崔建远：民法分则物权编立法研究
崔建远：暨南大学法学院、知识产权学院周枏讲席教授
立法者应当务实地考虑和处理问题，“无奈地”编纂《物权编》，而非“财产法编”。知识产权法或信息财产权即便入“典”，也是形成《中华人民共和国民法典·知识产权编》或《中华人民共和国民法典·信息财产权编》，而非与固有意义上的物权法混杂在一起。待法律人成功地设计出具有构成要件和法律效果的、能够普遍且有效地适用于物的归属和利用的关系、相对人之间的交易关系、智力成果的归属和利用的关系、网络虚拟财产关系、数据及其他有关个体信息等关系的“财产法”一般规则的未来，再修订《民法典》，变《物权编》为“财产法编”。
《物权编》应当尽可能多地设置物权的种类，至少包括居住权、典权和“三权分置”构想下的土地经营权三种物权类型。虽然继续保持物权法定主义，但须避免其僵硬化，仅使具有一定的物权效果即可符合社会的需要的，得依个别具体情形，赋予若干物权效力；承认习惯法甚至习惯可以创设物权，当依习惯法生成新的公示方法时，即使认可依习惯法生成的该种物权，也无须担心物权法的公示原则会被破坏。并且，这样还会克服物权法定主义无法适应经济交易关系的发展，无法满足现实生活对新种类物权的需要的弊端。
“三权分置”构想下的土地经营权，农户承包权为其母权。我们可将农户承包权视为民法上的“物”，该“物”之上存在着“所有权”，该“所有权”就是土地经营权的母权。
对于“川气东送”、“南水北调”、三峡输电线路的安装等工程，若采取地役权模式解决利用沿途土地的权利，就面临着土地权利人不同意签订地役权合同的危险。欲突破沿途土地权利人拒绝签订地役权合同的障碍，保障地役权肯定设立，以满足国民经济发展和保障国家战略安全，可有两条路径：一是规定强制缔约制度，二是设置法定地役权制度。因此，《合同编》可规定强制缔约制度，《物权编》则应设计法定地役权类型。
《物权编》承继《物权法》第20条第1款后段、第31条后段的意旨及规范时，不如明确地变“物权效力”为“物权变动的效力”的表述。
饶有趣味的是，合理解释《物权法》第191条第2款，必须以承认抵押权的追及效力为前提，可是，《物权编》一旦确立抵押权的追及效力，便势如破竹且恰当地解决了包括抵押物转让合同的效力在内的众多问题，这反射出《物权法》第191条第2款的规定是块赘肉，应被割除，换言之，《物权编》不应承继《物权法》第191条第2款的规定。
《物权法》第122条与第123条所定两套制度，在行政主管机关、物权设立程序、物权有无对价及对价多少、物权的存续期限等诸多方面都不尽相同，冲突较为严重，且不适当，《物权编》对此应予协调乃至矫正。照顾了方方面面的方案是，取消海域使用权制度，设立普遍适用中国全境的探矿权、采矿权、捕捞权、养殖权的统一制度及规则。
《物权法》第142条正文关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定，对于澄清土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权之间关系的理念、形成适当的房地产权属理论、正确裁判房地产案件，都具有不可或缺的重要作用。其基本理念应被《物权编》承继，因为建筑物(含构筑物及其附属设施，下同)的所有权不可能凭空孤立存在，必须以地权作为自己的正当根据(权源)，否则构成无权占有。同时也须注意，《物权法》第142条正文也有提升的空间，即房地权属的确定与变动原则上一体，不限于建设用地使用权人建造建筑物的场合，非建设用地使用权人在建设用地上建造建筑物，在基于合作建房合同(约定建造一方仅仅取得使用建筑物的债权)、出于为建设用地使用权人谋利益的目的等情况下，建筑物的所有权也归属于建设用地使用权人。不动产抵押权的行使结果，建筑物的所有权同样归属于建设用地使用权人。如此看来，《物权法》第142条正文的涵盖范围过窄，应予扩展其适用范围。有鉴于此，《物权编》设计的条文正文应是：“建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属其所在地的建设用地使用权人。”实际上，农户的住宅与宅基地使用权之间的关系也应如此，《物权编》若仍维护建设用地使用权与宅基地使用权并立的模式，则应于宅基地使用权一章设置准用上述规定的条文。此外，《物权法》第142条关于“但有相反证据证明的除外”的但书，《物权编》也应予以承继，只是有必要澄清其确切的含义：该但书所指情形应为土地租赁权、土地借用权。
土地承包经营权的设立，事关农户或其他取得该权利之人的重大利益，尤其关系到农民的生存问题，为确保其利益不受侵犯，为了善意第三人免受不测的损害，对于土地承包经营权的设立应当采取登记生效要件主义，即土地承包经营权非经登记不得成立，以避免采取登记对抗主义甚至登记可有可无的模式而可能给农户带来的损害。这样，也可减少基于法律行为的物权变动模式的类型。
