陈无风：司法审查图景中行政协议主体的适格
纵观各行政协议案件，一个颇为明显的现象是诸多案件的被告不属于行政协议签约主体。相反，于民事合同纠纷中，签约主体与诉讼主体分离并不常见。民事合同主体适格要件在行政协议司法审查中是否适用，是否需要经过修正调整以适应行政诉讼需要，协议订约主体与诉讼主体的关系如何，主体不适格对协议效力的影响如何等问题都有待解答。
一、行政协议主体适格的审查逻辑
对民事合同主体资格的审查包括权利能力和行为能力，即包括是否具有享有权利、承担义务的资格，能否以自己的名义进行法律行为并承担相应后果。“行政法上行为能力与权利能力一样皆是来自民法之概念”，但民法上的权利能力和行为能力理论仍需修正。公法领域基于不同的法律原则、价值取向、制度要求对主体资格作不同于私法领域的限定，从而构成行政法上“平移”民事主体资格内涵时的修正基础。
行政协议相对人方的权利能力和行为能力，在有行政法上的特殊要求时，要对民法上的“权利能力、行为能力”做适度调整。行政机关方的主体资格更为复杂。是否享有权利能力和行为能力，变为是否具备行政权力、是否以自己的行为行使权力并承担后果。审查行政机关方是否适格不限于是否具有民法上的“权利能力和行为能力”，还应视其是否享有协议所属领域的行政管理职权，就协议而言，可称之为“订约权”。
传统行政诉讼案件对是否享有职权的审查经验已颇为丰富，职权可能来自组织法的规定，也可能基于其他法的单独授权。在行政协议中，是否有订约权这单一事项的审查与传统职权审查仍略有不同。众多政府管理领域中哪些主体有权在何种领域订立协议，法规范的指引较少。行政协议订约权是否属于“无单独授权即禁止”？笔者认为不然。不承认政府对协议方式运用的实际需求，完全否认无明确、单独授权的订约权，显得不切实际。在行政协议没有单独的明确授权，但也没有被明确禁止时，宜分两层次对订约权进行判断：第一，签约主体是否有相应事项的一般行政管理权；第二，该事项在性质上是否容许采用协议方式完成。
二、实务中对行政协议适格主体的具体判断
司法实践中判断协议适格主体仍面临一定困难，尤其是职权主体依法律、法规、规章将订约权授予另一主体时，对适格订约人的判定更容易出现分歧。以政府特许经营协议为例，梳理司法裁判的有关观点，大致有以下几种：1.负有特许经营事项管理职权的主管部门是适格签约主体，一级政府无订约权；2.政府主管部门是适格订约主体，主管部门与一级政府是“代表”关系（两者都有订约权）；3.只有一级政府是适格协议签约主体。
行政协议适格主体争议较大，与公用事业特许经营领域的立法不统一有关。《市政公用事业特许经营管理办法》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定不一。各地方的规定亦不尽统一。由一级政府还是一级政府授权的部门或一级政府授权的其他主体签订特许经营协议，部门规章、各地的地方性法规之间的规定都不一致。
特许经营权的授予只能由原本独占资源或行业的主体进行，由最具公益代表性的主体——国家授出。“国家”本身作为拟制的法人主体，需要通过其机关作出行政行为，透过职权划分配置完成总体任务。在特许经营领域，授予特许经营权属于一级政府的职权。职权主体可以自己行使职权，也可以依法授权其他主体具体行使某项职权。从权力行使逻辑而言，订立特许经营协议，属于授予特许权的一种方式，是具体行使、实施“特许”职权的一个环节和步骤。从字面解释看，特许的授权主体为市政公用事业主管部门，容易使人认为一级政府不是适格的特许权授予主体，不能以订立协议方式授出特许权。然而，不能以主管部门具有基础设施和公用事业的主管权而否认一级政府的“特许”权。
三、行政协议诉讼中的当事人资格
诉讼法上的主体资格，是在诉讼程序中成为当事人的资格，是享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。由于我国的行政主体理论采用“诉讼主体”模式，即将实体上的行政主体资格和诉讼主体资格互相等同，进而认为行政主体就是行政诉讼中的被告，这就勾连了职权和责任，将实体性判断绑定到救济程序中的被告认定环节，并逐步将行政主体是适格被告解读为被告只能是行政主体。诉讼途径的分野导致司法观点的倚重点不同；民庭审查时，订约主体实体上是否适格是判断重点和难点，但判断订约主体是否有诉讼法上的主体资格颇为简单，基本按照合同相对性原理，直接确定订约主体即受合同权利义务拘束的主体，是适格当事人；行政庭的审查思路则重点在于按照行政主体理论确定适格被告，进而审查被告在实体上的订约权，至于实际订约主体是否欠缺订约权，并不作为协议审查重点。
