陆家豪 | 同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究
【基金项目】本文为2021年中国法学会民法学研究会青年学者研究项目“履行不能制度研究”（项目编号：2021MFXH003）的阶段性研究成果
关键词：同时履行抗辩权；履行迟延；行使效果说；存在效果说
目次
一、问题的提出
二、存在效果说与行使效果说的根本分歧
三、对存在效果说之批判
四、行使效果修正说的理论建构
五、结语
一、问题的提出
在双务合同中，一方负担给付，他方即负担对待给付，二者之间是均衡的。原则上，双方当事人所负担之给付应同时提出，互相交换。因此当事人之一方，在他方未为对待给付前，可以行使其合同不履行的抗辩权，拒绝自己给付的提出。[1]因此《民法典》第525条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”但是，该条难以解释同时履行抗辩权的行使效果规则，即同时履行抗辩权的存在是否当然阻却履行迟延的发生，笔者拟对此问题作一探究。
为方便讨论，笔者特设一案例：双务合同一方当事人A欲使B负履行迟延责任，A是否须先为对待给付之提出，始得向B请求给付？解答此规则的“存在效果说”与“行使效果说”长期“缠斗”，虽以“存在效果说”获得通说之地位而暂告一段落，但难谓此场争论就此休矣。或许人们越深入而彻底地去探讨一个命题，结果却越是不可抗拒地陷于反命题的误区之中。[2]在双务合同中，当事人是否需要通过行使同时履行抗辩权来发生阻却履行迟延的效果，以及如果认为行使才能发生阻却履行迟延的效果，如何行使以及何时行使，这些都是需要梳理的问题。尽管我国《民法典》对此问题未置一词，但法律解释者们不能回避此项法教义学作业。
存在效果说通常认为，同时履行抗辩权一旦存在，不发生履行迟延之问题，唯有当债权人已经依照合同本旨提出其给付，或已经提出同时履行抗辩，债务人仍不提出已届清偿期之对待给付时，方构成迟延（参照德国联邦最高法院民事裁判集116,244,249）。[3]行使效果说则认为，并非抗辩权之存在，而是其行使（Geltendmachung）排除迟延之发生。[4]二者的最主要区分体现在享有同时履行抗辩权的权利人是否要通过行使同时履行抗辩权来达到阻却履行迟延的效果。看似简单的区分，却会在具体的制度脉络展开时影响细节处的教义学安排，而具体的细节影响，正是笔者在本文中要着重研究的问题。
具体而言，就笔者欲解决的问题，可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。首先，本文在教义学上对存在效果说与行使效果说做一理论辨析，使得法官能够在司法裁判上更好判别其具体效果的不同。其次，对存在效果说的不合理之处做一批判性梳理，为笔者所主张的行使效果修正说的理论建构建立基础。最后，分析行使效果说本身存在的一些不足，对行使效果说进行修正，进而搭建行使效果修正说的理论体系。
二、存在效果说与行使效果说的根本分歧
笔者首先明确存在效果说与行使效果说所持有的具体论证理由是什么，从而更好地把握、总结其理论分歧，为后续的理论批判与理论建构提供基础。
（一）存在效果说的具体展开
存在效果说通常认为，同时履行抗辩权一旦存在，不发生履行迟延之问题，唯有当债权人已经依照合同本旨提出其给付，或已经提出同时履行抗辩，债务人仍不提出已届清偿期之对待给付时，方构成迟延。[5]而债务人享有同时履行抗辩权时，虽不行使此抗辩权，却不陷于履行迟延。[6]该学说所秉持主要理由胪列如下。其一，同时履行抗辩权排除债务之届期（Fälligkeit） [7]（排除届期事由）。其二，因有抗辩权之存在，履行迟延系非可归责于债务人之事由（der Schuldner nur das Ausbleiben der Leistung nicht zu vertreten haben）。[8]诸多学者认为，因同时履行抗辩权存在，则迟延事实即不能归罪债务人，因此不能成立迟延[9]（非可归责事由）。其三，由于同时履行抗辩权重视给付与对待给付的牵连关系，是债权人一方在未为清偿提供的状态下不得强要债务人为给付的制度，纵使对于债权人的请求债务人没有立即主张同时履行，这时只要实际上债务人已处于可得主张同时履行抗辩的状态，在解释上也应认为债务人不陷于迟延，因而债权人不能取得合同解除权。[10]其四，同时履行抗辩权并不总是可行使的，而是要受制于相对人请求履行这一前提。履行期经过之事常在，如强调须经行使始可排除履行迟延的构成，则在相对人不曾请求而履行期经过场合，会得出构成履行迟延的结论。[11]其五，如强调须经行使始可排除履行迟延的构成，在相对人对待给付义务的履行期亦经过的场合，则会得出双方违约的结论。这种结论一方面与当事人的通常意思不合，另一方面在清算双方关系时徒增困扰，全无实益可言。而依存在效果说，直接否定履行迟延的构成，使双方关系清晰，全无上述困扰。一方当事人如欲使对方陷于履行迟延，须先提交自己的履行，以消灭对方的同时履行抗辩权。[12]其六，作为权利之同时履行抗辩在本质上为一形成权，此权利既已存在，不管当事人行使与否，法效果一定由法律本身（ipso jure）所赋予，例如《德国民法典》第390条规定的附有抗辩之债权不得抵销（keine aufrechnung mit einredebehafteter Forderung），迟延责任之排除亦如此。