陈璞：论网络法权构建中的主体性原则

陈璞：中国人民大学金融科技与互联网安全研究中心副研究员

从网络空间本质上的新颖性来看，前所未遇的问题在于：人类法权体系的主体性条件正在通过网络空间发生改变。这个变化背后的理论原点，就是文艺复兴和启蒙运动以来，人类赖以进入现代性的主体性哲学。笔者相信，从这个点上深挖，有望开凿出一个能够覆盖全部问题的理论视角。

一、作为法权概念性前提预设的主体性原则

主体性哲学是世界进入现代性的思想先导，是人类生活从宗教统治过渡到科学主导的精神转向，是现代国家制度合法性最广泛意义上的理论基石。

在中世纪的西方世界，人的主体性力量通过宗教意识形态外化到神的身上。只有上帝才是万物的主人和尺度。人只是作为上帝的函数而存在的因变量，是上帝完成其旨意的肉体中介，是反映上帝价值、凸显上帝崇高的尘世工具。笛卡尔首次以“我思故我在”的怀疑精神，刺破中世纪蒙昧的宗教意识形态。思维活动固有的二元结构，必然要求区分主体和客体。人的主体地位，就不可避免地从这种思维结构中浮现出来。康德提出“人是目的”的“绝对命令”，在认知主体的基础上，赋予人自给自足的道德性，一举奠定了人在世界上的终极价值地位。黑格尔以“绝对精神”实现主客观统一，在主体的实体化方面做出了重要的理论推进。克尔恺郭尔提出了一种非理性主义的个体绝对化主体论思想，把个体选择上的自由，推到一种无条件性和无限制性。

克尔恺郭尔和黑格尔分别代表了个人意志自由与自然规律关系框架内，从两头端点上对立着的不同主体论思想。马克思运用辩证法的高级思维方法，有效解决了对立二者在原则上构成的矛盾，进而提出一种通过个人自由实现规律性的历史唯物主义主体学说。按照这个要求，法权理论就是一套在理性的基础上，依据逻辑法则，落实人的现实自由的制度演进体系。正如费希特所说，“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概念，来限制自己的自由；这种关系叫作法权关系，这里提出的公式是法权定理。”

主体性哲学为法权概念的生成，预设了“自由原则”的核心原则，以及“人文原则”和“理性原则”两个基础原则。“自由原则”是指，在概念分析上，法权来自自由观念的逻辑必然，法权关系的发展，就是将一般性的个体自由形式化、普遍化和实体化的过程。法权的制度构建，时刻不能偏离自由的轨道。背离自由，法将不法。“人文原则”从认识论、存在论和本体论的哲学层面，确认人作为宇宙终极存在而具有的主体身份。人不是自然规律链条上处于被决定地位的一个环节，而是一种自在自为的存在，这是人区别于世间万物的终极价值所在。因此，法权的网络化进程不仅要照顾信息技术发展的客观规律性，更要坚持把人的价值属性摆在首要位置。“理性原则”是指，法权概念须以对人类理性的信赖和运用为前提。历史地看，正是这样的哲学立场和政治实践，打破了中世纪的神权统治，迎来了理性基础上的现代法治社会形态。从网络空间的具体问题看，“理性原则”反对网络发展中贬抑乃至取代人类理性的倾向。

二、大数据和人工智能发展凸显网络空间的主体性问题

首先，看主体对客体的认知性。在很多专门领域内，人工智能拥有远远优于人类的认知能力。比如说人脸识别和声纹识别，无论是在速度和精度方面，计算机都体现出远远优于人类的认知能力。除此之外，大数据在认知方面的独特优势，更在于发展出了高于之前人类历史水平的思维品质和认知层次。正如哥德尔证明所揭示的现象：“一个系统的高层观点可能会包含某种在低层上完全不具有的解释能力”。大数据最终会站到人类这个“骰子”之上，揭示人类行为的概率结构。

