郭晔｜法理：法实践的正当性理由

郭　晔：浙江大学光华法学院博士后研究人员

引　言

阐明法理概念不仅是一项不可或缺的理论任务，而且是一项不容忽视的现实使命。本文尝试破法理概念之困、缘法理本性之根、访法理问学之意、求法理思维之道，为法理概念找到“安身立命”之所。

一、法理概念的澄明之路

找寻法理的概念是一次空前的理论探秘，要避免任何模糊的前理解，破除固有的思维定式，通过不断“去蔽”来重获概念的“澄明之境”。法学家们通过语义分析揭示了法理概念的几种可能。语义分析将法理作为被静观的对象，从认识论角度把握“法”与“理”的语义要素或法理表达的语法结构。虽然不同语境展示了概念的丰富性，但却难以捕捉到概念的流动性。而法理概念的历史脉络恢复了被切断的意义联络，某种程度上再现了概念的流动性。但更为复杂的是，传统认识论视对象为被动的客体，遮蔽了法理“能动”的可能性。要寻得法理概念的真相，就必须在语义分析方法和历史脉络梳理的基础上再前进一步。找回缺位的实践要素就成为我们理解法理概念的金钥匙。“法实践”是法律的现实存在。法律从根本上是一个活生生的实践，它构成了每个人之社会存在的要件，以实践样态处于人们的社会实践之中。法实践，表象为立法、执法、司法、守法、依法治理的各个环节，也包括每个环节中的行为过程及其结果。法实践由人的需要而产生，作用于人的社会关系，改变着人的社会存在。它不是偶然的现象，而是必然地纳入人的理性实践中。这样，我们就经由语义、历史和实践而摸到了法理概念的门径，为法理概念研究找到了新的突破口——法实践。

二、法理概念的实践本质

法实践是法理的诞生地、成长地、归属地。(一)法理来源于法实践需要法的需要是人们的物质生活需要的延伸，由法的需要产生了法的实践。人们在法实践过程中产生了另外一种相对独立的需要，可被描述为“正当性需要”。它意味着立法、执法、司法、守法每个环节都必须指向正当性，法实践主体的每一个行为、决定、裁判都必须被认为是或宣称是“正当的”，法实践前进的每一步都需要正当性理由，即法理。(二)法理作用于法实践空间法理满足法实践的正当性需要，是通过与现实法律关系相作用而实现的，这一作用发生的场所便是“法实践空间”。在现代社会，它主要由“国家法治空间”“社会法治空间”“国际法治空间”构成。(三)法理定义为法实践正当性理由法实践的正当性需求刺激着法理生成，法理在法实践空间中证成并推进着法实践。法理可分为“对象化的法理”和“活的法理”。“对象化的法理”是已经在法实践中被对象化为法律制度之质料的法理，诸如制定法规则、先例。“活的法理”是指需要被理智权衡、作为有说服力的理由而参与法实践的法理，包括法学家共享的通说、社会共识的价值信念以及其他可被用于证成法实践的有效理由。正是这些“活的法理”才表现出法理的本质性规定，即一种生产性的创造力。法理是“活劳动”，是推动法实践的真实动力。法理经由统治意志而对象化并通过立法在特定时空中固定为“法体系”，法理又在司法中与现有法体系相互作用形成具体的“裁判”。单一的裁判作为法理生产的成果在个案审判中被“消费”掉，而具有普遍性的裁判则以判例形式进入法理的“再生产”之中。尚未进入生产实践的法理，以法律学说等言语形式储存起来，以等待法实践的召唤。在这个过程中，社会新需求源源不断地流入法理生产之中，法理总在永不停歇地创造新价值，满足着法实践的正当性需求。它不是思辨的主体，不是毫无根基的理念“幽灵”，而是连接着实践需求、根植于实践土壤、牵引着实践进步的价值“精灵”。我们可能且只能在实践中确认法理概念的真相：法理，是在法实践中适应正当性需求、由法实践主体的理性认识所提炼、作用并证成法实践的正当性理由。(四)法理显现于法实践中的基本特性法理在法实践中显现出五个特性：第一，法理是普遍性与特殊性的统一。法理具有跨文化跨地域的解释力，能够为法实践中的相似问题提供一致的判断和理由，但又依赖于特定文化和地域而具有差异性。第二，法理是真理性与历史性的统一。当代法理与古代法理相比，在内容和表达上都发生了变异，但也有许多法理在历史变迁中并未褪色。第三，法理是逻辑性和价值性的统一。如“人不能从错误行为中获利”“举重以明轻”等法理，既表达了严密的逻辑判断，又传递了善意、效率、公平等价值理念。第四，法理是有效性和相对性的统一。法理的论证效力不是压倒性的，而是叠加的，它在特定情形下可能被制约甚至被废止。如“告知同意原则”受“正当目的原则”限制，“财产受保护”可能因“紧急避险”而退居第二位。第五，法理是系统性与开放性的统一。法理是有层次有秩序的，与法实践中的制度体系和规范体系构成映射关系。同时，法理系统是开放的，它继承和创新传统法理，借鉴和同化外来法理，汇聚和整合实践法理。

