徐 明：大数据时代的隐私危机及其侵权法应对

徐  明：武汉大学法学院博士后研究员，武汉工商学院教授

引    言

Web2.0的出现标志着大数据时代的开启，人类收集、存储、分析数据的能力达到前所未有的高度。而大数据技术在造福人类的同时带来了隐私危机，使隐私侵权变得容易、普遍；侵权方式变得更加隐秘；侵权性质更难以确定；侵权后果多样化且程度更严重；侵权行为与结果之间的因果关系更松散，从而导致法律救济的困难。有人悲观地预言，“大数据时代，隐私权已死”，也有人极端地认为应废除隐私权的概念，“透明社会对社会各阶层都有益”。但这些论调完全否定了隐私权对于人类社会的积极意义，并不可取。大数据时代隐私权危机的主要症结在于当前法律框架下的责任范围不足以完成保护隐私权的使命，应做出适当的调整以扩展责任范围，提高救济的可能性。而侵权法作为一种平衡各种利益的制度设置，更具灵活性且作用广泛重要，可以通过构建完善隐私侵权法来应对大数据时代隐私侵权危机。

一、网络隐私侵权：防不胜防

大数据最核心的技术特征就是超强的收集、存储、及时、精确地处理数据的能力以及精准的预测能力，这些特征对隐私存在天然的侵袭性；加之信息的价值逐渐显露，是一个丰富的宝藏，这导致了种种隐私危机的出现，主要表现在：

其一，大数据时代超强的数据收集能力增加了隐私侵犯的可能性。Web2.0技术使得人类活动的任何痕迹都可能作为数据被储存起来，使得收集他人信息、刺探他人的隐私变得十分容易，增加了隐私侵犯的可能性。其二，数据分析、挖掘是一种在大数据库中发现或推断未知事实的模式，它可以根据已知的信息推断出被侵权人不欲为他人所知的敏感信息，并且被侵权人自己都没有意识到的隐私都有可能被他人知晓。其三，反向身份识别技术使得网民几乎成为透明人。法律要求数据的收集者隐去资料提供者的姓名等信息，但反向身份识别技术使这种惯例失去了意义。其四，大数据时代增进人体感官的技术层出不穷。感官增强技术使人们能够从“墙外”获得以往必须通过物理性侵入私人住宅才能获得的信息，其效果等同于对住宅实施了物理性侵入的效果。其五，大数据时代隐私侵权的后果发生了变异。网络空间的可搜索性和永久存续性使得人们冀望于随时间而淡忘的期待落空，导致精神损害、名誉损害的长期化，从而加重损害的结果。

这使得大数据时代的隐私对侵权法产生如下挑战：第一，侵权主体难以确定，信息收集主体多元化，元数据利用方式多样化，以及侵权方式的隐秘性使得主体难以被发现；第二，信息的价值性使得侵权法的设置要兼顾多方面的利益，难以平衡；第三，隐私与个人信息直接的关系更加难以捉摸，有些信息在一定的条件下可以转化成隐私利益，给立法造成困难；第四，损害结果呈现多样化的趋势，不再局限于名誉受损等精神损害，经济利益、不公平对待、人身损害等也时有发生发生，且精神损害的强度极大增强；第五，损害结果与行为直接的因果关系往往无法查明。凡此种种，导致被侵权人难以获得救济。

二、传统保护：捉襟见肘

我国并无保护隐私权的历史传统，改革开放以后，随着社会的发展与权利意识的觉醒，隐私权逐渐被重视，但总体上，我国公民保护隐私权的意识不强，大数据时代隐私保护又面临诸多窘境。1986 年《民法通则》仅规定了姓名权、名誉权、肖像权等作为人格权间接地保护隐私权。1990年《最高人民法院关于<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》虽然提出了隐私的概念，但仍将其作为名誉权的一部分间接地加以保护。1993 的《最高人民法院关于审理名誉权若干问题的解答》也是将隐私权纳入名誉权的范围来进行保护的。2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，将隐私权作为一项独立的人格利益来进行保护，但受害人仅能请求精神损害赔偿。但是，名誉权、肖像权、姓名权只占大数据时代隐私侵权的极小部分，保护的范围过于狭小，远远不能满足大数据时代隐私权保护的需要。不仅如此，间接保护路径的条件过于苛刻：侵犯肖像权的成立须“以营利为目的”，而大数据时代即使不以盈利为目的滥用他人肖像的行为也会导致极大的危害，但却很难以侵犯肖像权而得到救济。

现实中，我国陆续出现不少利用信息网络侵害人身权益的典型案例，多以个案判例的形式形成了不同的规则，但没有普遍的效力，难以在全国范围内推广。这些案例所确立的原则或规则一方面表明了我国在网络侵犯隐私权方面法律规定的不足，同时也反映了我国法院系统对此作出了巨大的努力，为将来应对网络隐私侵权指引了方向，为后来的立法提供了论据。可见，传统间接保护隐私权的路径范围狭窄且效果有限。

