于改之 | 法域冲突的排除：立场、规则与适用

于改之：华东政法大学法律学院教授，刑法学博士生研究生导师

内容提要 关于刑法和民法之间法域冲突的排除问题，虽然“相对独立性说”为不少学者所主张，但从理论、立法与司法来看，“相对从属性说”更具合理性，但需要进一步提出刑法“何时绝对从属、何时相对从属”于民法的具体标准与判断规则。“保护法益说”不能担当起判断标准的角色，应当着眼于“目的—手段”关系的协调，从“规范保护目的”的视角进行具体分析。在刑法与民法规范保护目的一致的场合，刑法绝对从属于民法；在两者保护目的相异的场合，刑法相对从属于民法；刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。根据上述具体规则，相对从属性说可以在立法论与解释论中发挥重要作用。

关键词 法域冲突 法秩序的统一性 民事法志向模式 规范保护目的 相对从属性

所谓法域冲突，大致可以定义为“不同法域中的法律规范对同一事项所作的规定不一致或者相抵触的情形”。法域冲突中，最为典型的就是刑法与民法之间的冲突问题。本文拟就刑法与民法之间的法域冲突及排除方案进行梳理；在此基础上，确立排除法域冲突的基本立场；探讨排除刑民法域冲突的具体标准与判断规则。

一、问题的提出：冲突类型与排除方案

刑法与民法之间的冲突主要有以下几个类型：1.民法上合法的行为，刑法上是否可以构成违法？2.民法上违法的行为，刑法上是否可以认定为合法？3.对民法上不予保护的利益，刑法上是否予以保护？4.形式上合法、有效的民事契约行为，能否构成刑法上的犯罪？5.刑法上相关概念的界定，是否应与民法保持一致？ 

对于上述法域冲突，刑法理论上有从属性说与独立性说和相对从属性说与相对独立性，民法上也有依存模式、秩序维持模式与民事法志向模式之争。从属性说以严格的违法一元论为基础；独立性说以违法多元论为根据；相对从属性说以缓和的违法一元论为基础；相对独立性说以违法相对论为基础。民法依存模式相当于绝对从属性说，秩序维持模式相当于绝对独立性说，民事法志向模式相当于相对说。

二、批判与确立：基本立场之考察

如果某一行为同时被禁止与被允许，法也将失去为多个参与人之间的利害关系提供标准这一机能。在此意义上，法秩序统一性是刑法解释的当然前提，各种排除方案的考察也必须以此作为合理性认定的基础。本文原则上赞同刑法的相对从属性说。相对从属性说与法秩序统一性具有更高的契合性，更具妥当性，对于贯彻刑法谦抑精神，保障人权，坚守体系性思考与问题性思考的统一具有重要意义。相对从属性说能够更准确地反映中国的立法现状。对于司法实践而言，相对从属性说既是对司法实践的一种妥当的教义学描述，同时也可以划定司法实践造法的界限。

三、标准与规则：“刑法相对从属”的范围

如不解决“相对”的判断标准，相对从属性说就难言实益。有学者试图从保护法益的角度对此进行分析。法益理论只能确定法条的保护法益，法规范所保护的法益是“立法者‘根据正义的理念所做的一连串推论’的终点”，在确定何种法益应当被优先保护之际，必须探讨作为法益背后评价标准的规范目的自身。

笔者主张从“规范保护目的”入手来界定刑法从属的“相对性”。法概念、法规范与其所欲实现的目的之间呈现出手段与目的的关系。而具体的概念和法规范相对于某一法制度而言，同样体现为手段与目的的关系。以此作为分析视角，可以分别从目的论层面和手段论层面归纳整体法秩序的构造。在目的论层面，整体法秩序的目的顺位是：整体法秩序的目的→部门法秩序的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→条文的规范保护目的。在手段论层面，这些不同层级的规范保护目的则存在一种逆向关系，每一下层的规范保护目的同时也是实现上一层目的的手段，即条文的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→部门法秩序的规范保护目的→整体法秩序的目的。作为进一步的理论归结，法秩序的统一性体现为一种目的和手段关系之间的协调性。化解各法域的规范冲突，必须考虑具体的法概念、法规范的规范保护目的，由其构成的法制度所欲实现的规整目的以及整体法秩序的目的之诉求。

