董坤 | 非法拘禁型供述排除规则研究

董　坤：最高人民检察院检察理论研究所研究员，编译部副主任，诉讼法学博士

2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(简称《严格排非规定》)。《严格排非规定》将非法取证行为进一步细化，除了新增威胁、重复性供述外，还在第4条首次规定了非法拘禁型的非法取证方法。

一、非法拘禁型取证方法的类型梳理

(一)非法拘禁《严格排非规定》第4条中的非法拘禁，是指没有达到法定条件或者没有经过严格的法律程序，以调查、审查等特定事项为名，任意进行拘留或逮捕等实际剥夺人身自由的行为。参照国际上对非法拘留、逮捕等非法拘禁行为的认定，结合我国的司法实践，非法拘禁可划分为两大类型：第一，拘禁不符合法定理由或法定条件。第二，拘禁没有经过严格的审批手续。(二)超期羁押如果说非法拘禁强调的是在办案起点对程序的违反，那么超期羁押则是典型的事后违法，是指司法办案人员依据法律规定，对犯罪嫌疑人采取了拘留或逮捕等强制措施后，超过法定期限，仍继续羁押的行为。

二、非法拘禁型供述的排除规则：从自白任意性到毒树之果和米兰达规则

(一)自白任意性规则的解释瓶颈按照自白任意说的标准，由于长期的留置或羁押使自白丧失了任意性，供述的排除似乎并无争议。然而，不少案件中，非法拘禁与供述之间的因果关系并不明显。首先，供述的动机较为繁杂，判断某一供述是否为非法拘禁等其他方法下的产物并不容易。其次，非法拘禁与供述获取之间实际上还有一定的距离，这期间会有讯问等其他行为因素的介入，导致两者间因果关系的判断并不十分清晰。最后，拘禁本身就具有强制性，合法拘禁与非法拘禁之间对心理强制的程度有多大不同实际上难以区分和量化。如果因为拘禁在性质上“非法”与“合法”的不同，就硬性规定非法拘禁下犯罪嫌疑人、被告人的自白不具有任意性，合法拘禁下的自白具有任意性，这种证据取舍的判断逻辑显然难以自洽。面对以非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述，自白任意性规则的适用遭遇瓶颈，解释力不足，有必要借鉴域外经验，转向新的理论法则。(二)美国法的经验——毒树之果理论和米兰达规则美国很早就关注到逮捕和供述之间的微妙关系，在对两者因果关系的认定上发展出毒树之果理论和米兰达规则。1. 毒树之果理论在王森诉美国案中，美国联邦最高法院就确定了供述可以成为非法逮捕的毒果。但联邦最高法院同时认为，王森的再次供述是在其被保释数日后自愿前往警察局所为，该供述与违法逮捕间的因果关系已经非常薄弱，足以祛除原来不法行为——非法逮捕的影响，依据稀释规则，王森的供述可以认定是毒树之果的例外，有可采性。2. 米兰达规则王森案创设的毒树之果理论及例外的稀释规则基本解决了非法逮捕与供述在关联性上的认定问题。但该理论仅适用于非法逮捕后供述的排除，作为合法逮捕，并不会因违宪成为“毒树”，对于合法逮捕后获得的供述，是否也存在强制下的非自愿供述，须予以排除？这些问题在1966年的米兰达诉亚利桑那州案中得到了回应。联邦最高法院在该案中对逮捕后羁押讯问环境进行了深入剖析，“除非采用足够的保障措施来消除羁押讯问环境中固有的强制性，否则由此获得的被告人供述皆应被推定为非自由意志的产物”。联邦最高法院同时设定了反驳推定的程序性保障规则，即著名的米兰达警告。随之而来的问题是，既然米兰达警告能够确保被合法逮捕的犯罪嫌疑人供述的自愿性，那么在非法逮捕后，履行米兰达告知程序，能否同时涤除非法逮捕的行为瑕疵？联邦最高法院判决认为：“仅仅依靠米兰达警告本身——即警告处于羁押状态的嫌疑人，在讯问时有权保持沉默、有权获得律师的帮助——并不必然能够将供述变成一种自愿行为，从而在第四修正案意义上，截断非法逮捕与该供述之间的因果关系。”

