薛 军｜中国民法典编纂：观念、愿景与思路
薛 军：北京大学法学院教授，博士生导师
中国民法典编纂工作已经重新启动，但各界对于中国民法典的“愿景”，却并没有相对清晰、一致的判断。没有合理的愿景，就无法形成合理的民法典编纂的工作方案。这一问题的解决，在很大程度上取决于在中国民法典编纂中，究竟选择采纳何种法典观念作为我们的目标。不同的法典观念会有不同的法典编纂的工作规划。
欧洲的法典编纂运动，可以追溯到作为欧洲大陆法系之历史基础的罗马法时代。罗马法上最具典型意义，而且对大陆法系产生了最为深刻的历史影响的法典编纂是东罗马皇帝优士丁尼开展的法典编纂。优士丁尼法典编纂运动中产生的三大法律文本之间存在显著的差异。优士丁尼编纂《法典》（Codex）与《学说汇纂》（Digesta）的主要目的是收集和整理现行有效的法律规则，消除现行法之中可能存在的矛盾和冲突之处。《法学阶梯》则呈现出完全不同的特征。优士丁尼也将其称为“法典”，但却基于完全不同的理念来编纂这一法律文本。优士丁尼通过把《法学阶梯》纳入他的法典编纂框架，在事实上引入了一种独特的法典观念。这种法典观念，不追求对法律规范面面俱到的搜罗，甚至有意识地限制法典所涵括的法律领域的范围，但这种法典观念，高度强调法律规范的可接近性，以及严密的具有逻辑性的体系化构造。这种法典观念不特别关注法的完备性以及由此带来的法的安全价值的维护，但却关注将法律规范以法典法的形式加以呈现出来之后，所能够发挥的教化与认知功能。这一观念，深刻影响了后世欧洲大陆法系国家的民法典编纂史。当近现代的欧洲进入大规模的民法典编纂时代之后，更多地追随了《法学阶梯》所体现的法典观念，而且欧洲后世几乎所有的民法典，从体系和结构上，都受到《法学阶梯》体系的影响。
大体来说，以优士丁尼《法典》和《学说汇纂》为中心的编纂工作，代表了一种汇编式、重述式的法典观念。这种类型的法典编纂的目的主要是为了提高法律规范的确定性，为此就试图通过法典编纂将既存的主要法律规范予以收集整理，消除其中存在的重复、矛盾和不协调之处。就其功能而言，这种类型的法典编纂主要解决服务于法律实践的法律形式渊源问题，它为法律的实践活动提供“法律在哪里”（where is the law）的答案。以优士丁尼《法学阶梯》为中心的法典编纂工作的目的则在于为法律的学习者提供一部教材，它所要解答的是“法律是什么”（what is the law）这一问题。由于不同的编纂目的，导致这两种类型的法典设立的阅读主体存在区分。汇编式、重述式的法典关注的是实际的法律工作者或者说是法律从业人员。他们已经被推定具备相当程度的法律知识，因此法典的主要目的是提供清晰、完备和具有可操作性的法律规范。但教科书式的法典预设的阅读主体则是普通人，正是因为普通人不具备法律知识，所以对法律规范的存在形态，提出了更高要求。法典的内容必须追求体系化和逻辑化，以实现更高程度的可接近性。
梳理罗马法的法典编纂思路，其实也是对大陆法系的法典编纂理论传统和法典观念的追根溯源的反思。二元化的法典编纂思路背后其实是对法典功能与意义的不同设定。优士丁尼以及现代法典编纂运动的开创者们，对于不同的法典观念，应该以不同的法律文本类型来予以对应，这一点有着清晰的认识。但在18世纪兴起的自然法学派的理性主义的影响之下，法典编纂中对于法典的体系化和抽象化的追求，与演绎理性联系起来，被视为理所当然，甚至成为法律理性化程度的标志。高度体系化和抽象化的法典，被认为创造了一种理性化程度更高的法律规范存在的形态——法典法。相比之下，没有实现法典编纂的普通法，则被认为是理性化程度较低，因此饱受诟病和奚落。法典编纂也与启蒙运动所推崇的民众启蒙教化联系起来，民法典被看作是普通市民的法律教科书。法典化的形态增加了法律的可接近性，提高了法治的水平。大陆法系的民法典编纂运动正是在这样的观念之下进一步发展，并且随着法典继受和法律移植，在全世界范围内流播。这些来自欧洲大陆的法典观念深刻影响了中国学者对理想型的“民法典”形态的认知。在很多时候，我们对其如此习焉不察，甚至认为理所当然。但毫无疑问，我们应该对这种法典观念加以深刻反思。
中国民法典的编纂工作应该以现行民法规范的汇编与重述为中心来展开。换言之，当下中国民法典的编纂更多的应该是汇编式（compilation）、重述式（restatement）性质的法典编纂。首先，就中国民法典编纂的基础和前提条件来说，最主要的问题并非民商事领域的法律规范的欠缺。中国民法典编纂的主要任务并不是大规模地创制民事法律规范，而是对现有的民事法律规则进行整理，消除其彼此之间存在的矛盾冲突和不一致之处。这样的工作比较适合通过汇编式、重述式的法典编纂来实现。其次，就维持中国民事法律秩序的稳定性与连续性而言，汇编式的、重述式的法典编纂更加契合当下需要。由于历史因素，中国民法的发展走了一条民事单行法先行，然后再统合为民法典的发展道路。经过10年到30年不等的司法实践和学术研究，中国民法学界已经逐渐形成了自己的司法实践和理论学说的积累，虽然短暂，但也已经有了自己的传统。虽然这一传统不可避免地存在各种问题，但它毕竟立足于中国现实生活而发展起来，弥足珍贵，不应该通过法典编纂予以抛弃。这一点通过汇编式、重述式的法典编纂可以做到。再次，从现实可能性的角度看，如果把现有的以民事单行法为中心的民法体系结构全部揉碎打乱，然后按照一个全新的体系框架来重塑中国的民法体系，换言之，中国民法典编纂采取一种原创性、革命性的编纂思路，这一工作很难在可以预见的短时期内完成。