基于相对从属性说的基本立场，并以刑法与民法两大法域规范保护目的的相同与否作为“相对性”的判断标准，我们可以得出以下具体判断规则。

1. 在刑法与民法规范保护目的相同的场合，刑法绝对从属于民法。

第一，民法上合法的行为，不具有刑事违法性。然而，民法上合法的行为，应仅限于前述实质上排除民事违法性的正当化事由，不包括形式上合法、有效的民事契约行为，更不包括民事判决中的胜诉行为。

第二，民法上违法的行为，刑法上可能被认定为合法，也有可能成立犯罪；但民法上违法性依据不存在的，刑法上不能入罪。在两大法域规范保护目的一致的场合，实质的民事违法性是刑事违法性的前提，只有该民事违法行为在质和量上达到了值得用刑罚加以处罚的程度，才能认可该不法行为的刑事违法性。如果某一行为既符合刑法规定的犯罪构成，也属于民事违法，不能优先适用民商法，否定行为成立犯罪。

第三，民法不予保护的利益，刑法也不应作为同类法益予以保护。刑法具有谦抑性，只有在民法等前置法不能有效保护相应法益之时，刑法才能介入对民事权益的保护。因此，民法不予保护的利益，刑法也不得予以保护。

第四，民商法有关时效、程序、法律拟制性规定，不能约束刑事违法性的判断。民商法有关时效、程序、法律拟制性的规范仅是为了约束义务人及时履行义务以保障当事人权利，并且违法性判断的时点是“行为时”而非“行为后”，判断资料是整体的案件事实而非脱离整体的某一个孤立行为，因此，刑事违法性的认定不应受到民商法上有关时效与程序规定的影响。

2. 在刑法与民法规范保护目的相异的场合，刑法相对独立于民法。

在刑法与民法的具体规范目的不一致时，原则上应认可刑法的独立性；只有对更高层面的规范目的而言存在冲突的情况下，才可能要求刑法从属于民法的规定。

第一，规范保护目的不同时，刑法介入的时点具有独立性。实质的民事违法性是刑事违法性的前提，因此，当其他法领域不足以抑制违法行为时，刑法就有必要介入，对之进行刑事处罚；反之，当认为该行为没有在质和量上达到值得用刑罚加以处罚的程度时，就没有必要介入刑法。

第二，规范保护目的不同时，刑法上的犯罪判断不完全依赖于民法上的权利归属。例如，所有权人不法取回他人合法占有的财物时，如果未给合法占有人造成一定的财产损害，不能构成财产犯罪；给合法占有人造成一定的财产损害时，就不能单纯以民法上的所有权本身并未受到侵害为理由而否定财产犯的成立。

第三，规范保护目的不同时，单纯为行政管理需要而作出的民事裁决，不能必然拘束刑事违法性的判断。单纯为行政管理需要而作出的民事裁决，不能必然拘束刑事违法性的判断，必须以法秩序的统一性为基础，从法规范的保护目的出发，进行刑事违法性的独立判断。

3. 刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应根据规范保护目的的相同与否进行判断。

法秩序统一性原则不要求法律术语的统一性。即使是针对同一事实、使用同一概念，刑法应当根据规范保护目的的相同与否对民法上的概念或限缩解释，或扩大解释。否则，就会造成刑法与民法两大法域在法秩序层面的价值冲突。

四、贯彻与展开：相对从属性说的适用

刑法的相对从属性说在立法论与解释论上均具有重要意义。本文仅对刑法理论与司法实务中以下几个争议问题进行分析。

（一）刑法与民法关于正当防卫的立法是否具有妥当性

按照刑法相对从属性说，“民法上合法的行为，刑法上不能构成犯罪；民法上违法的行为，刑法上既可能构成合法，也可能构成违法”，据此，民法上的正当防卫、紧急避险、自救行为、权利行使行为等违法阻却事由在刑法上不能被认定为犯罪；而刑法上的正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，既可以在民法上被认定为合法，也可能被认定为违法。