[13]其七，债权人提出对待给付是债务人承担给付义务的一个实体前提要件，若此要件不成立，该不履行也并不构成义务违反。[14]即使认为该种履行是违反义务的，债务人亦不陷于迟延，[15]无论债务人是否在诉讼程序中主张同时履行抗辩。[16]同时履行抗辩权并无一般留置权利（Zurückbehaltungsrecht，参照《德国民法典》第273条）所具备的程序性特点，可能仅具有实体法之特质。就其与债务人迟延之关系而言，抗辩权之存在并不导致债务人迟延，同样，抗辩权之存在亦不会成为替代给付的损害赔偿（参照《德国民法典》第281条）与解除权（参照《德国民法典》第323条）成立的构成要件前提。[17]
（二）行使效果说的具体展开
行使效果说认为当事人必须行使同时履行抗辩权才发生履行迟延的效果。行使效果说持有的主要论证理由有两方面。其一，抗辩权之行使，溯及地排除了已发生之迟延效果，[18]只有债务人援用同时履行抗辩权，其才能发挥作用。其援用与否，又属债务人之自由。虽有抗辩权而并不行使，自无以阻却履行迟延之责任。故在未行使之前，当然应负履行迟延责任。[19]笔者称此为行使效果溯及说。其二，已经发生之迟延的法律效果，不因抗辩权之行使而被破坏。[20]该说认为，抗辩权之行使，仅于行使之后发生阻却迟延的法律效果，而不具有溯及力，故笔者称此为行使效果不溯及说。
（三）存在效果说与行使效果说之理论分歧
第一，同时履行抗辩权的存在是否能产生债务届期的效果。存在效果说认为，同时履行抗辩权存在的具体效果是使得债务恒不届期，从而产生阻却履行迟延的法律效果。行使效果说则不将是否行使同时履行抗辩权作为债务是否届期的关键点，该说更为关注行使同时履行抗辩权是否发生溯及力的问题。
第二，同时履行抗辩权的存在是否作为债务人的不可归责事由。存在效果说认为，同时履行抗辩权的存在是债务人的不可归责事由。通说认为履行迟延的构成原则上需要可归责性，因为此时不可归责于债务人，所以同时履行抗辩权的存在阻却了履行迟延。行使效果说则认为不会因为行使而影响债务人的可归责性，同时履行抗辩权的行使本身的效果阻却了履行迟延的构成。
笔者认为，两者分歧的本质原因在于，因为存在效果说并不存在一个客观的行使行为来作为阻却履行迟延的依据，所以只能在现有制度外寻求理论依据，无论是债务是否届期还是是否可归责于债务人来阻却履行迟延的效果的理由都是如此。而行使效果说由于客观的、外在的行使行为的存在，其本身无须外求，只要聚焦于行使行为本身的效果即可。就此而言，已可初步看出行使效果说相较于存在效果说的优越性了。在明确了两者的区别之后，下文着重就两者的区别处对存在效果说做一检讨。
三、对存在效果说之批判
在对存在效果说与行使效果说的基本观点和理论分歧梳理总结后，笔者认为，存在效果说的排除届期事由和不可归责事由本身有不合理之处，这也是存在效果说赖以存在的根基，而一旦将此根基打破，存在效果说本身的合理性就会面临成为“空中楼阁”之危险境地。
（一）排除届期事由与意思主义不符
因为存在效果说认为同时履行抗辩权会排除债务届期，故笔者分别以定有履行期限之买卖行为与未定履行期限之买卖行为为例，就存在效果说的排除届期事由作一分析。笔者认为，排除届期事由存在侵犯当事人私法自治之嫌疑。为了方便起见，此处设案例一与案例二进行分析。
案例一（有确定期限之基本型）：甲与乙签订一汽车买卖合同，约定于10日后甲向乙交付汽车，同时乙向甲交付价款，10日后甲并未向乙交付汽车，但甲要求乙支付汽车价款。该案例为典型的定有履行期限之买卖行为，此时乙享有同时履行抗辩权毋庸置疑。按照排除届期事由的观点，此时乙的债务并不届期。但按照双方当事人签订买卖合同时之约定，显然10日为届期之日，10日期满后，在自然意义上乙之交付义务已届期。笔者认为，并无必要于法律意义上强行违背甚至扭曲当事人的意思，在甲不提供自己之对待给付前提下使得乙的债务不届期。
案例二（无确定期限之基本型）：甲与乙签订一汽车买卖合同，未约定交付汽车日期与付款日期，10日后甲要求乙支付价款。对于未定有履行期限之案例，排除届期事由存在两种观点。一种观点为：债权之请求权已届可得行使之时期为债务人迟延之构成要件之一，但债务人有同时履行抗辩权者，则请求权虽属可以行使，但仍未届行使之时期。[21]另一种观点为：因债务人有同时履行抗辩权之存在，则债务人之债务不届期。笔者认为此两种观点均不可成立。依照《民法典》第511条第4项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。”对于第一种立于债权人视角的观点，依该条之规范意旨，债权人行使请求权不应受行使期间的限制，而仅受给予债务人必要准备时间的限制，债务人所拥有的请求权的行使权是自由的，即构成迟延之先决条件为请求权须完全有效，此为其一。其二，于债务人有同时履行抗辩之场合，是抗辩本身只是阻碍了请求权之可实现性，而非阻碍了请求权的可行使性，更非请求权未至行使期限使得请求权之行使无意义。原因在于，同时履行抗辩权作为一给付拒绝权（Leistungsverweigerungsrecht），其目的并不在于反对请求权之产生与继续存在，而是给予抗辩权人旨在妨碍请求权之反对权（Gegenrecht）。