高圣平：担保物权司法解释起草中的重大争议问题
《物权法》在《担保法》的基础上，丰富了担保物权的体系，扩充了担保财产的范围，修正了担保物权的实现规则，为信用的授受提供了更为充分的物上担保手段，但相关规则的不明晰给裁判中的法律适用造成了不小的影响，亟待司法解释予以回应。
一、越权担保效力认定中的解释路径
公司法定代表人越权担保的效力问题主要涉及《公司法》第16条和《合同法》第50条的解释与适用。目前，担保物权司法解释起草过程中对此问题的处理主要有两种方案。第一种方案是，公司法定代表人违反《公司法》规定为他人债务提供担保的，担保合同无效。债权人请求债务人、担保人对损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持，但债权人知道或者应当知道担保合同无效的除外。第二种方案是，法定代表人违反《公司法》规定为他人债务提供担保的，如其公司对此不予追认，担保合同对公司不生效力，由法定代表人自己承担责任。这两种方案都驳斥了仅仅简单地从《公司法》第16条的规范性质出发的解释论。
方案一和方案二均以《合同法》第50条确立的越权代表规则作为解释基础，并将《公司法》第16条作为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越担保权限的标准之一。法定代表人越权担保行为对公司是否发生效力，取决于担保权人（相对人）是否“知道或者应当知道”法定代表人超越了权限。如法定代表人越权提供担保时，担保权人怠于查阅公司章程，并根据公司章程关于公司担保决策机构的规定，进一步审查公司担保决议，很难认定担保权人此时的主观心理态度构成善意。此种情形大抵可以解释为《合同法》第50条的“但书”——“相对人知道或者应当知道其超越权限”，担保权人自不得主张适用表见代表的法律后果——“该代表行为有效”。
方案一和方案二的解释结果上的差异，是《合同法》第50条越权代表行为效力的学说争议在越权担保上的反映。当担保权人知道或者应当知道法定代表人超越权限提供担保时，越权担保行为类推适用《合同法》关于越权代理的规定，即该法第48条规定的“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。此际，越权担保行为是否对公司发生效力，尚不确定。这一解释结论将公司是否受越权担保行为的约束留由公司选择，而不是一概否定其效力，契合了合同自由的市场法则；在公司选择不受越权担保行为约束、对越权担保行为不予追认的情况下，“由行为人承担责任”的效果归属规则能够实现“对恶意之人不予保护”的规范目标。如此解释，也符合《公司法》与《合同法》相关规定体系解释的方向，较为妥适。
在《合同法》第50条之下，如何认定相对人知道或者应当知道代表人超越了担保代表权限？传统的越权代表规则是否仍有适用空间？公司为他人债务提供担保本身并不是公司正常的经营活动（担保公司例外）。公司是依法设立的以营利为目的的社团法人，除了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的业务之外，公司法定代表人可以代表公司从事任何经营行为，并不需要公司章程的特别授权。但公司为他人债务提供担保时，无法从担保合同相对人——担保权人处取得相应对价，在债务人未履行债务时，还要以公司财产为债务人承担代偿责任，由此而决定，公司为他人债务提供担保本身并不具有经营性质或营利性质，背离了公司的设立本旨和存在目的。我国《公司法》结合信贷实践，在允许公司为他人债务提供担保的前提下，将公司担保行为独立出来，使之不同于公司经营行为，在《公司法》总则中单独进行规定，由此而形成了两种不同的分权机制：就公司的经营行为，完全由股东基于公司章程自由安排，规定于《公司法》关于治理结构的相关各章；就公司的担保行为，关乎公司资产安全和股东利益，对其决策程序作出强行安排，并规定于《公司法》总则章。立法上将公司担保决策机构规定为董事会或者股东（大）会，直接剥夺公司法定代表人未经公司担保决策机构决议而对外签署担保合同的能力，以公司内部机构的民主决策来体现“公司治理的集体决定功能，从根本上遏制公司决定的独裁，扭转肆意担保的混乱局面”。基于此，一般的越权代表相关理论不能适用于越权担保。
二、对金融担保创新的司法态度
金融担保创新可以分为人的担保和物的担保两种类型。在我国物权法之下，物的担保方式受物权法定主义的约束，金融担保只能在法律规定的担保种类和内容中进行选择，创新较受限制；在契约自由原则之下，人的担保较为自由，当事人之间可以基于其自主的意思加以设定。如此，金融担保创新品种的类型化区分就显得尤为重要。只要创新品种属于人的担保，在没有充分理由的情况之下，就应当认可其效力；但如果创新品种属于物的担保，则只有在其符合物权法定原则的情况下，才能赋予其物权效力。
