义等不同观点。[53]《民法典》第641条第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该款采纳登记对抗要件主义，即买卖合同的当事人达成保留标的物所有权的合意，即在双方当事人之间发生保留所有权的效力。该约定若办理登记，则具有对抗第三人效力；若未办理登记，则不能对抗善意第三人。该规定具有合理性。首先，不登记则欠缺公示性。保留所有权造成了一种权利分化的现象，出卖人取得一种隐藏于其所保留所有权的担保权，而买受人则享有对标的物的占有使用权，若不加以公示，则第三人无由知悉标的物的权属状况，徒增当事人之间的纠纷与冲突。其次，登记对抗要件主义较登记生效要件主义为优。后者固有优点，但动产种类繁多，且其价额往往不大，强令动产所有权保留必须践行登记的公示方法，必将给当事人增添不必要的负担，从而会害及当事人从事此类买卖的积极性。采用登记对抗要件主义，可使当事人享有是否申请办理登记的主动权，从而也相对能更好地实现标的物所有权人与第三人之间的利益平衡。
由于出卖人保留的所有权为可以登记的担保物权，因此，当标的物上同时存在着出卖人保留的所有权以及其他人的可登记的担保物权时，根据《民法典》第414条第2款的规定，可以参照适用第414条第1款规定的清偿顺序处理。[54]而对该款中不得对抗善意第三人的范围，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2021.1.1）［以下简称《担保制度司法解释》（2021.1.1）］第67条的规定，参照该解释第54条的规定处理。而该解释第54条规定：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”据此，次买受人、承租人、买受人之扣押债权人和强制执行债权人、破产债权人和参与分配债权人均不在得对抗的范围之列。
取回权是指在保留所有权买卖中，买受人有违约行为并可能损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的从出卖人处取回标的物的权利。《民法典》第642条规定：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”该条为保留所有权买卖中出卖人取回权的规定，系新增条文，为原《合同法》所无。
该条第1款规定了出卖人行使取回权的条件：第一，未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付。双方当事人可以约定买受人未支付价款达到何种程度时可使出卖人取得取回权。若合同无约定，则必须出卖人“未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付”时，出卖人才取得取回权。相较于《买卖合同司法解释》（2012.3.31）第35条，该条增加了“经催告后在合理期限内仍未支付”的要求，以严格取回权的条件，兼顾买受人利益。该条中未明定买受人未支付价款的严重程度，不宜认为买受人未支付极少数额的价款，买受人即可取得取回权。《民法典》第634条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。……”此为分期付款买卖的规定。保留所有权买卖中出卖人取回权的行使，可以类推适用该条中有关“未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一”的规定。此外，《买卖合同司法解释》（2020.12.23）第26条第1款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”该款亦为对出卖人行使取回权的限制。第二，未按照约定完成特定条件。双方当事人可自主约定特定条件，并约定若买受人未完成该条件，出卖人可行使取回权。第三，将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。买受人将标的物出卖、出质等已严重侵害出卖人所有权，出卖人有权行使取回权。该条中“其他不当处分”既包括法律上的不当处分，也包括事实上的不当处分，如毁损标的物。需注意的是，当买受人将标的物为法律上处分时，第三人可能依善意取得的规定取得标的物所有权或其他物权，[55]此际出卖人不能行使取回权，仅有权要求买受人支付价款或者赔偿损失。
该条第2款规定了出卖人取回权行使的程序，即“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”[56]从文义上看，该条中使用了两个“可以”，足以表明该条并非强制性规定，而是赋予出卖人选择权：既可以选择“与买受人协商取回标的物”，也可以选择“参照适用担保物权的实现程序”拍卖、变卖标的物。[57]但此际尚待明确的是，买受人与出卖人协商是否为出卖人取回标的物的前置程序，即若买受人不同意出卖人取回标的物，出卖人可否取回标的物？为保护出卖人计，宜认为“《民法典》第642条首先赋权出卖人享有径直请求买受人返还标的物的取回权，不论出卖人和买受人就取回买卖物是否达成协议；其次才是尊重出卖人的意愿与买受人就取回买卖物进行协商的意思和操作。”[58]因此，出卖人行使取回权，使标的物重回出卖人之手，不应受买受人同意与否的影响。