[22]德国法学理对于同时履行抗辩权的性质定位是极其明确的，认为同时履行抗辩权既非旨在阻止请求权发生之权利阻却抗辩（Rechtshindernde Einrede），亦非旨在消灭已发生之请求权的权利消灭抗辩（Rechtsvernichtende Einrede），而为一种与请求权得以和谐共存之权利妨碍抗辩（Rechtshemmende Einrede）。[23]事实上，请求权可以行使与请求权未届行使之时期本身即为两个相互矛盾的概念，如若请求权未届可行使之时期，请求权又如何是可以行使的？故第一种观点存有逻辑漏洞，并不具有说服力。对于第二种观点，笔者亦难以苟同。由于同时履行抗辩权之存在，债权人于未定期限场合为给付之请求（催告），如果债务人不履行，按照该观点，法院经审查只能以债务人的债务尚未届期裁定驳回债权人之起诉或判决驳回债权人之诉讼请求。该结果一方面悖离司法实践，且与意在定分止争之司法理念背道而驰，在我国的司法土壤下，相信没有法院会如此为之；另一方面，从利益衡量的角度而言，该方案给予债务人过多的保护，存在利益失衡之嫌（事实上这也是存在效果说的通病）。
综上所述，存在效果说所秉持的排除届期事由与当事人的私法自治不符，在意思表示解释时容易扭曲当事人的意思，并且在利益平衡方面给予债务人过多保护，容易产生利益失衡，故排除届期事由本身并非解释存在效果说的合理方案。
（二）不可归责理由之否定
存在效果说的第二个理论根基是同时履行抗辩权的存在本身作为不可归责于债务人的事由，从而阻却债务人履行迟延的发生。笔者认为，该观点亦存在商榷之处。具体论证如下：所谓可归责事由指债务人因为履行迟延负法律上责任之理由。如我国台湾地区“民法”第230条规定：“因不可归责于债务人之事由，致未为给付者，债务人不负迟延责任。”我国法律并无此规定，但在解释上可以一以贯之。一般而言，履行迟延中作为不可归责于债务人之事由的，为各种客观的履行障碍、债务人关于义务状况之主观的认识（即关于事实或法律之错误认识）或债权人管领范围内之障碍事由（如债务之履行需债权人之行为始能完成，而债权人拒为此协力）。[24]
同时履行抗辩并不属于上述不可归责事由的任何一种，且并不具有与上述事由之同质性。同时履行抗辩的存在与债务人是否可归责并无关系，只与请求权是否受到阻碍相关。事实上，债务人最后是否担责，与同时履行抗辩是否为不可归责事由风马牛不相及。因此，笔者对将其归为履行迟延之不可归责事由之可行性以及正当性表示质疑。除此之外，因不归责于债务人之事由而发生之履行迟延，债务人应负举证责任。[25]例如我国台湾地区“最高法院”有判例认为，给付有确定期限者，债务人自期限届满时起当然负迟延责任，其因不可归责于债务人之事由致未为给付者，债务人虽不负迟延责任，但不可归责于债务人之事由，应由债务人负举证之责任。[26]即使认为存在效果说所谓的同时履行抗辩之存在为非可归责于债务人之事由之推论是正确的，在诉讼中债务人也必须举证自己有可行使之同时履行抗辩作为不可归责事由。实际上此种举证本质上已为一种行使之方式，故此论仅能证明行使效果说之正确性。
（三）债务人往取主义视角下的存在效果说
我国法在债之给付问题上原则上采债务人往取主义，因此会产生体系上的衔接问题。对此，存在效果说认为，在债务人往取主义视角下，尽管有确定期限债务案例中的“期限代为催告”规则的适用效果大打折扣，但在我国现行法的体系框架下，规范的互动与牵掣使得在某些案例下，无待债务人行使同时履行抗辩权，当事人即陷入履行迟延。对此问题，有必要做一分析。《民法典》第511条第3项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”本项之第3句规定了债务人往取主义之原则。于往取债务中，债权人于清偿期届至时，未至债务人处受领给付为常见之不可归责于债务人履行迟延之事由。基于我国现行法，为了方便说明，笔者设定案例三、案例四、案例五。
案例三（未请求履行而有确定期限之一方金钱给付型）：甲与乙签订一汽车买卖合同，未约定履行地（假设未达成有关协议，依照合同条款或者交易习惯仍不能确定），双方约定于合同签订10日后甲向乙交付汽车，乙向甲支付价金。10日后甲未请求乙支付价金，甲乙均未履行各自义务。在此案例中，依据《民法典》第511条第3项第1句的规定，给付金钱义务之履行地应为甲之所在地，此债务为一诣交之债（Bringschuld），[27]基于“期限代人催告”（dies interpellatpro homine）之原理，在满足其他构成要件的情况下，乙已陷入履行迟延，此时由于甲并未请求乙为给付，乙不可行使同时履行抗辩权。
案例四（未请求履行而有确定期限之不动产给付型）：甲与乙签订一房屋买卖合同，未约定履行地（假设未达成有关协议，依照合同条款或者交易习惯仍不能确定），双方约定于合同签订10日后甲向乙交付房屋办理过户登记，乙向甲支付购房款，10日后甲乙均未履行各自义务。依据《民法典》第511条第3项第2句的规定，此案例尚需讨论该不动产所在地是否为债务人住所地之情形。在不动产所在地为债务人住所地之情形下，履行地点为履行义务一方所在地，与《民法典》第511条第3项第3句之规定重合，甲可行使同时履行抗辩权。而在不动产所在地非为债务人住所地之情形下，甲乙均需前往不动产所在地为履行之义务（债权人有受领之义务），此时甲有行使同时履行抗辩权之可能。故结论为，在为请求履行而有确定期限之不动产给付型案例中，债务人亦可行使同时履行抗辩权，与一般的债务人往取债务（Holdschuld）的结论相同。