（二）违禁品以及犯罪所得的赃款赃物，能否成为财产犯罪的对象

违禁品不能成为财产犯罪的对象。对于侵夺违禁品的行为，宜增设专门罪名加以规制；在此之前，如果刑法针对某些特定违禁品专门规定了具体罪名，则直接按照刑法规定定罪处理；如果刑法没有专门规定，则可以考虑以“非法持有行为＋手段行为”进行双重规制。

《刑法》第92条也明确规定，刑法上保护的私人财产仅限于“合法财产”或者“依法”所得的财产。因此，盗、抢犯罪人事实占有犯罪所得赃款、赃物的状态当然不受民法上的保护，也不受刑法上的保护。但是，由于第三人侵犯赃款赃物的行为是对所有者的所有权的再次侵害，因此，基于相对从属性说，刑法当然也要对赃物原所有人的合法权益予以保护。

（三）基于不法原因给付的财物，能否成为侵占罪和诈骗罪的对象

由于不法原因给付的财物不存在民法上的返还请求权，不法原因给付造成的损失不属于民法上予以保护的利益，因此，行为人非法占有不法原因给付物的行为不构成侵占罪。在适用该规则时须以民法和刑法保护的法益具有同质性为前提。

（四）刑法上相关概念的解释，是否必须从属于民法

按照相对从属性说，对于作为犯罪之构成要件要素的概念，必须依据刑法与民法的规范保护目的相同与否进行解释，而不能直接援用民法进行判断。对于相关概念的界定，即使刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政或民事法律为前提，也需要在行政法或民法的基础上按照刑法条文的规范目的或限缩解释，或扩大解释。

（五）形式上合法、有效的民事契约行为，能否认定为犯罪

依据相对从属性说，形式上合法、有效的民事契约行为，以及民事判决中的胜诉行为，均不能影响刑事违法性的认定。对此，司法实务中的体现此种立场的判决比比皆是。

结　论

在排除法域冲突的基本立场上，“刑法的相对从属性说”更具合理性；在把握“相对性”的具体标准时，有理由着眼于“目的—手段”关系的协调，从“规范保护目的”的视角进行具体分析；区分规范保护目的一致或相异的不同场合，可以建构以下具体判断规则：

第一，在刑法与民法规范保护目的一致的场合，刑法绝对从属于民法：（1）民法上完全合法的行为，不能认定为刑法上的犯罪；此处“合法的行为”，应仅限于实质上排除民事违法性的正当化事由，不包括形式上合法、有效的民事契约行为以及民事判决的胜诉行为；（2）民法上违法的行为，刑法上既可能合法，也可能成立犯罪；但民法上违法性依据不存在的，刑法上不能入罪。在刑事违法与民事违法竞合的场合，可以直接按照刑法规定认定为犯罪；（3）民法上不予保护的利益，刑法也不应作为同类法益予以保护；（4）民商法上有关时效、程序、法律拟制性规定，不能约束刑事违法性的判断。

第二，在刑法与民法的规范保护目的相异的场合，刑法从属性应当进行相对的解释：（1）刑法介入的时点具有独立性；（2）刑法上的犯罪判断不完全依赖于民法上的权利归属；（3）单纯为行政管理而作出的民事裁决，不能成为刑事违法性判断的基础。

第三，刑法上的相关概念是否与民法保持一致，也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。 

本刊已发相关主题的文章还有：

1.胡东海：《民事证明责任分配的实质性原则》（2016年第4期）；

2.陈正云：《非罪加害行为的事实认定和制度建构》（2014年第5期）；

3.沃耘：《民事私力救济的边界及其制度重建》（2013年第5期）；

4.付立庆：《论刑法介入财产权保护时的考量要点》（2011年第6期）；

等等。

文摘来源:《中国法学》2018年第4期

图片来源: 百度百科

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