3. 小结：非法拘禁型供述的美国式排除规则

毒树之果理论与米兰达规则的应用逻辑关系图针对非法拘禁型供述的排除，美国联邦最高法院通过判例发展出两套排除理论：毒树之果理论和米兰达规则。在美国，从非法逮捕到供述的作出大体经历三个阶段：第一是对犯罪嫌疑人实施非法逮捕；第二是在逮捕后的羁押状态下对犯罪嫌疑人展开讯问；第三是犯罪嫌疑人作出供述。在整个过程中非法逮捕是第一个行为，讯问是第二个行为，供述是羁押环境下实施讯问的直接产物，是非法逮捕的间接产物。单从第二个行为，即从羁押环境下的讯问到供述的作出(图中②)这一阶段看，警察常常会利用犯罪嫌疑人身体被强制的机会，通过封闭密室的压抑氛围和讯问技巧压制犯罪嫌疑人的心理意志。鉴于此，美国联邦最高法院指出，“如果缺乏程序性保障(如米兰达警告)，羁押讯问必然导致违宪的强迫性供述。”因此，引入米兰达警告，针对的是消除捕后的羁押讯问环境对犯罪嫌疑人可能产生的心理强制，保障的是犯罪嫌疑人“任何人不被强迫自证其罪”的特权。从第一个行为，即非法逮捕到供述的作出(图中③)整个过程看，在讯问之前还有非法逮捕这一严重的违宪行为，其所制造的人身强制状态会对后续讯问产生一定助力，与供述具有相关性，应当受到实体或程序上的否定评价。虽然米兰达警告可以消除羁押讯问环境对犯罪嫌疑人心理可能产生的强制影响，但其针对的是羁押讯问行为，并不能越过讯问对之前逮捕的非法性直接作出回应。此时引入毒树之果理论，将间接渊源于非法逮捕的证据加以排除，延伸证据排除规则的射程范围。(三)借鉴与改造后的中国方案1. 毒树之果理论可以作为我国非法拘禁型供述排除规则的重要参考在我国，无论是维护公民的宪法性权利，还是满足刑事政策的需求，引入毒树之果理论对非法拘禁等非法限制人身自由的取证行为加以调整和规范同样具有现实合理性。至于我国司法实践中是否存在毒树之果理论的例外情形？至少在非法拘禁期间获得的供述没有例外成为证据使用的可能。如果把美国的米兰达规则与我国拘禁期间的讯问程序和相关规则比较，更可以确证稀释规则在我国难有适用空间。2. 米兰达警告的缺位：稀释规则缺乏适用空间反观我国的侦查讯问环境和相关法律规定，虽然“不得强迫任何人证实自己有罪” 在2012年《刑事诉讼法》修订时得以确立。但从立法意图看，该规定仅是规范司法机关收集口供时的原则性要求，并不是当事人的一项拒绝自我归罪的权利。加之律师在场权在我国《刑事诉讼法》中尚未确立，以沉默权、律师在场权为核心的米兰达警告在我国显然缺乏生根发芽的制度土壤。上述情形导致我国的犯罪嫌疑人在被拘禁后的讯问环境中存在被强制的潜在风险，却无法通过相应的保障程序——米兰达警告——来弱化消除这一影响。更为不利的是，我国《刑事诉讼法》还规定了犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问有如实回答的义务。上述讯问环境下多重因素的交织不仅不能够稀释非法拘禁对供述的关联关系，反而增强了拘禁的非法性毒素向供述渗透的推进力。也许正是认识到了我国司法实践中侦查讯问的现实情境，《严格排非规定》第4条没有设定任何例外情形，也没有采用允许反证的“推定”方式来认定非法拘禁后供述的排除，而是采用“拟制”的方案，将非法拘禁期间收集的供述统一拟制为非法证据，强制排除。