案例五（未请求履行而有确定期限之双方金钱给付型）：甲与乙签订一互易合同，约定以甲所有的美金与乙所有之人民币互易，未约定履行地（且未达成有关协议，依照合同条款或者交易习惯仍不能确定），双方约定于合同签订10日后甲乙互为给付，10日后甲乙均未履行各自义务。在此案例中，依据《民法典》第511条第3项第1句的规定，乙之给付金钱义务之履行地应为甲之所在地，甲之给付金钱义务之履行地应为乙之所在地，此债务为一双方诣交之债，基于“期限代人催告”之原理，在满足其他构成要件的情况下，甲乙双方构成双方履行迟延之双方违约情形（《民法典》第592条）。
综上所述，于“未请求履行而有确定期限之一方金钱给付型”与“未请求履行而有确定期限之双方金钱给付型”债务中（笔者将其统称为“定期而未请求之金钱给付型债务”），存在效果说具有比行使效果说更优的解释力，因为在此情形下债务人已构成履行迟延，如不承认债务人之同时履行抗辩权的存在即可产生阻却履行迟延效力，利益失衡状态恐必然发生。除了上述情形外，在当事人有约定于债权人住所地为给付之有确定期限之诣交之债，存在效果说亦有与前述同理之解释优势。综合前述情形，结合我国现行法规定，于诣交之债案例下，包括“定期而未请求之金钱给付型债务”与“约定的定期诣交型债务”，以及其他非需债权人协助之定期给付义务之案例（如债权人无需受领之情形，此问题笔者将于第四部分进行论述），采存在效果说更为合理。除此之外，存在效果说相较行使效果说并无任何优势。而个中原因，存在效果说论者自己也承认——由于《民法典》第511条第3项采取了债务的债务人往取主义原则，已使“期限代人催告”原则在我国的适用大打折扣。[28]故笔者认为，不能以例外之合理性来论证原则之不合理性，因为除了上述“债务人不能行使同时履行抗辩权”案例，期限代人催告的用武之地有限。
总之，存在效果说的两大根基——排除届期事由与不可归责事由都不能成立，并且在我国法采取的债务人往取主义视角下，存在效果说虽然存在一定的解释优势，但是不能用例外之合理性来论证原则之不合理性，故存在效果说本身并不合理。
四、行使效果修正说的理论建构
以行使效果说为原则，采取行使效果溯及力说是切合我国民法理论与裁判实践的做法。笔者认为，在某些案例下，行使效果溯及力说存在局限性，有必要对行使效果说进行修正和补充，形成行使效果修正说；在解释上，行使效果修正说更符合我国现行法律体系与实践；在“定期诣交债务型”“定期的债务人无须受领型”与“定期债权人无须协助之补充型”等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下，应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。
（一）以行使效果说为原则的正当性
1.《民法典》第525条“有权拒绝其履行要求”的表述为需要主张的抗辩的标志。理论上，抗辩分为需要主张之抗辩（Einrede）与无需主张之抗辩（Einwendung），法典的语词表述会反映出该抗辩究竟是否为需要主张的抗辩。典型的需要主张的抗辩，为诉讼时效抗辩（Verjährungseinrede）。《德国民法典》第214条规定，时效完成后，债务人得拒绝给付。其中“有权拒绝给付”的表述为需要主张的抗辩的标志。而《德国民法典》第1004条第2款规定的所有人的容忍侵害义务，法条的表述为“所有人有容忍义务者，无前款之请求权”，此为无需主张之抗辩的典型表述。[29]《德国民法典》第320条规定了同时履行抗辩权，法条标题为合同不履行抗辩（Einrede des nicht erfüllen Vertrags），法条采取的表述为“Einrede”而非“Einwendung”，且第320条第1款第1句规定，基于双务合同互负债务者，于对待给付提出前，得拒绝自己之给付。显然该表述为需要主张的抗辩的标志。[30]
把视角拉回我国法，《民法典》第525条第2句规定“有权拒绝其履行请求”的表述，与《德国民法典》第214条的“有权拒绝给付”的表述如出一辙，债务人在获得同时履行抗辩权后，按照法律文义，拥有依照自己之意思决定是否拒绝该给付的权利。按照文义解释，行使效果说的主张与同时履行抗辩权为需要主张的抗辩在逻辑上是一以贯之的。
2.采行使效果说是对当事人意思之尊重。前已述及，存在效果说认为，同时履行抗辩权的正当化事由源于法律规定，债务人有行使与否的选择权。而依照私法自治之要求，法律关系所涉之人均须有意志参与其中，否则此人即被他治。[31]而按照行使效果说的主张，抗辩权的行使自由交由债务人行使，若债务人不行使，则请求权仍属存在。笔者以为，无论是学说抑或法律，在此问题上均无必要采用强制使得同时履行抗辩权存在即生效这种斧凿痕迹略重之解释方案，而应以当事人意思之尊重作为首要考虑因素。在债务人以沉默或不作为之方式（即从来没有提出抗辩权）放弃同时履行抗辩权的情形下，存在效果说认为此时同时履行抗辩权仍然是有效的，这与当事人之意思是相悖的。认为债务人之沉默或不作为导致了同时履行抗辩权未行使而不生效力更加契合债务人之意思。故采取行使效果说，赋予债务人是否行使同时履行抗辩的选择自由，由债务人自己决定是否需要阻却自己之履行迟延之发生，为更合理之解决方案。