其次，来看自主性问题。在2017年5月的人机配对大赛中，AlphaGo2的不抵抗，似乎已经展现了机器意志的雏形。普遍的观点认为，机器会在计算、逻辑、推理等理性方面模拟人，但却永远无法突破情感这条人类的终极防线。然而，人工智能的基础理论却指出：“‘非理性与计算机不相容’这个观念，是由严重的层次混淆引起的”。在数据主义看来，DNA是一个典型的生命信息数据库，而千差万别的人类情感体验，不过是通过一代又一代自家祖先的血肉之躯，跨越个体生命连续优化而得到的一条条生化算法。

最后，来看数据的本体论意义。一条大数据算法，作为一个独特的认知结构，必然对应着以海量数据为认知基础的某种存在。这种存在一般体现为，作为认知结果的某种现象、关系或者模式。这和“众里寻他千百度”的目标搜索过程，在现象上相似，本质上却是两回事。因为它的认知基础是海量的大数据，这在理论上意味着数据量无限大，大到极致，就变成了一道无知之幕。如同康德的“物自体”那样，可以在理论上视为隐藏在现象背后的“无”。从这个意义上说，正是算法自己，创造了自己的认知结果，创造了一个新的存在。

在过往历史中，人类所有的发明创造，从未超出过自身理性的控制范围。即使是飞向外太空的宇宙飞船，深入马里亚纳海沟的潜水艇，从哲学本质上说，它们都属于客体，都是围绕着人的目的而存在的外部对象和环境。从法律本质上说，它们都是“物”。而这次情况的本质区别在于，人类法权体系的主体性条件发生了变化。大数据和人工智能驱动的网络空间广泛渗入人类生活的过程，必然是一个触碰到主体性原则的重大理论和现实问题。

三、网络法权的主体性分析

问题的复杂性在于，网络空间的发展，在更主要的方面体现为人类社会的历史性进步，不能简单加以否定或抑制。即使是从自由原则本身来看，信息技术正在构造的网络化世界，也展现出一种更高层次的人类自由的可能性。

伯林从理论上区分了自由的消极形态和积极形态。积极自由更多代表着理性主义的理论取向，是一种进步主义的、建构式的自由理论。这个理论面向，与马克思主义自由观高度契合。由大数据和人工智能技术构造的网络空间，正是人类依据对客观规律的认识和运用而创造出来的自由空间。人类基于自我发展的目的，从无到有地创造出网络空间，这个事实本身就是一种“积极自由”的实现。以大数据和人工智能为代表的新一代信息技术，已经无可置疑地成为当前时代的先进生产力代表。机器人全面替代人类进行生产劳动的前景已经在理论上浮现。通过与社会整体的深度结合，而达到提升个体自由度的目的，这正是网络空间提供便利的机理所在。个体只有跨越自我边界，深度融入人类整体之中，才能突破自身的有限性，跃迁至建基于整体的无限性之上的更高的自由层次。

正如伯林所说“‘积极’与‘消极’自由的观念并不总是按照逻辑上可以论证的步骤发展，而是朝不同的方向发展，直至最终造成相互间的直接冲突”。更换一下理论视角，立刻就会发现问题中潜藏着的深刻矛盾性。

第一个问题是网络空间的主体权利边界问题。从“消极自由”来看，自由意味着社会中的个体保有一个绝对的、不受外部干涉的私人空间的权利。这正是上至洛克、休谟，下到罗尔斯、诺奇克的西方主流自由理论体系的核心要义所在。毋庸置疑，“消极自由”理论提出的权利边界问题，蕴含着极大的合理性。而大数据和人工智能应用的发展，恰恰建立在模糊个体边界之上；第二个问题是网络空间主体结构的重大变化。与线下空间相比，网络空间的最显著变化在于大数据和人工智能日益增强的主体性特征。与此同时，网络空间把主体之间的不平等性，放大到前所未有的程度。在网络空间之中，“菜鸟”和“黑客”在认知和行为能力上的不平等、普通网络用户和组织化的数据运营商之间权限和信息上的不平等以及人类主体和机器主体之间全方位的不平等，这些都会因为网络空间的无限性，而得到超乎想象的放大。