地役权设立中的登记仅为对抗善意第三人的模式也需要反思：(1)地役权只是解决问题中可供选择的一种途径，不排斥当事人选择债权的方式，甚至友情等非法律的路径。对于粉刷外墙、整修栏栅等事项的处理，需役地人若嫌登记麻烦，完全可以通过与供役地的权利人订立借用或租赁等合同，从而享有债权的方式，达到目的。因此，以登记繁琐为由反对登记为地役权生效要件的模式，有因噎废食之嫌。(2)把登记作为地役权的对抗要件，使得现行法上的物权变动模式过于多样化，即使是基于法律行为的物权变动模式也不统一。鉴于多样化不利于人们对法律的理解和掌握，除非不得已，应当以统一化为目标。既然《物权法》总的精神是基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，那么，《物权法》分则应当只在具备充分理由时才设置例外。(3)应当正确估计登记为地役权设立的生效要件对于减少纠纷、有利于交易安全等方面的积极作用。有鉴于此，《物权编》应采取登记为地役权设立的生效要件的模式。
在登记为不动产物权变动的生效要件主义下，登记发生《物权法》第16条第1款规定的效力，即发生权利正确性推定的效力，结合《物权法》第106条等条款的规定解释，也可以说它承认了不动产物权登记的公信原则、公信力。不过，《物权法》第16条第1款的表述没有准确地显示出这样的意义，有必要改进，《物权编》在确立不动产物权登记具有权利正确性推定的效力、公信力时，应当这样设置条文：“如无相反证据，不动产登记簿是确定物权归属和内容的根据。”
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合，作茧自缚，使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿，只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，就会使局面改观，《物权编》应将“动产由第三人依法占有”中的“依法”二字删除。
《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车的物权变动，不登记不得对抗善意第三人，未明确生效要件。这引发了不小的争论，给司法和仲裁带来困扰，《物权编》应明确船舶、航空器和机动车的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗善意第三人的要件。当然，确立这种模式，在出卖他人的船舶、航空器或机动车场合，判断受让人是否为善意的标准会更加严格，即只有转让人既占有买卖物又是登记名义人的情况下，受让人方为善意亟待澄清。
对于非基于法律行为而生的物权变动的原因，有些未被《物权法》所确认。例如，添附(含附合、混合、加工)在现实生活中常见，应由法律规制，但《物权法》却未予规定，十分不妥。先占也有其表现，如“捡破烂”。再就是取得时效也有其发挥作用的空间。《物权编》应当明确这些物权变动的原因。
《物权法》设计的遗失物、漂流物、地下埋藏物的原因规则，有些“超前”，不太“接地气”。《物权编》吸收《物权法》第112条第2款的规定时，应将其修改为：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。权利人没有悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时，拾得人也有权请求报酬，但请求报酬数额不得超过遗失物财产上价值1/10；遗失物不具有财产上价值的，拾得人也有权请求适当的报酬。”
《物权编》宜适当减缩自然资源国家所有权的范围，划分出某些海滩、草原等自然资源作为共用物，不通过所有权制度规范，而是采取行政手段管制，使人民大众较为方便地享受大自然，健康生活，天人合一。
《物权编》若采取缓和的或曰宽松的物权法定主义，则可同时承认有的用益物权可以动产作为客体；若奉行严格的物权法定主义，同时限定物权的类型，则应仅仅承认不动产为用益物权的标的物。
供热管线若与建筑物连为一体，可作为建筑物的重要成分；若被埋于地下，可作为土地的重要成分，而不视为一个独立的物。
对于防空洞，《物权编》原则上应贯彻“谁投资，谁受益”的原则，即防空洞若为国家投资建造的，就归国家所有；若为享有建设用地使用权的开发商等权利人出资建造的，就归此类建设用地使用权人所有，但出于战备、国家安全的需要，国家有关部门对防空洞享有优先使用的权利，并且此类规范为效力性的强制性规定。
《物权编》需要向前推进之处还有很多：(1)《物权编》在承继《物权法》第6条的规定时应当表述为 “物权变动应当依照法律规定予以公示。”此外，应当再增设第2款，即明确未经公示，不得对抗善意第三人的范围。(2)有必要将《物权法》第21条第2款的规定稍作修正，明确过错作为登记机关承担赔偿责任的要件。(3)继受《物权法》第74条第2款的规定时，务必将“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”中的“或者出租”删除。(4)《物权编》应该详细规定返还原物请求权的适用条件、适用方式，以与侵权责任法编相协调。(5)《物权编》对返还原物请求权的规定可以结合证明责任分配的法律要件分类说，可以考虑采取原则与例外相结合的条文表述：“权利人可以请求无权占有不动产或者动产的占有人返还原物，但占有人有占有权利的除外。”(6)在善意取得的条文表达上体现举证责任，如表述为“真实权利人有证据证明具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：……”。(7)留置权可以有条件地设立于第三人的动产之上。
文摘来源：《中国法学》2017年第2期
图片来源：暨南大学法学院
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