3.漏洞填补于方法论上的可行性——诉讼时效抗辩的类推适用。无论是承认同时履行抗辩权存在的效力还是行使的效力，法律对依规范意旨对应与规范的案例未加以规范，[32]故对此问题我国法律存在开放漏洞（offener Lücken）。对于开放漏洞，通常以类推适用之方法填补，亦可以回归法律原则之方式为之，转向“事物之本质”也是一种可能之方法。[33]依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条第1句的规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。根据其第3条的规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。《民法典》则重申了该两条的规范意旨。《民法典》第192条第1款规定，“诉讼时效届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”第193条则规定，“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”在抗辩权发生主义的主流学说笼罩下，诉讼时效经过，债务人取得抗辩权，而抗辩是否提出，由当事人自由决定，法院既不得依职权调查，更不得主动适用。[34]
鉴于同时履行抗辩与诉讼时效抗辩在规范意旨上均赋予当事人以对抗请求权之抗辩权的制度，且均生债务人可以不再履行给付义务之法效果，在本文主题所涉案例之下，在法学方法论上应类推适用诉讼时效赋予同时履行抗辩权“行使方可生拒绝给付的效果”，使该开放型漏洞得以填补。
虽然在同时履行抗辩权必须经过行使法院才能深究这一点上并无争议，但关于此点与本文之主题相关者，却有争议。有学者主张，对于此问题，“存在效果说”只解决实体法上的问题，不应得出结论认为法院当然有义务审查当事人是否享有同时履行抗辩权。[35]即存在效果说认为，在该场合之下，即使行使同时履行抗辩权，也仅产生法院可以深究的程序性效力，而不产生实体性效力。
笔者以为，该观点看似完满，实则值得商榷。将同时履行抗辩权的实体效果与程序效果做人为割裂的看法本身即值得怀疑，不符合当事人对诉讼场景的期待和预设。是为其一。
更重要的理由为，该观点在当事人未于诉讼中行使同时履行抗辩权的案例中的解释力极其有限。一方面该观点认为，同时履行抗辩权的存在即生排除履行迟延之效果。另一方面，由于诉讼上债务人未提出同时履行抗辩，法院并无审查义务，虽然债务人并未行使抗辩权，但债务人事实上却需承担履行迟延之责任，这样前后矛盾的观点显然难具说服力。此时不能认为，因为程序上未行使，所以实体上亦不生效。这样的观点将陷入另一个更大的矛盾，即实体法效果与程序法效果是否存在同一性之矛盾。[36]
对于此问题，存在效果说的回应是：在此类案例中，纵使实质上债务人已处于可得主张同时履行抗辩的状态，在诉讼中如果债务人没有对此加以主张及证明，作为辩论主义的结果，自然会是认定债务人的迟延效果。[37]笔者认为，该点理由恐怕难以自圆其说。且不说这样的理解会使得存在效果说与行使效果说的差异进一步拉近，使得论证流于空泛而无实际意义。在法院发现当事人的证据显示其可行使同时履行抗辩权而债务人并未行使、法官亦未释明之案例中，存在效果说存在对辩论主义的误读。因为法院虽然发现证据显示的实际情形或与客观真实不符，但受到辩论主义约束却无法进行释明。因为辩论主义并不等于对“实体真实”或“客观真实”理念的无视或贬低，释明意味着辩论主义的内容面对诉讼对实体真实的追求必须作出一定程度的妥协或折中，抗辩的提出即在释明范围之内。[38]在此情形下，实体真实与法律真实是一体的。而按照存在效果说的主张，二者的关系却是割裂的，因为此时无论从客观上还是实体上，同时履行抗辩权都是存在的，债务人已不构成履行迟延，但事实上却因为法官未履行释明义务而需要承担迟延责任，逻辑难以自洽。是为其二。
相较而言，行使效果说并未将同时履行抗辩权的实体效果与程序效果做人为割裂。且于当事人未于诉讼中行使同时履行抗辩权之案例中，按照行使效果说的推论，此时因未行使抗辩权，债权人的请求权发生。在程序效果上，法院并无主动审查债务人是否享有抗辩权之义务；在实体效果上，做出令债务人给付且承担迟延责任的判决，并不会陷入存在效果说的自相矛盾之困境中。因此，在法院发现当事人的证据显示其可行使同时履行抗辩权而债务人并未行使、法官亦未释明之案例中，由于债务人并未行使同时履行抗辩权，需承担迟延责任，逻辑上并不会如存在效果说一般存在自相矛盾之处。是为其三。
4.行使效果说是与我国实务相合的理论。在我国的司法裁判实务上，无论当事人还是法院，均采行使效果说的论证进路。笔者以“迟延”“同时履行抗辩权”为关键词进行案例检索，对最高人民法院近年来与本文主题相关的案件进行整理，最终发现，无论法院是否支持当事人同时履行抗辩权之主张，当事人与法院的措辞不约而同都是“行使同时履行抗辩权”。当事人会于诉讼当中主张（或者说是重申），当时交易中的拒绝履行行为是当事人行使同时履行抗辩权的体现，显然该行使目的是在实体法上产生阻却履行迟延的效果。法院亦采取了同样的措辞与论证方式，如在“河北某祥房地产开发有限公司、中冶地勘岩土工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，[39]某祥公司向最高人民法院提供的再审申请即认为：“某祥公司仅是2009年5月31日工程款支付书的付款有迟延，但中冶公司逾期交工已成定局，法院对此事实予以认定。某祥公司暂停该期付款，构成同时履行抗辩权之行使。”显然该案中再审申请人行使同时履行抗辩权的意思，并非仅是产生程序法上之效果，而是希望通过行使抗辩权来阻却己方之迟延责任。[40]