就该条中“可以参照适用担保物权的实现程序”而言，《民法典》第410、436、437、453、454条等规定了抵押权、质权、留置权的实现程序。根据这些规定，担保物权人与相对人（抵押人、质押人、债务人）可以协议以担保物折价或者以拍卖、变卖该担保物所得的价款优先受偿。针对抵押权，《民法典》第410条第2款还规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该款使抵押权人可以直接向人民法院请求实现抵押权，明确了抵押权人不必采取普通诉讼方式，而是向人民法院申请执行即可。此有利于减少诉讼环节，降低交易成本，提高效率。因此，若出卖人选择参照适用担保物权的实现程序，则其可以请求人民法院参照《民法典》第410条第2款拍卖、变卖买卖标的物。买受人对之有异议的，可以向法院提出异议或者直接提起普通民事诉讼。
《民法典》第643条规定：“出卖人依据前条第1款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。”在保留所有权买卖中，出卖人为确保价金债权实现或标的物完整而行使取回权，使得原买卖合同的履行发生障碍。本条进一步调整出卖人行使取回权后出卖人与买受人之间的权利义务关系。
1.买受人回赎权。回赎权是指保留所有权买卖中出卖人对标的物行使取回权后，买受人在一定期限内履行支付价款义务或完成其他条件后重新占有标的物的权利。买受人的回赎权应在一定期限内行使，该期限即为回赎期间。回赎期间包括意定期间与法定期间。法定期间为法律规定的期间，我国现行法尚无规定。意定期间是当事人确定的期间，《民法典》第643条规定了两种情形：双方当事人约定的期间，以及出卖人指定的期间。意定期间应为合理期间。若出卖人指定的期间过短，致使买受人难以回赎标的物的，该指定有违诚实信用原则，对买受人无约束力。双方约定的期间既可以是当事人事先在买卖合同中约定，也可以是出卖人行使取回权后双方约定的期间。
依该条第1款，买受人行使回赎权的条件为“消除出卖人取回标的物的事由”。该“事由”即为《民法典》第642条规定的三类情形，因此，消除出卖人取回标的物的事由具体表现为：买受人按照约定支付价款，[59]买受人按照约定完成特定条件，或者买受人停止对标的物的不当处分，如买受人解除与他人订立的买卖合同、买受人依法消灭他人取得的权利等。在消除出卖人取回标的物的事由后，买受人可以行使回赎权，要求出卖人交还标的物，重新获得对标的物的占有，从而原买卖合同恢复履行。除通过实施消除出卖人取回标的物的事由来行使回赎权外，买受人也可以在回赎期限内作出放弃回赎的意思表示。买受人请求出卖人将标的物再次出卖的，可解释为放弃回赎的意思表示。买受人可以既不实施消除出卖人取回标的物事由的行为，也不为任何意思表示。买受人的沉默也能产生一定法律效果——出卖人得出卖标的物。
2.出卖人的再出卖权。依该条第2款，买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格出卖标的物，出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿。据此：第一，出卖人行使再出卖权的条件为“买受人在回赎期限内没有回赎标的物”。买受人没有回赎标的物的原因在所不问，或为未实施消除取回标的物事由的行为或者实施该行为不成功，或为作出放弃回赎的意思表示等。只要回赎期限届满，买受人没有回赎标的物，出卖人就可以行使再出卖权。第二，出卖人行使再出卖权无须采取特定方式。我国台湾地区“动产担保交易法”原则上采取拍卖主义，即出卖人再次出卖标的物时应经五日以上公告，就地公开拍卖，并于拍卖十日前以书面通知买受人。拍卖固有助于保障交易公平，防止出卖人故意低价出卖标的物而损害买受人利益，但一方面此会增加出卖人负担，另一方面拍卖需支出拍卖费用并从标的物的卖价中扣除，对买受人也不利，因此，《民法典》并未要求再出卖采用拍卖形式，出卖人可以一般买卖形式行使再出卖权。不过，出卖人出卖标的物时，应以“合理价格”出卖。若买受人有证据证明出卖人出卖的价格明显低于市场价格，则可以寻求一定救济，如在出卖人向其返还出卖所得价款扣除其未支付的价款及必要费用后的剩余部分时，要求出卖人增加给付数额，或者在出卖人要求其清偿不足部分时，拒绝清偿。第三，出卖人以合理价格出卖标的物，出卖所得价款扣除原买受人未支付的价款及必要费用后仍有剩余的，应当返还原买受人；不足部分由原买受人清偿。这里“价款”应包括价款本金及其利息，“必要费用”应包括取回和保管费用、再交易费用等。由于出卖人出卖所得价款须向原买受人返还（有剩余时）或者原买受人还应向出卖人清偿（不足时），这表明，该条在出卖人取回权的法律性质上采“就物求偿说”，即取回权为出卖人就标的物实现价款的特别程序，而没有采“解除权效力说”（取回权的行使产生合同解除的效力）或“附法定期限解除合同说”（出卖人取回标的物实际上是做出了附法定解除条件的意思表示，该法定期限是“回赎期间”，即买受人在回赎期间结果没有回赎标的物，则合同解除）。[60]