人保部分创新的争议主要涉及独立担保的效力。传统担保理论认为，担保权本身具有从属性，依附于主权利，脱离了基础交易关系的独立担保，就已经不是传统担保交易了。最高人民法院的司法态度是，独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。但是，《担保法》第５条第１款允许当事人就担保合同效力上的从属性作出例外安排，最高人民法院的上述司法意见又没有体现在司法解释文本中，一些法院基于该款规定对担保合同从属性的例外约定予以认可。司法解释起草时不应漠视商事实践的发展而固守担保交易的从属性，而应对于非典型的独立担保交易予以有名化，同时专门就其中可能出现的欺诈和滥用权利问题作出相应安排，如此，既尊重了当事人之间的合意和交易习惯，统一了国内和涉外贸易的法律规制，又防免了因独立担保的严厉性所给担保人可能造成的利益失衡。
目前，就物保方式的金融创新集中于以新类型财产权利作为担保财产。以权利作为担保物权的客体，是物权以有体物为客体的一般规则的例外。就权利担保物权的体系地位，我国实定法上做了两种不同的安排：以不动产权利作为担保财产时，其上所设定的是抵押权；就所有权和不动产权利之外的财产权利作为担保物时，其上所设定的是质权。学说上以为，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。上述担保创新品种即可沿此思路找到其合适的体系位阶。
对于金融创新中所产生的这些非典型物上担保的效力应当如何认定，目前通说认为非典型担保不具有创设物权的效力，即就所涉标的物而言，债权人不能取得优先于其他债权人的效力，但这并不影响非典型担保合同在债法上的效力。因而，如果在债务人没有其他债权人的情形下，将因交易所产生的权利认定为物权还是债权在实体处理结果上并无差别。从这个意义上说，虽然仅承认非典型担保在债法上的效力，不利于维护债权人的利益，但对于金融创新还是有所保护的。
三、人保与物保并存时的责任承担机制
《担保法解释》第38条第1款明确规定了担保人之间的内部求偿关系，但是《物权法》第176条仅提及“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未承认担保人之间的求偿权，学说上出现了赞成和反对等两种截然不同的观点。
反对的第一个主要理由在于，认为承认担保人之间的求偿关系欠缺法理基础。论者认为，由于各担保人没有共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任。本文作者认为，人保和物保并存时,各担保人之间如无约定，在表面上看来确实不存在任何法律关系, 但是，“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系，即担保之连带或竞合，这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提。这一“担保之连带”并无须当事人作出约定，也并不意味着各担保人之间构成相互担保或者反担保。
反对的第二个理由为，认为承认担保人之间的求偿关系有违当事人的真实意思。各自独立的担保人之本意在于承担全部担保责任，彼此之间并无连带负责及向其他担保人求偿的意思，硬性地令每位担保人连带负责，不符合意思自治的原则。本文作者以为，在各自独立提供担保的情形之下，每个担保人得知还有其他担保人时，其真实意思并不是自己完全独自承担担保责任，而是因还存在其他担保人，肯定不会承担全部的担保责任。多数担保人担保同一债务的履行之时，也就具有了有效分散单个担保人所承担的担保责任风险的功能。此时，承担担保人之间的求偿关系，并没有超出各担保人提供担保时的预期，因为每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所意欲承担的担保责任。债权人的自由选择和担保人之间的风险分担，是有内在关联性的制度构成要素，不可任意取舍。既然我国《物权法》允许债权人任意选择向保证人或物上保证人主张权利，就应当担保人间可透过求偿权分担风险。
反对的第三个理由是，认为担保人之间的求偿关系不能类推适用共同保证的相关规则，人保与物保性质完全不同，两者之间不宜通约。本文作者以为，就担保债权实现而言，人保与物保并无实质上的区别，保证人与物上保证人均系以自己的责任财产为债权提供担保，只不过前者提供一般担保，后者提供特别担保而已；债权人均是就担保人的责任财产主张权利，只不过就物上保证人的特定责任财产可以主张优先受偿而已，债权人向保证人主张保证债权，并非就保证人自身主张权利，满足债权的也只能是保证人责任财产的变价款。更何况，信贷实践中多以担保财产能足额清偿债务为前提，保证人与物上保证人的担保范围并无区别，在法律上对人保、物保并存时的担保人求偿关系未作规定的情况下，类推适用共同保证的相关规则并无障碍。
综上，保证人与物上保证人之间法律地位平等,即双方应平等地（但绝非数量上平等）承担责任。如果不承认物上保证人或保证人之间的求偿权，则极容易导致道德风险，这显然是违反制度设计初衷的。
（高圣平：中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师）
文摘来源：《中国法学》2016年第1期
图片来源：恩施日报
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