而在“刘某波与恒某地产集团有限公司追偿权纠纷案”中，最高人民法院认为：“再退一步看，即使可以认为上述协议对双方的义务履行顺序约定不明，刘某波依据该约定享有同时履行抗辩权，但该抗辩权行使的内容，应当是在恒大公司不向刘某波支付相应税费补偿时，刘某波可以拒绝向恒某公司提供相应票据，或者可以在本案中主张其应当偿还的个人所得税税款中予以相应抵扣。”[41]该案之判决，不仅列明了同时履行抗辩权行使的内容，亦列明了该案中同时履行抗辩权可以采取的行使方式与可行使的时点（诉前诉中均可行使）。
又如于“青岛海某游艇旅游有限公司与青岛市某山风景区管理局合同纠纷”一案中，海某公司在庭审中对迟延支付有偿资源使用费的事实予以认可，但主张有权行使同时履行抗辩权，认为该行为不构成违约。[42]该案例同样认为同时履行抗辩权的行使才能发生阻却履行迟延之效力。
再如于“吴忠市东某房地产开发有限公司与宁夏红某河食品有限公司项目转让合同纠纷”一案中，最高人民法院认为：“《资产转让合同书》仅约定东某公司在支付第一笔转让费后三个月内，红某河公司应搬迁完毕，东某公司应付清剩余1600万元，而对双方的先后履行顺序并未做出约定。故双方在合同履行期间主张合同法规定的同时履行抗辩权，不构成违约。”[43]注意在该案中，最高人民法院采用的措辞是“在合同履行期间”主张同时履行抗辩权，该主张（行使）的时间是于合同履行期间而非仅于诉讼中。
类似的表述还存在于“武汉建某第三建筑有限公司与武汉天某置业有限公司建筑安装工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为：“天某公司结算后不支付剩余工程款的行为不构成违约，其行使的是同时履行抗辩权，因为武建三公司迟延交房，须承担相应的违约责任。”[44]
于“中南某大学与武汉弘某集团有限责任公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“鉴于弘某公司在本案中并无可行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权的情形，弘某公司与中南某大学2010年7月12日签订的《武汉弘某集团与中南某大学资产移交备忘录》第1条亦明确约定未涉及资产延期交付，二审判决认定弘某公司迟延交付标的物和目前尚有部分标的物未予交付，亦构成违约有事实和法律依据，并无不当。”[45]
总之，从我国裁判实务角度出发，行使效果说是与我国实务契合的理论。笔者认为，忽略我国裁判实际而采取存在效果说的解释进路是没有必要的，以行使效果说为原则的解释路径显然是更优的选择。
（二）行使效果说的内部抉择
在解决了存在效果说与行使效果说的抉择问题后，需要讨论的主要问题是什么时候可行使同时履行抗辩权是妥当的，以及行使效果是否具有溯及力。
1.行使的时点。该问题在逻辑上存在四种可能：（1）诉前诉中均可行使；（2）仅诉前可行使，诉中不可行使；（3）诉前诉中均不可行使（该观点显系错误）；（4）诉中可行使，诉前不可行使。
笔者胪列如下案例，以图说明之简便。
案例六（诉前未行使、诉中行使案例）：甲乙签订合同约定10日后同时履行，到期甲并未履行，甲向乙请求给付，乙不回应亦不履行，甲起诉乙，要求乙承担履行迟延责任，乙于诉讼中主张其不回应亦不履行之行为为主张同时履行抗辩权。
案例七（诉前行使、诉中未行使案例）：甲乙签订合同约定10日后同时履行，到期甲并未履行，甲向乙请求给付，乙发函给甲，称甲尚未提供自己之对待给付，故乙拒绝履行。但诉讼中甲未提供此函件，乙未备份函件且欠缺法律常识，认为己方证据不足而并未主张自己有同时履行抗辩权，法官亦未向其进行释明。
在上述两个案例中，笔者认为，均可认定同时履行抗辩权已经行使。同时履行抗辩作为一种需要主张的抗辩，原则上应当以抗辩权利人在诉讼中的意思为准。债务人即使于诉前从未行使其同时履行抗辩权，在诉讼中亦可为之。[46]故案例六是可行的。但是抗辩权人的这一意思也可从其诉前行为得以彰显。如案例七中，权利人诉讼前的行为本身即可作为一种证据（Indiz）,[47]债务人虽在诉讼外主张，但在诉讼上由当事人（包括原告在内）之陈述可知债务人已行使同时履行抗辩权时，法院亦应审究之。[48]
总之，依照笔者之观点，诉前诉中均行使案例、诉前未行使而诉中行使案例、诉前行使而诉中未行使案例均是成立且可行的。如果采存在效果说，诉前主张或行使同时履行抗辩权是没有意义的，因为即使诉前不行使，同时履行抗辩权的存在也会发生效力，这显然与债务人诉前主张同时履行抗辩权的意思与目的不合。