买卖合同制度是合同法、民法上的核心制度。俗语说，“一滴水能折射出整个大海的光芒”。买卖合同制度颇能集中反映出民法、《民法典》的精神、特色与风貌。买卖合同章其实是一部浓缩的合同法，甚至就是一部浓缩的民法（典）。德国学者齐佩利乌斯指出，“法应当提供没有矛盾的，具有导向确定性的行为规整，以实现正义且具有实益的利益分配。”[61]英国学者奥格斯也指出，“在市场模式中，法律只有一个主要的功能，即服务功能（facilititative function），它提供一套制度化的安排，私主体可以此为他们所从事的追求利益的活动及因此形成的关系附上一系列正式安排的外表。”[62]买卖合同制度正担负着这样的功能。藉立法者详为规制，以买卖合同为核心的民法典提供着大量缜密、科学的规范，能使人民感到安全、能使人民获得遵守合同的信任心、能使人民设想政府经常地行使其权力强制一切有支付能力者偿还债务，从而能极大助益于实现“国家长治久安、人民安居乐业”。
[1][英]杰弗里·霍奇森：《资本主义的本质：制度、演化和未来》，张林译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2019年版，第332页。
[2][日]我妻荣：《债法各论》（中卷一），徐进等译，中国法制出版社2008年版，第22页。
[3]《民法典》第606条就路货买卖中标的物风险移转设有规定。
[4]本条并非要解决所有涉及运输的买卖合同的风险负担问题，只处理其中一部分情形。下述三种情形即与本条无涉：第一，如买卖合合同中约定，在买方指定地点交付货物，货物又需要办理运输的，标的物的风险应自卖方将货物送抵目的地，并交付于买受人时起转移于买方。第二，如买卖合同中约定由买方自提货物，货物又需要运输的，标的物的风险自买方提取货物（即交付时）起转移于买方。第三，如买卖合同的标的物放于出卖人的受托人处，标的物需要运输的，出卖人已将提取货物的单证交与买受人的，依合同法的规定，此单证的交付即视为标的物的交付，故标的物上的风险自买受人取得该单证时起，转移于买方。参见最高人民法院经济审判庭：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年版，第684页。
[5]李巍：《中国合同法的司法解释对国际货物买卖的影响——与〈联合国国际货物销售合同公约〉的比较》，载《政法论丛》2016年第3期。
[6][日]潮见佳男、中田邦博、松冈久和主编：《〈联合国国际货物销售合同公约〉精解》，小林正弘、韩世远译，人民法院出版社2021年版，第114页。
[7]参见高旭军：《〈联合国国际货物销售合同公约〉适用评释》，中国人民大学出版社2017年版，第375页。
[8]吴香香：《〈合同法〉第142条（交付移转风险）评注》，载《法学家》2019年第3期。
[9]参见[德]彼得·施莱希特里姆：《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》，李慧妮译，北京大学出版社2006年版，第155页。
[10]李巍：《中国合同法的司法解释对国际货物买卖的影响——与〈联合国国际货物销售合同公约〉的比较》，载《政法论丛》2016年第3期。
[11]蔡晶莹：《民事买卖法物之瑕疵担保规定之探讨》，载《法令月刊》2017年第7期。
[12]参见[德]托马斯·M.J.默勒斯：《中国〈民法典〉买卖法中的开放式问题——与德国法及欧盟法相比较》，李雨泽译，载《财经法学》2021年第3期。
[13]德国学者指出，“中国《民法典》第622条第2款规定，法律、行政法规规定的期间优先于当事人约定的检验期间，也无规定必要。”同注释[12]。
[14]参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第333页；最高人民法院编写组：《买卖合同司法解释适用解答》，人民法院出版社2012年版，第159页。
[15]黄薇主编：《〈中华人民共和国民法典〉合同编释义》，法律出版社2020年版，第372页。
[16]同注释[12]。
[17][芬兰]奥利斯·阿尔尼奥：《作为合理性的理性：论法律证成》，宋旭光译，中国法制出版社2020年版，第112页。
[18]王利明：《具有国际化视野的〈民法典〉合同编立法》，载《经贸法律评论》2021年第4期。
[19]朱岩：《利于第三人合同研究》，载《法律科学》2005年第5期。
[20]德国学者默勒斯指出，“交付凭证上的签名事实上是否可引发对买受人不利的推定，也值得商榷。尤其是买受人没有合理的时间进行检验时，这一规定显得既不切合实际也不具有正当性。”同注释[12]。
[21]谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注合同编典型合同与准合同[1]》，中国法制出版社2020年版，第150页。