民庭、行政庭对该问题的不同进路折射出不同部门法对主体资格的不同诠释。民法上，个人独资企业、合伙企业等非法人组织不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动，具备程序法上的当事人资格。这些组织与法人组织的区别是不能独立承担民事责任，因此需要有“责任扩张”制度予以弥补，由出资人或者设立人承担无限责任。比较法上，实体法和诉讼法上主体资格的有限分离也较为常见。学者似乎都肯定诉讼法上扩大主体资格的做法，并主张相应扩大实体法之主体资格范围。
颇为有趣的是，依行政实体法和诉讼法现有制度，诉讼中的被告资格和实体法的行政主体高度一致。法院在立案审查时便考虑被告是否具有行政主体资格，不具备行政主体资格不能当被告成为普遍的做法。学者的立场则相反，主张应分离实体上的行政主体资格和诉讼主体资格，其理由在于对我国行政主体理论的批评及对行政组织法不发达的体察。学界大体认为实体法上行政主体的确定应以分权为基础，有匡定权责范围、明确权责归属的功能；而诉讼法上的主体资格应以诉讼便宜、及时解决纠纷为主要目的。二者不必强求一致。
民法较注重保障权利、促进交易，行政法则关注权源明确、权责统一，因而产生相异的学术主张。未来若行政主体理论获得重构，行政主体和行政诉讼主体适度分离将成为趋势。
四、行政协议主体不适格对协议效力的影响
主体资格缺乏会影响法律行为效力是行政法、民法共同的原理。民事合同效力理论中，签约主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力，方能以合同行为创设相应的合同权利、义务。从合同成立、合法、有效三个层面而言，主体不明或无法确定，合同不能成立。主体不适格影响的是合同效力，通常不涉及合同合法性问题。当然，在行政法律关系中，合法性本身是效力判断的主轴，在逻辑上将主体适格与行为合法性、协议有效性依次连接。
民庭在审查行政协议时，协议主体是否适格是判断合同效力的审查要件之一，超越权限订立合同会导致合同效力不足甚至无效。与民庭相比，行政庭对协议主体的审查思路大为不同，在确定行政主体作为适格被告后，订立主体和协议约束的最终主体不一致并不影响合同效力，只要意思表示真实、内容合法、不违反禁止性规定，一般均承认协议的效力。对照二者，行政诉讼中审查主体资格，反而使订约主体权限问题“隐形化”。行政协议纳入行政诉讼途径审查，一个理由是可以对协议所涉权力行使的合法性进行审查，比作为民事合同审查能更有效约束公权力。但上述案例，似乎表明只要最后承担责任的行政主体（被告）有相应的订约权，在主体资格问题上，法院便不再深究订约人本身是否适格的问题。这无疑会导致协议纳入行政诉讼途径后，对其主体资格审查较民事诉讼反而淡化的效果，甚至反作用于行政实践，形成忽视订约行为主体权限，放任订约主体混乱之局面而不理等不良后果。作为行政协议法制尚欠发达，行政程序规范又不足的国家，防范以协议之名出售权力等不正当联结之任务尤其艰巨，在主体资格问题上，采上述思路是否合适，不无疑问。
以最常见的“视为委托”为例，行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。在确认由转换后的被告作为实体法上有独立责任能力的主体参加诉讼并最终承担法律后果以后，行为人本身的主体资格不足，是否还需要在诉讼过程中接受二次评价？很多人认为不用。从现实角度而言，受严格法律保留的秩序行政领域，以“视为委托”方式用自身名义进行各类行政行为的现象尚且大量存在，一方面一味以主体资格要素否认协议的效力，无法适应行政实践的需求；但另一方面，行政协议订约权与其他行政职权一样与相对人权利息息相关，且订约权还与单方变更、解约权相联系。名与权、责一致始终是未来应努力促成的方向，以“视为委托”的被告转换技术消解主体资格缺陷应属一种“非常态”。
既然纯粹的被告转换无法为主体资格缺乏提供充分的说理依据，是否还有别的进路？实际上，援引民事合同效力待定理论在此处有其合理性。订约主体缺乏完全的订约权，可视为效力待定，有权主体有追认权，同时相对人有催告权和撤销权。至于如何认定“追认”，笔者以为有如下几种可能：1.批准。如果是批准生效的行政协议（附条件生效协议），订约方即使不具有行政主体资格，但经过有相应职权的主体批准后，视为协议行为融入了适格主体的意思表示，可以修正订约主体资格缺乏问题; 2.事后追认。一般协议主体资格不足，若事后获得追认，即由适格主体承认其效力，则协议有效。这在原理上与民事合同法定代理人追认行为能力不足的订约人所订合同、使合同有效，或无代理权人订立合同获被代理人追认、使合同生效有类似之处。追认作为一种意思表示，可以通过书面、口头等形式作出。实务中，对政府合同的审核、备案等程序可否视为一种“追认”不应一概而论，比如审核、备案若只是由政府法制机构作出，则属于内部行政程序，则不宜认定为适格行政主体的追认行为。
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