2.行使的溯及力。前已论及，行使效果说内部还存在行使效果溯及说与行使效果不溯及说的争论。相形之下，笔者更倾向于采取行使效果溯及说。原因在于，同时履行抗辩权的目的在于阻碍请求权之实现，债务人一旦行使，请求权应是无法实现的。《民法典》第525条第2句所谓“有权拒绝其履行请求”即为此意。而第525条第3句“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求”，更是体现了“债权人未履行多少，债务人得拒绝履行多少”之思想。在双务合同中，一方的给付是为了获得他方之对待给付。如果采行使效果不溯及说，则会打破双方之间的利益平衡关系，使债务人蒙受莫名之不利益。故债务人之迟延责任，于其提出同时履行之抗辩后，始溯及地消灭。在未行使抗辩权以前，仍可发生迟延责任。[49]
此外，行使效果溯及说也为我国台湾地区裁判实务之通说，台湾地区“最高法院”认为，债务人享有同时履行抗辩权者，在未行使此抗辩权以前，仍可发生迟延责任之问题，必须行使之后始能免责。[50]
（三）例外案例之形塑
论题演进至此，行使效果说已经具备理论上的正当性了，但此问题尚未得到最终解决。正如笔者在本文的第三部分论及的，结合我国现行法之规定，于定期的诣交之债案例下，包括“定期而未请求之金钱给付型债务”与“约定的定期诣交型债务”，以及其他非需债权人协助之定期给付义务之案例之下（如债权人无需受领之情形），采存在效果说更为合理。除此之外，存在效果说相较行使效果说并无任何优势。笔者也已无须再强调，行使效果说并无必要为此做“绝对多数服从绝对少数”的妥协。就此，行使效果修正说的框架已成形：原则上，绝大多数案例采行使效果修正溯及力说的解释进路，此时法律效果显现为，同时履行抗辩权之行使溯及阻却履行迟延。在例外情形即债务人无法行使同时履行抗辩权之场合，同时履行抗辩权之存在即生阻却履行迟延之效力。而在例外情形下的具体案例归纳方面，主要包括“定期而未请求之金钱给付型债务”（履行地未定）案例，该案例又可进一步分为两种子案例，即“未请求履行而有确定期限之一方金钱给付”型与“未请求履行而有确定期限之双方金钱给付”型。无法行使抗辩权之场合，还包括“定期的债权人无需受领”型案例。在这些案例中，由于我国法采取了债务人往取主义，此时债务人已经构成履行迟延，应当说这是基于债务人往取主义视角下不得不做的体系修正，但是其并不会影响行使效果说作为基本原则。
关于“定期的债权人无需受领”型案例，以违反合同上的不作为义务构成履行迟延之案例为典型。不作为义务，通常不发生债务人履行迟延问题，一旦违反，即构成给付不能。但概念上似不排除不作为义务得构成履行迟延。典型案例如下：甲化学工厂与乙环保研究机构约定某日不排放废水于某河流，以供乙取样进行化验。后甲于该日排放废水，致乙不能取样。依合同之解释，探求当事人的真意及合同目的，视其情节似可认为甲构成履行迟延。[51]另外，为保逻辑上周延以及实务上可能发生难以预见之情形，以“定期的债权人无须协助之补充”型作为填补案例，这构成了笔者所主张的行使效果说的基本框架（见图1）。
图1 行使效果修正说基本框架
五、结语
在提炼裁判规则时，司法实践首先需要明确存在效果说与行使效果说之理论分歧主要体现在债务是否届期与债务人是否存在可归责性上。原则上应肯定同时履行抗辩权的行使可以阻却履行迟延的效力。法官在进行个案裁量时，需要排除该个案为例外案例，具体包括：“定期诣交债务型”“定期的债务人无须受领型”与“定期债权人无须协助之补充型”等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下，应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。除此之外，在具体的法律适用上，现有法条存在开放型漏洞，在法学方法论上可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条的开放型漏洞。如此方可达成行使效果修正说的裁判效果与理论效果之统一。同时履行抗辩权之行使与否，原则上关乎履行迟延之认定，其中的每一个细节变化都可能给当事人之利益带来全局影响。该论题恰如已野蛮生长多年而待人修剪之植物，我国民法学界无人专门撰文研究，故笔者不避自身工艺之粗糙，手持“行使效果修正说”之“剪刀”，对该植物做了一番修理。笔者在此抛砖引玉，求教于方家。
中国人民大学法学院教授、博士生导师王利明点评：
《同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究》一文，是在《民法典》实施背景下一篇较为扎实、细致的解释论作品。对于同时履行抗辩阻却履行迟延的法律效果，论文主要对我国的通说存在效果说提出了商榷意见，并主张采纳以行使效果说为基础的行使效果修正说，具有一定的学术创新性。此外，该文从中国的司法实践出发，尝试建构符合我国现有实际的学说体系，并进行了契合中国法的较为细致的案例建构。文章也具有一定的比较法视野，汲取了比较法上的先进经验，具有一定的理论价值与实践价值，对于该论题下的学术研究将起到一定的推动作用。
[1]梅仲协：《民法要义》，张谷点校，中国政法大学出版社2004年版，第257页。
[2][德]赫尔曼·黑塞：《玻璃球游戏》，张佩芬译，上海文艺出版社2014年版，第2页。
[3]Hein Kötz, Vertragsrecht,2. Aufl.，Mohr Siebeck, Tübingen,2012，Rn.1135.
