《法学杂志》2022年第2期目录与内容提要

《法学杂志》2022年第2期目录

与内容提要

【民法典合同编专题】

1.朱广新 | 情势变更制度的体系性思考

2.易 军 | 我国《民法典》买卖合同制度的重大更新

3.王文军 | 电力直接交易背景下《民法典》供用电合同制度新解

【法律援助专题】 

4.吴宏耀 王 凯 | 死刑复核案件的法律援助制度研究

5.赵天红 | 法律援助经费保障制度研究——以我国《法律援助法》为导向

6.潘金贵 | 刑事法律援助制度的发展与完善——兼评《法律援助法》相关条文

【各科专论】
7.管育鹰 | CPTPP知识产权条款及我国法律制度的应对8.王 谨 | 公司治理下的董事会职权体系完善研究9.崔文星 | 民法典视野下强制性规范和公序良俗条款的适用规则
10.王超 宋振宇 | 论被害人在侵犯财产案件中放弃获得退赔的权利【青年法苑】
11.张 威 | 认罪认罚从宽制度运用与改进问题的刑事一体化考察12.陆家豪 | 同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究

【民法典合同编专题】

1.情势变更制度的体系性思考

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《民法典》第533条关于情势变更制度的规定与第563条第1款第1项、第580条第1款第1、2项及第590条的规定在规范体系上具有一定关联。情势变更制度在构成上的独特性为，虽然合同的均衡性因重大情势变化被根本改变，但合同仍然可以继续履行。合同均衡性的根本改变主要表现为，履行成本的显著增大或预期履行利益的价值大幅度减少或丧失使给付与对待给付之间严重失衡。第533条在法律后果上确立了先进行再磋商、磋商不成再请求法院或仲裁机构介入的双层调整机制。它以隐含的方式向当事人强加了一种再磋商义务，该义务的确立及履行皆本于诚信原则，违反该义务时可依据第500条的规定予以救济。

关键词：情势变更；不可抗力；再磋商；合同变更；合同解除

2.我国《民法典》买卖合同制度的重大更新

作者：易  军（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：买卖为维系社会经济结构的核心制度。我国《民法典》立法者参酌理论研究成果与实务发展经验，对《合同法》买卖合同章作了大幅度的增改删，包括非实质性变动与实质性变动。在实质性变动中，涉及买卖物运输时的风险负担制度、物的瑕疵担保责任制度、分期付款买卖合同制度、试用买卖合同制度、保留所有权买卖合同制度等均有重大更新。这些日趋缜密、科学的规范，提供了没有矛盾、具有导向确定性的行为规整，实现着正义且有实益的利益分配，极有助益于实现“国家长治久安、人民安居乐业”的宏大目标。

关键词：民法典；买卖合同；重大更新

3.电力直接交易背景下《民法典》供用电合同制度新解

作者：王文军（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：与传统供电模式有别，电力直接交易模式下售电主体与配电主体分离，电网企业只是配电主体，不再参与电力买卖。《民法典》仍沿用供电人的称谓，在售电主体与配电主体分离时，供电人对应于作为配电主体。在传统的供电模式下，供用电合同本质上为特殊的买卖，但在参与电力直接交易的用户向不拥有配电网运营权的发电企业或售电公司购电的情形，完整的电力买卖被拆分成售电和配电两个环节，供用电合同调整配电关系，体现出服务合同的属性。无论表现为买卖还是服务，供用电合同均系继续性合同。供电人有强制缔约义务，在供电人无正当理由拒绝订约时，用电人有权要求供电人作出订约的意思表示并要求给付本身。当用电人逾期支付电费和违约金且经催告在合理期限内仍不支付时，供电人在履行通知义务后可中止供电，中止供电并非解除合同，而是同时履行抗辩权的行使。

关键词：电力直接交易；供用电合同；继续性合同；强制缔约；中止供电

【法律援助专题】

4.死刑复核案件的法律援助制度研究

作者：吴宏耀、王  凯（中国政法大学）

内容提要：2007年，随着死刑复核权收归最高人民法院，刑事法学界关于死刑复核程序的讨论开始从死刑复核权的归属问题转向死刑复核程序的诉讼化改革。2012年《刑事诉讼法》规定人民检察院、辩护律师可以参与死刑复核程序并发表意见，但是，死刑复核案件的法律援助问题始终没有解决。2021年《法律援助法》正式确立了死刑复核案件的法律援助制度。就立法表述而言，有关“提出法律援助申请的死刑复核被告人”的规定是多方意见博弈的产物。这种立法妥协存在指向范围不明、条文界线模糊等问题，并由此引发了与现行相关司法解释的法律适用问题，亟需从法解释学立场予以回应。为确保死刑复核案件法律援助制度的有效实施，相关司法解释应从完善告知机制、构建法律援助工作服务机制、保障辩护权利等方面完善死刑复核案件法律援助的相关配套机制。

关键词：死刑复核案件；法律援助；法律援助律师库；权利告知程序

5.法律援助经费保障制度研究——以我国《法律援助法》为导向
　　

作者：赵天红（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：《法律援助法》首次对法律援助经费问题进行了立法规制：一是明确法援经费纳入县级以上政府财政预算，二是对于为法律援助制度提供支持的个人与单位进行鼓励，三是规定了法律援助补贴及其标准。然而上述规定仍然具有一定的原则性、总体性，对目前我国法援经费领域存在的总量不足、办案经费比例较低、经费分配地域不平衡等问题，并未提供制度性的细化规范。未来法律援助立法应构建具有中国特色的法律援助经费管理体系，并建立多元化的法律援助经费给付制度。