[22]谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注合同编典型合同与准合同[1]》，中国法制出版社2020年版，第149页。
[23]Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht,10. Auflage,2006, S.433.
[24]陈添辉：《买卖》，三民书局2006年版，第106页。
[25]郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第104页。
[26]参见郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第58页。
[27]参见宁红丽：《试论出卖人物之瑕疵责任的构成——以〈买卖合同司法解释〉为主要分析对象》，载《社会科学》2013年第9期。
[28]陈彦良：《概论德国民法债编中买卖法之变动》，载《月旦法学杂志》2004年第107期。
[29]郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1992年版，第101页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第91页。
[30]郝丽燕：《〈合同法〉第167条（分期付款买卖）评注》，载《法学家》2019年第5期。
[31]参见黄茂荣：《债法各论》（第一册），中国政法大学出版社2004年版，第116页。
[32]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第136页；姚欢庆：《〈合同法〉第167条规范宗旨之错误及补救》，载《浙江社会科学》2007年第2期。
[33]王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2018年版，第146页；胡康生主编：《中华人民共和国合法释义》，法律出版社2012年版，第115页。
[34]参见宁红丽：《分期付款买卖法律条款的消费者保护构建》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。
[35]由于分期付款买卖是出卖人授予买受人信用，因此与一般买卖不同的是，出卖人为确保其债权，可能较普遍地采取格式条款或非格式条款特别约定的方式而作出有利于自己的规定。为防止此类约款过度有利于出卖人，实现交易公正，传统民法规制分期付款买卖的重心往往集中在规制当事人之间约款的效力上。一般会对期限利益丧失约款与解约扣价约款加以规制，以保护作为消费者的买受人，如我国台湾地区“民法”第389-390条即为如此。《买卖合同司法解释》（2020.12.23）第27-28条将分期付款买卖的规制重心调整到分期付款买卖中的约款上。比如第27条第2款规定：“分期付款买卖合同的约定违反民法典第六百三十四条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。”
[36]从立法技术来说，若该条的表述采否定句式（如“买受人未支付到期价款的数额未达到全部价款的五分之一，且未经出卖人催告买受人在合理期限内支付，出卖人不得解除合同”），则更能凸显立法意旨。在比较法上，采此种表述的规定，如《葡萄牙民法》第934条（一期价款之欠付）规定：“以分期付款方式出卖保留所有权之物，且已将物交付买受人时，如仅欠付之一期价款不超过价金之1/8，则不得解除合同，且不论所有权有否保留，亦不导致买受人丧失对续后价款之期限利益，即使另有约定者亦然。”
[37]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[38]参见黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第129页；陈洸岳：《分期付款买卖之“期限利益丧失约款”与消灭时效》，载《月旦法学教室》2020年第87期。
[39]参见郝丽燕：《〈合同法〉第167条（分期付款买卖）评注》，载《法学家》2019年第5期。
[40]我国学者对原《合同法》第167条与第94条之间的关系存在着不同见解。有观点认为第167条与第94条是特别法与一般法关系。对分期付款买卖，在没有约定的情况下，第167条排除第94条的适用。有见解认为，第167条是第94条第4项规定的“合同目的难以实现”的具体化。有观点认为第167条是第94条第3项的补充规范。参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第136页；姚欢庆：《〈合同法〉第167条规范宗旨之错误及补救》，载《浙江社会科学》2007年第2期；宁红丽：《分期付款买卖法律条款的消费者保护构建》，载《华东政法大学学报》2013年第2期；陆青：《论法定解除事由的规范体系》，载《华东政法大学学报》2015年第1期；孙新宽：《分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制》，载《法学》2017年第4期。