[4]Larenz, Schuldrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, München,1987，S.349.
[5]Hein Kötz, Vertragsrecht,2. Aufl.，Mohr Siebeck, Tübingen,2012，Rn.1135.
[6]戴修瓒：《民法债编总论（下）》，会文堂新书局1948年版，第276页。
[7]Larenz, Schuldrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, München,1987，S.349.同旨参见王泽鉴：《同时履行抗辩：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载氏著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第1242页。
[8]Larenz, Schuldrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, München,1987,S.349.
[9]其中比较有代表性的观点，参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，张谷点校，中国政法大学出版社2003年版，第382页。
[10]参见鈴木禄弥『債権法講義（3訂版）』（創文社，1995年）297頁，转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第295页。
[11]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第295页。
[12]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第295页。
[13]Larenz, Schuldrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, München,1987，S.350.
[14]Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil,8. Aufl.，Franz Vahlen, München,2010. Rn .490.
[15]Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil,8. Aufl.，Franz Vahlen, München,2010. Rn .349.
[16]Huber, Leistungsstörungen, Band I，Mohr Siebeck, Tübingen,1999，§12Ⅲ1c.
[17]Medicus/Lorenz, Schuldrecht I，Allgemeiner Teil,19. Aufl.，C.H.Beck, München,2010. Rn .256.
[18]Larenz, Schuldrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, München,1987，S.349-350.
[19]戴修瓒：《民法债编总论（下）》，会文堂新书局1948年版，第276-277页。
[20]Larenz, Schuldrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil, C.H.Beck, München,1987，S.350.
[21]梅仲协：《民法要义》，张谷点校，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[22]比较经典的表述是：“抗辩权之目的，固在抵抗请求权之行使，但请求权并不因此而废止，抗辩权云者，不过就已存在之请求权，发生一种对抗的权力而已。”梅仲协：《民法要义》，张谷点校，中国政法大学出版社2004年版，第39页。
[23]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,39. Aufl.，Carl Heymanns Verlag, Köln·München,2015. Rn .659.
[24]参见黄茂荣：《债法通则之二：债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第87-88页。
[25]参见黄茂荣：《债法通则之二：债务不履行与损害赔偿》，厦门大学出版社2014年版，第90页。
[26]参见我国台湾地区“最高法院”1932年上字第1956号判例。
[27]亦有学者译为“送交债务”，参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，张谷点校，中国政法大学出版社2003年版，第294页。
[28]韩世远：《履行迟延的理论问题》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期，第47页。
[29]Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,10. Aufl.，C.F.Müller, München,2010. Rn .92.
[30]在德国法上，也有学者对此持反对态度，认为同时履行抗辩应为无需主张之抗辩。Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,10. Aufl.，C.F.Müller, München,2010. Rn .92.
[31]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第145页。
[32]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2013年版，第433页。
[33]Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6. Aufl.，Springer Verlag, Berlin,1991. S.381.
[34]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第542页。
[35]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第297页。
[36]关于该问题，有学者认为，如采行使效果说，竟可不待债务人提出同时履行之抗辩，法院径予驳回其请求，实嫌欠妥。参见孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第676页。笔者以为，这是对存在效果说的误解，因为存在效果说是区分同时履行抗辩权之实体法效与程序法效的，该反驳较为无力。
[37]鈴木禄弥『債権法講義（3訂版）』（創文社，1995年）297頁，转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第296-297页。
[38]王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民法诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第23页。
[39]值得一提的是，在建设工程实务上经常会涉及此类问题，因为建设工程合同纠纷经常会涉及迟延支付工程款或交付已完工工程，另一方主张行使同时履行抗辩权的争议。
[40]当然，最高人民法院认定该行为的行为样态为先履行抗辩权而非同时履行抗辩权并且没有支持申请人之申请，故笔者已做剔除。参见最高人民法院（2016）最高法民申1400号民事裁定书。
[41]参见最高人民法院（2014）民一终字第43号民事判决书。
[42]参见最高人民法院（2015）民一终字第147号民事判决书。
[43]参见最高人民法院（2013）民申字第1525号民事判决书。
[44]参见最高人民法院（2002）民一终字第112号民事判决书。
[45]参见最高人民法院（2014）民申字第1893号民事判决书。
[46]Esser, Schuldrecht,2. Aufl. C.F. MULLER KARLSRUHE,1960，S.337.
[47]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,10. Aufl.，C.F.Müller, München,2010. Rn .98.
[48]王泽鉴：《同时履行抗辩：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载氏著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第1243页。
[49]孙森焱：《民法债编总论（下册）》，法律出版社2006年版，第676页。
[50]参见我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第1550号判例。
[51]Helmnt Kohler, Vertragliche Unterlassungspflichten, AcP 190，523.事实上，笔者对此观点的正确性是持有怀疑态度的。但如果确实不存在不作为义务之违反构成给付迟延之案例，实质上对于存在效果说的持论者们是更为不利的，为保证体系上的圆满性，笔者还是将此案例予以保留。
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