关键词：法律援助；经费保障；立法建议；体系构建；制度改革

6.刑事法律援助制度的发展与完善——兼评《法律援助法》相关条文

作者：潘金贵（西南政法大学法学院）

内容提要：《法律援助法》的施行，标志着我国初步建立了符合现实国情的法律援助制度体系。刑事法律援助制度的发展历程对于《法律援助法》的施行有启示意义。《法律援助法》在刑事法律援助制度的设计中既有突破性的亮点，也存在一些缺憾。在《法律援助法》实施以后，仍然应当加强对刑事法律援助制度的研究，并从立法推进和配套机制建设两个方面继续对其加以完善。必须加强法律援助的国家保障，确保《法律援助法》发挥功效。

关键词：法律援助法；刑事法律援助；指定辩护；委托辩护

【各科专论】

7.CPTPP知识产权条款及我国法律制度的应对

作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：为顺利加入CPTPP这一新时代的国际贸易协议，我国有必要研究其知识产权条款并提出相关法律制度的应对之策。在商标制度完善方面，增加气味商标和强化驰名商标保护相对简单，需着重解决的是在广义的商业标识概念下，统筹协调地理标志与在先注册商标、通用名称的冲突问题。我国新修改的《专利法》已全面对标CPTPP，仅遗留了宽限期问题需要解决；同时，为提高专利审查质量，需要推进遗传资源和传统知识数据库建设。在农业方面，需要对农用化学品未披露的试验数据和其他数据延长保护期，加快修法以加强植物新品种保护。我国知识产权执法已基本与CPTPP接轨，但在加大刑事处罚力度方面需要考虑将某些具有商业规模的故意侵犯著作权和商业秘密的行为入罪。

关键词：CPTPP；知识产权；法律；刑事处罚

8.公司治理下的董事会职权体系完善研究

作者：王  谨（中国政法大学法学院企业法务研究中心）

内容提要：构建国际化营商环境，激发市场主体活力，推动公司治理现代化，是此次公司法修改承载的历史使命。我国公司法长期以来一直采取股东会中心主义，董事会地位一直处于比较尴尬的夹层境地，作用也得不到应有的发挥。本文试从确立董事会中心主义立场入手，从董事会在公司治理体系中的定位，完善董事会职权体系应遵循的基本原则出发，提出了七项完善董事会职权体系的建议，以期对我国公司法的修改能起到微薄之力。

关键词：公司治理；董事会中心主义；董事会职权

9.民法典视野下强制性规范和公序良俗条款的适用规则

作者：崔文星（北京师范大学法学院）

内容提要：《民法典》第153条规定了强制性规范和公序良俗条款的适用规则。在适用强制性规范时，应当综合评判强制性规范对民事法律行为效力的影响，避免片面适用法律、行政法规的强制性规定。对于法律和行政法规以外的规范性法律文件对民事法律行为效力的影响，应当区分不同情况进行判断，不能一概否定其适用。应当发挥公序良俗条款的兜底功能，避免其沦为僵尸条款。《民法典》第153条是一个有机联系的整体，应当注意发挥整体大于部分之和的体系效应。

关键词：强制性规范；公序良俗；民事法律行为的效力；适用规则

10.论被害人在侵犯财产案件中放弃获得退赔的权利

作者：王  超、宋振宇（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京大成律师事务所）

内容提要：尽管实务界对被害人放弃获得退赔的权利存在明显认识分歧，但是理论界却很少专门研究这个问题。被害人放弃获得退赔的行为关系到司法机关如何处理违法所得，也蕴含了国家干预与私法自治之间的关系。司法机关采取追缴、责令退赔、返还、没收的措施体现了国家干预；被害人放弃获得退赔的行为则体现了私法自治。被害人放弃获得退赔与司法机关履行法定义务之间不存在矛盾，“不能让犯罪分子从犯罪中获利”的刑法观念与“允许被追诉人从被害人放弃获得退赔行为中获利”并行不悖。赋予被害人放弃获得退赔的权利，既符合私法自治原则，又有助于贯彻恢复性司法的理念。

关键词：侵犯财产犯罪；违法所得；放弃获得退赔；私法自治；国家干预

【青年法苑】

11.认罪认罚从宽制度运用与改进问题的刑事一体化考察

作者：张  威（郑州轻工业大学政法学院）

内容提要：认罪认罚从宽制度虽然已经上升为法律制度，但仍然需要在具体的实践中逐步完善。立足于刑事一体化视野，可以在准确明晰认罪认罚从宽制度核心逻辑的基础上检视其实践误区。认罪认罚从宽制度在实践中面临着整体效率与个案公正之惑、形式与实质之困、人身危险性之难、如何从宽之谜等四大难题。在准确定位认罪认罚从宽制度的基础上，平衡个案公正与整体效率的关系，提升被害人的参与程度，完善人身危险性评估，构建科学透明的从宽标准体系。

关键词：刑事一体化；认罪认罚从宽；个案公正；人身危险性

12.同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究

作者：陆家豪（中国人民大学法学院）

内容提要：关于同时履行抗辩权发生的阻却履行迟延之效果，理论上长期存在“存在效果说”与“行使效果（溯及力）说”的争论，研究该问题有理论与实务的双重意义。存在效果说的排除届期事由与意思主义不符，其主张的同时履行抗辩权作为债务人履行迟延的不可归责要件不具有可行性。行使效果（溯及力）说与《民法典》第525条的规范意旨、同时履行抗辩的性质、我国的司法实践均是契合的，且在法学方法论上，可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。在某些案例下，行使效果（溯及力）说存在局限性，应予以修正，形成行使效果（溯及力）修正说；在“定期诣交债务型”“定期的债务人无须受领型”与“定期债权人无须协助之补充型”等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下，应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。在解释上，行使效果修正说更符合我国现行法律体系与实践。

关键词：同时履行抗辩权；履行迟延；行使效果说；存在效果说

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