[41]例如我国台湾地区“民法”第390条规定：“分期付价之买卖，如约定出卖人于解除契约时，得扣留其所受领价金者，其扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损害时之赔偿额。”
[42]《美国统一商法典》第2.326条规定：“（a）除另有协议外，如果已交付的货物在符合合同的情况下亦可由买方退回给卖方，此种交易：（1）在货物主要供使用而交付时，称为‘试用’；以及（2）在货物主要供转售而交付时，称为‘试销’。（b）作为试用而持有的货物在被接受前，不受买方债权人的追索；作为试销而持有的货物，在买方占有期间，可受此种追索。……”
[43]最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第607页。
[44]最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第611页。
[45]郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1992年版，第94页。
[46]吴志忠：《论我国〈合同法〉有关试用买卖规定的完善》，载《暨南学报》2008年第6期。
[47]参见黄薇主编：《〈中华人民共和国民法典〉合同编释义》，法律出版社2020年版，第403页。
[48]刘春堂：《民法债编各论（上）》，三民书局有限公司2014年版，第133-134页。
[49]黄薇主编：《〈中华人民共和国民法典〉合同编释义》，法律出版社2020年版，第403页。
[50]黄薇主编：《〈中华人民共和国民法典〉合同编释义》，法律出版社2020年版，第403页。
[51]刘春堂：《民法债编各论》（上），三民书局有限公司2014年版，第134页。
[52]参见易军：《债法各论》，北京大学出版社2009年版，第63页。
[53]参见余能斌、候向磊：《保留所有权买卖比较研究》，载《法学研究》2000年第5期；王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2018年版，第131页等。
[54]对此较详细的分析，参见王立栋：《〈民法典〉第641条（所有权保留买卖）评注》，载《法学家》2021年第3期。
[55]《买卖合同司法解释》（2020.12.23）第26条第2款规定：“在民法典第六百四十二条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第三百一十一条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”
[56]对附条件买卖中出卖人取回占有并出卖标的物的程序，我国台湾地区“动产担保交易法”第30条规定：“第二章第十七条第二项、第三项及第十八条至第二十二条，对于附条件买卖之出卖人及买受人准用之。”即准用动产抵押行使的规定。
[57]在《担保制度司法解释》制定过程中，该“解释”（征求意见稿）第63条曾规定“当事人约定出卖人保留合同财产的所有权，出卖人依据民法典第六百四十二条起诉请求取回财产的，人民法院应当向其释明，告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的，人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。”该条即存在将参照担保物权实现程序“必须化”从而剥夺出卖人选择权的问题，因而受到质疑。
[58]崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期。
[59]值得思考的是，买受人为消除出卖人取回标的物事由而向出卖人支付价款的，是否应使买受人支付其应付而未付的全部价款？即是否买受人支付全部价款才能消除出卖人的取回权？对此，该条并未明确。《民法典》第634条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。……”即在分期付款买卖中，出卖人可以请求买受人支付全部价款。在保留所有权买卖的情形，可否类推适用该条使买受人回赎时支付全部价款？笔者认为，不宜认为买受人回赎时需要支付剩余的全部价款。
[60]关于这些学说的简要介绍，参见王泽鉴：《附条件买卖中买受人之期待权》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），北京大学出版社2009年版，第218-221页。
[61][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第69页。
[62]参见[英]安东尼·奥格斯：《规制——法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第2-3页。点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”