支持中国民法典编纂应该采取汇编式与重述式的法典编纂思路的更加实质性的理由在于，优士丁尼以来教科书式的法典观念在现代民法典编纂中已经逐渐被超越。将民法典定位为一个比较纯粹的，服务于法律实务活动的文本，将其所承载的多元化的功能予以纯化，给民法典“减负”，或者说更加现实主义、实用主义地来对待民法典，是大陆法系法典编纂历史发展的趋势。从民法典编纂的历史发展来看，越是编纂得晚近的民法典，越是呈现出结构松散、内容汇编的特征。19世纪法典编纂中的那种理性化、教科书化的法典观念已经不再具有强大的规定性力量。在这样的宏观背景之下，如果中国民法典的编纂者，仍然要去坚守19世纪的欧洲法典观念，以之来指导21世纪的中国民法典编纂，显然存在巨大的时代错位。我们现在急需要做的，是基于我们的现实情况，界定出需要通过民法典编纂来解决的中国的具体问题，以此来设定中国民法典编纂的合理且可行的愿景，然后基于我们的愿景，来确定这一次民法典编纂的基本方略。
对于中国民法典而言，必须基于内部视角，分析目前中国民法实务中所面临的，可以而且也应该通过民法典编纂来予以解决的主要问题。中国的民法实务所面临的问题，首先来自民事立法层面上。中国现有民事立法产生于不同历史时期，贯彻了不同的社会、经济政策导向，彼此之间多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要彼此协调，形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群，才能便于司法适用，有效规范社会生活。其次是民事的法源体系存在的问题。除了立法层面上的问题之外，中国民事领域存在的另外一个严重问题是立法者与裁判者角色错位，法源体系混乱，各种类型的法源之间，尤其是制定法与各种类型的司法解释之间的效力关系界定不清，法律适用的确定性因此受到损害。要解决这类问题，就必须通过民法典编纂，将到目前为止已经颁布的司法解释进行系统的整理、清理，对于其中合理的部分，应该直接吸纳到民法典的文本之中，使之成为正式的法律，而对于其余不合理的部分，以及重复的内容，则应该予以全部废止。最高人民法院应该利用这次民法典编纂的契机，在根本上转变自己参与法律规范发展的方式，不再颁布脱离于具体案件的大规模的、条文化的司法解释，而是专注于通过高质量的针对具体个案的判决，借由学界的协力，以日积月累的渐进性的方式来推动中国民法规范的发展。以上愿景如果能够通过民法典得以实现，还可能顺带实现另外一个重要目标：通过民法典编纂，为中国民事领域的立法者、法官和法学家建立一个共同的实践性的话语交流平台，并且以此为基础形成真正的法律人共同体。
中国民法典编纂应当选择一条更具现实主义的思路。这一思路强调，民法典就其核心功能而言，主要是一个服务于司法实践的法律文本，除此之外，没有必要，也不应该赋予民法典以其他诸如启蒙、教化之类的公民法律教科书功能。现实主义的思路意味着，必须要现实主义地对待现行有效的民事法律体系，在民法典编纂中，要尽量维持现行法体系的连续性，在没有必要的情况下，不要仅仅基于学理上的体系性诉求，而对现行法进行大幅度的拆建和重构。在现代立法中，基于学理体系建构的目的，而创造出来的“抽象—具体”的规则模式，作为一种立法方法，已经趋于衰落。体系化的诉求，主要应该在法学理论层面上展开。法学与法律，二者应该有所分离，没有必要完全合二为一。现代的法典编纂运动中的法典观念，恰恰是要逐渐破除学理体系应该毫无例外地落实为立法体系的19世纪法典观的“迷思”。立法需要关注的是具体情景，针对具体情境提供更有针对性的具体规范的调整，这是一种值得追求的法律价值。高度抽象化的法律规则，“看上去很美”，但却过于脱离实际，不能关注具体情境之中相关当事人之间千差万别的利益格局，反而导致僵化。法典编纂中对于体系化的追求，即使可以有，应该是实用主义的，是因地制宜的。
民法典编纂是中国法治发展的重要历史时刻。但这种重要性并不在于民法学者获得了将自己学理上的理想和见解写入民法典，使其成为法条的契机。中国民法典编纂，其成功的唯一标准在于是否能够有效地回应中国法治发展中存在的现实问题，以及是否能够给出妥当的答案。从这个意义上来说，中国民法典编纂必须立足于中国现实语境，尊重既有的实践经验的积累，主要采取汇编式和重述式的方法，一方面查漏补缺，引入新的制度，另外一方面则是归纳和总结近30年的发展中取得的有益经验。教科书式的民法典观念，已经逐渐被抛弃，不值得中国民法典编纂去追随。基于学理的体系而构造立法体系，应该有其限度。基于实用主义的考虑，将法典更多地看作是为司法裁判提供具体规范依据的文本。过度抽象的一般规则，不应该在民法典编纂中占据主导性的地位。无论是体系建构还是内容取舍，是否能够最大程度地服务于司法实践的需要，应该是中国民法典编纂中最主要的考量因素。
文摘来源：《中国法学》2015年第4期
图片来源：百度百科
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