三、个人信息保护：可预见的失败

我国2010 年 7 月开始实施的《侵权责任法》确立了隐私权作为一项独立的人格权的地位。全国人大常委会于 2012 年 12 月 28 日通过《关于加强网络信息保护的决定》，2014年6月最高人民法院通过《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，明确个人信息保护的范围及其例外原则。但这种思路值得商榷，因为欧美国家的法律实践已证明其效果并不理想。以此为鉴，我国以个人信息保护代替隐私权的保护并非明智之举。理由是：第一，个人信息与多种权利相关，也正因此而保护起来更为困难。第二，在限制范围方面，个人信息保护并不比隐私权容易。第三，个人数据所有权人具有可变性。第四，个人数据的法律属性并不固定，有些数据在特定的上下文中属于敏感信息，在一般情况下则不是。第五，数据保护离不开知情选择模式，但在大数据时代，该模式被事实上虚置。第六，诸如数据最小化、匿名化等原则，在大数据反向识别和预测性挖掘等技术下失去保护作用。

四、重新审视隐私权：一种信息规则

大数据极大地扩张了侵犯隐私的深度、广度及严重程度，也引起了对其传统定义的反思。学界有六大代表性的隐私权定义：1、个人独处理论，认为隐私权是个人独处的权利，是不可侵犯的人格尊严。2、限制接触理论，认为保护他人的隐私权就是要保护他人免受行为人不受欢迎的接触。3、秘密理论，认为隐私权是指他人享有不被行为人知悉其过去、现在的生活经历以及将来计划的权利。4、个人信息的自我控制理论，认为隐私权就是指他人享有控制与其个人有关信息的权利。5、人格权理论，认为保护他人的隐私权就是保护他人人格权的一种具体表现形式。6、亲密关系理论，认为隐私权是保护他人和别人的亲密关系。

然而，包容性越强的定义越容易“失败”，因为隐私权的范围是一个动态平衡的范围，有些隐私侵权行为或许随着时间的变化而不再作为侵权行为，而有些则正好相反。我们必须转换思路考察隐私权的定义，大数据时代，必须以一种全新的视角来看待隐私权：隐私权不是一种绝对的权利，而是一种相对的权利，是一种信息管理的规则。

五、构建隐私的实质标准：综合衡量

关于隐私权的判断标准，美国通常采用的是“隐私的合理期待”标准，主要考察行为的三个方面的要素：监视发生地、监视行为的侵扰程度、监视的对象或性质。这为所有类型的隐私标准的建立提供了线索。而是否存在“隐私的合理期待”可以从作用于隐私对象之行为出发加以考察，应包括：1、行为方式的影响。行为的方式决定行为的性质，是隐私侵权类型化的基础。2、场所之影响。场所也是判断隐私的重要因素，特点的场所会减损其隐私期待的合理性。3、对象之影响。行为对象对隐私权是否存在也具有相当大的影响。４、行为范围之影响。即使是对于他人自愿公开的信息，如果传播者超越了他人所意愿的范围，也可以构成隐私侵权。5、行为结果。6、行为正当目之影响。7、限制因素。隐私权不是绝对权利，要受到很多因素制约：一是应考虑文化因素，二是应权衡相关价值。

六、侵权规则之重构

（一）损害结果应适度扩张

其一，扩张无形损害的范围。大数据时代隐私侵权的后果往往十分隐秘和不那么明显，有些特殊的损害结果应予以承认，如大数据导致的不公平、不平等及歧视等应视为隐私权损害的结果。其二，扩大经济损害的范围，期待利益也可以考虑。其三，扩大人身损害的范围。其四，对于无形损害，可以采取推定损害存在的方法。

（二）因果关系的判断宜采“条件说”

建议在认定因果关系时，应采用条件说。侵权法不过是一种平衡各种利益工具而已，只要能有效地实现各种利益的平衡，是可以在不同类型的案件中采取不同的认定标准的。对于大数据隐私侵权案件，因果关系的判定可才用条件说，只要涉及本案的任何一个环节之主体，均可以作为侵权主体而被追诉。

（三）部分网络侵权可采过错推定原则

在大数据时代，网络侵权有时连侵权主体都找不到，更遑论过错。为改变双方能力上不平衡，部分网络侵权可采过错推定原则。根据控制力理论，网络运营商对网上信息具有控制能力，不同的运营商具有不同程度的控制力，因而应区分对待：对网络接入服务提供商，不适用过错推定原则；对网络内容服务提供商，应适用过错推定原则；对网络平台服务提供商，因隐私侵权行为之发生往往与服务提供商疏于审查有关，可采过错推定原则。

(四)隐私侵权的救济方式

一是对消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的方式和程度作出规定，使恢复名誉、消除影响的范围应与侵权行为造成不良影响的范围相当，且存续的时间不能过于短暂，点击率应达到一定的程度，以有效起到消除影响、恢复名誉的作用。二是对网络隐私侵权引入惩罚性赔偿。因为：第一，个人信息价值的分享理论决定了对营运商、信息的利用者应采取惩罚性赔偿原则。第二，传统补偿性赔偿预防作用不足。侵权成本太低，而收益巨大，补偿性赔偿无法抑制侵权冲动。第三，维权成本比较。即应让能力强者承担更多的责任。

大数据时代，我们要在科技发展对人类社会所造成的伤害和所带来的利益之间寻求一种平衡状态，因为如果要完全避免损害，最为彻底的做法就是完全禁止科技之使用，但这显然为我们所不取。而面对大数据对于隐私权的挑战，侵权法或许不是最佳手段，事实上很多技术手段能够起到相当大作用，其他法律也十分重要。快速发展的科技使得法律规定的原则很快失去了意义，因此构筑较为抽象更为灵活的侵权法是必要的。

文摘来源：《中国法学》2017年第1期

图片来源：白迅网

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