三、实践问题的理论回应

(一)排除非法拘禁型供述应当基于行为人的故意公安机关在拘留过程中由于疏忽对需要延长拘留的犯罪嫌疑人未办理内部审批手续，但犯罪嫌疑人本身符合延长的条件，在没有完备手续的情况下对犯罪嫌疑人延长了拘留，那么延长拘留这段时间取得的供述是否要排除呢？排除非法拘禁型供述主要的法理依据是毒树之果理论。作为一种吓阻性法则，在于通过剥夺警察非法取证的利益——证据，宣示其今后的类似行为不仅不会对办案有任何增益，反而会导致自身更大的损失。在采用非法拘禁或超期羁押等非法限制人身自由的方法过程中，只有存在故意心态，毒树之果的排除才能通过程序性制裁，对警察今后意图再行实施的非法取证产生吓阻作用和预防效果。上述案例中，拘留后的超期羁押是一时疏忽的过失行为，办案人员本身对超期羁押持否定和排斥态度，没有再行实施的故意心理和惯常心态，如果对过失行为收集的证据硬性排除，对非法行为的吓阻效果可谓微乎其微。当然，为了防止实践中个别办案人员以过失为由掩盖实质的故意违法，对于控方提出的因一时疏忽出现的非法限制人身自由的行为，应由控方对过失加以证明。(二)非法拘禁型方法与羁押后的讯问程序违法应做好区分有同志认为，在对犯罪嫌疑人宣布刑事拘留后，没有在24小时内将其移交看守所，而是继续滞留在办案场所讯问，应认定为非法拘禁，收集的供述应予排除。还有同志认为，超过法定的传唤时间，仍没有采取合法的强制措施的情况下进行的讯问，属于非法限制人身自由期间取得的供述，这种限制人身自由的方法从实质上侵害了当事人的基本人权，相当于疲劳审讯。结合毒树之果理论，如果将影响供述的直接行为——讯问，和间接行为——拘禁加以剥离，分别判断，上述问题便可找到解决方案。首先，对于拘留后未在法定的地点讯问，办案机关的“非法性”主要体现在对讯问程序，即法定讯问地点的违反，拘留本身并不存在实质性错误。从《严格排非规定》第9条出发，如果犯罪嫌疑人被采取拘留或逮捕的强制措施后，继续在所外讯问，宜将该类行为认定为讯问程序违法，由此获得的供述先认定为瑕疵证据，给予办案人员作出合理解释的机会，不应作为非法拘禁型供述强制排除。其次，对于合法的传唤、拘传后继续限制人身自由的超时限讯问，其中，超过时限后对人身的继续强制属于非法限制人身自由的行为；超过传唤、拘传时间的持续讯问也可能构成疲劳审讯，应分别认定。依据《严格排非规定》第2条，疲劳审讯可以划归为变相肉刑的恶劣手段，由此获得的供述应排除。然而，抛开违法的讯问程序，单就办案机关在传唤、拘传后对人身的持续强制来看，其行为已然构成了非法拘禁，对于这种严重的违宪行为，非法拘禁期间获得的供述应当强制排除。

四、非法拘禁型供述排除规则的发展路径

面向未来，现行《严格排非规定》针对非法拘禁型供述所设计的排除规则应予微调。按照毒树之果理论，应当在原则中设定若干例外。在废除现行《刑事诉讼法》中“如实回答”条文的同时，将现行“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定置于该法第一编总则中的第一章任务和基本原则内，与2018年新修订后的《刑事诉讼法》第15条整合为一条。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 宋寒松: 《我国非法证据排除制度的完善对防治腐败的启示》(2013年第6期);

2. 刘彦辉: 《论非法证据调查程序在我国的立法确立》(2011年第4期)；

3. 陈光中: 《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部<两个证据规定>之公布为视角》(2010年第6期)；

4. 龙宗智: 《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》(2010年第6期)；

5. 陈瑞华: 《非法证据排除规则的中国模式》(2010年第6期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2019年第5期

图片来源：百度图片

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