在不远将来的人机共生时代，在高级人工智能和泛在信息网络构成的未来网络空间之中，人类的自由形态必将面临根本性考验。要么向上跃迁，跳入一种更高层次的自由模式；要么向下降落，再次堕入低度自由的“丛林状态”。

四、网络隐私权在落实主体性原则方面的基础性作用

从“消极自由”角度看主体性原则的落实，有赖于在法权关系结构中设定具有绝对性的权利，以在主体间建立最小边际约束。从传统上看，“消极自由”理论的现实法制构造，体现为由洛克开启的、以个人财产权为核心的法权系统。

不同于传统物权中效用性和防御性的合二为一，在网络数据财产权中，二者发生了分离。网络财产权属于自由在效用性上的积极扩展，而在划定人格界限、防御外部侵犯的消极功能方面，则显得无能为力。从趋势上看，个人信息权的功能构造，仍是面向未来发展的。该法的一个重要功能在于，通过赋予个人信息自决权，而为将来的大数据发展所需的个人信息结合提供授权性的权利基础。

比较可见，只有以隐私的名义，才能在奔腾而来的大数据和人工智能潮流之下，为网络主体的人格自由构筑绝对性的权利堡垒。基于人格尊严和人格自由的网络隐私权，代表了“消极自由”排他性保护的防御性功能指向。基于数据的区分和保护技术的网络数据财产权，则代表了“积极自由”在效用性方面的功能指向。那么，问题的最后一步就在于：如何从主体性原则出发，将这两种看似矛盾的权利设计要求，功能性地结合到网络空间的法权关系结构之中去。

网络空间的本质是信息。从中至少可以得出三方面的本质特征。第一，网络空间具有系统性。网络元素的具体性包含着整个空间的系统性。第二，网络空间具有层次性。通讯的物理载体属于工程问题，它处于网络空间的底层——基础层；而具体的信息内容则是语义问题，它通过人的接收而产生意义，处于网络空间的表层——意义层。第三，网络空间具有开放性。线下空间具有天然的物理边界，网络空间上则不存在天然边界。网络空间在原理上是对所有技术上的可能性无限开放的，正如香农所说“系统必须被设计成对所有可能的选择都能工作”。

网络空间的层次性消解了矛盾的直接性。个人信息数据完全可以通过在基础层上的紧密结合，而构造出新型的网络数据财产权。同时，通过防御性的技术设定，而在意义层为人格尊严和人格自由保留绝对排他的自由空间。网络空间的开放性，解释了网络隐私权在落实主体性原则方面不可或缺的基础性地位。因为网络空间自身缺乏对隐私的内生保护机制，所以必须依靠法律强制，从外部赋予其创造保护性技术的动力来源。只有通过对网络隐私权的基础性设定，才能在意义层和基础层之间建立专门的反馈机制，为网络主体行为的边际约束，提供对称性的技术发展驱动。网络空间的系统性提示我们，网络空间的隐私保护，实质上在于对算法的系统审查和监管，以及据此对整个网络架构的控制。

本刊已发相关主题的文章还有：

1.尹建国：《我国网络信息的政府治理机制研究》（2015年第1期）；

2.周汉华：《论互联网法》（2015年第3期）；

3.徐明：《大数据时代的隐私危机及其侵权法应对》（2017年第1期）；

4.郑智航：《网络社会法律治理与技术治理的二元共治》（2018年第2期）；

5.徐汉明：《我国网络法治的经验与启示》（2018年第3期）；

等等。

文摘来源:《中国法学》2018年第3期

图片来源: 百度百科