三、法理概念的理论形态

法理必然要经由概念、命题、论语而在思想中展开自身，并呈现特定的理论形态。阐明法理如何作为法学的对象进入理论视野中，是我们研究法理概念的必要之题。(一)法学范畴的三大基地法律、法治、法理构成了诸法学范畴的“三元色”，划定了法学范畴的三个基地。法学家正是在这三块基地上，建立起以权利义务为基石的法律范畴体系、以依法治国为统领的法治范畴体系和以良法善治为表征的法理范畴方阵。法律基地占据了法学范畴研究的最大疆域，以法律诸范畴为核心关注的理论市场也最为繁荣。法治基地虽然不是法学范畴研究的最大舞台，但以法治诸范畴为对象的研究却始终是重头戏，是理论创新最重要的来源。法理基地建立较晚，却居于要害。一方面，法理基地连接着法理论和法实践，扮演着理论和实践的信使与沟通者；另一方面，法理基地供养着法律和法治基地，输送着法律和法治理论的成长因子。(二)法学理论的三个面向在法学范畴三个基地上，法学家也相应建立起法律、法治、法理三座理论大厦。首先，法律理论面向实在法体系，勾勒出法实践之“形”。法律理论以法律规范及其整体为对象，致力于概念分析、规范解释和体系建构。其次，法治理论面向外在法秩序，描绘出法实践之“景”。法治学以法治为研究对象，是法的认识论与方法论的融合。最后，法理理论面向内在法价值，透射出法实践之“意”。法理理论追问法实践得以证立的理由，反思、评价、论证法体系和法秩序，分析、挖掘、诠释法实践的意义，发现、凝练、创造法实践的法理，体现了法的认识论、方法论和价值论的有机统一。(三)法学话语的三重境界三座理论大厦铸就了法学思想体系，并表达为中国法学话语体系。法理话语对我国法学话语体系建构和话语权争夺具有非凡意义。受法律移植、西学东渐的历史条件局限，我国法律话语不得不笼罩在西方话语体系支配之下，争夺独立话语权可谓举步维艰。新时代中国特色法学体系，为构建中国特色法治话语创造了实践基础和思想前提。以全面依法治国实践为底色的法治话语使我们获得了世界法学话语权争夺的参与权，具有思想穿透力和理论说服力的法理话语则为我们增添了获胜的筹码。法学从范畴体系到理论体系、学术体系再到话语体系的生成过程，法理概念不可或缺且为点睛之笔。法律和法治的概念框架已不足以容纳法理概念的全部，前两者只有与后者并肩而立、相辅相成，才能有力地支撑起法学的理论体系、学术体系和话语体系。

四、法理概念的思维变革

法理概念带来了思维领域的一场深刻革命。法理思维改变了传统法学看待法律的方式和态度，将法学认识提高到一个新的层次，开启了法学方法论的新时代。(一)法律思维是以逻辑为方法的知性思维法律思维是将直观的法律现象转化为概念、规范、体系的思维模式。形式逻辑是法律思维的基本方法，它将杂多的法律现象抽象为统一的概念并从中脱离而演绎。法律思维最明显体现为法官、检察官、律师等法律职业者的专业思维。认识和理解规范并在事实中寻找规范，目光流转于规范与事实之间，是法律思维的实践图景。法律思维是有限的，基于感性直观的知性思维需要上升为理性思维，才能更接近对法律的真知，更好地满足法实践的需要。(二)法治思维是以程序为支点的理性思维法治思维是为达致法治目标而理性决策或行动的思维模式。法律不是被静观的客体，而是成为被运用的工具、被遵循的准则、被信赖的权威，法治本身被作为价值被追求。法治思维涵盖依法治国、依法行政、依法办事多个层面。程序是法治思维的本质特征。如果说法律思维追求的是确定性，那么法治思维追求的则是稳定性。而确保确定性、稳定性进而达致法秩序的关键抓手是“程序”。法治目标由程序所达成，规范与事实的缝隙由程序的推进而填补。但如果把法治局限于形式主义的程序性法治，就可能把人和社会沦为手段，导致法治的尊严荡然无存。因此，法治思维必须向法理思维迈进，由法理思维作为价值支撑，才能保持鲜活生命力。(三)法理思维是以反思为内核的价值理性思维法理思维是追问法实践的正当性依据、探究法实践的意义的思维模式。反思是法理思维的内核，论证是它的基本方法。挖掘法律命题或法律决定之所以成立的充足理由，并澄清其击败其他理由的原因，就是法理思维的运用。法理思维是所有法实践参与者的共性思维。法理思维并不是一个新发明，它原本就蕴含在法实践和法学之中。当人们不是仅以“字面”而是运用“体系”“目的”等多种方法来解释法律规则时，当人们不是“机械”执法而是将情、理、法融为一体时，当人们不是停留在表面“维稳”而是切实“维权”时，当人们不是只看到法律的“力度”同时也感受到法律的“温度”时，就进入了法理思维状态。在法律思维框架下，法律规范是理性认知的对象；在法治思维框架下，法治程序是理性目标的手段；而在法理思维框架下，法实践理由是迈向良法善治的理据。它将法律思维和法治思维推至更高境界，从规则之治、程序之治升级至理由之治，真正促进了法知识的增长、法实践的发展和法文明的进步。

结　语

马克思主义实践观照亮了法理概念的探秘之途，由此我们发现了法理概念的真正诞生地——法实践。法理是“法实践的正当性理由”，是人们创造法实践、论证法实践、推动法实践的能动性因素，是法学知识生产的“活劳动”。21世纪的中国法学家，参透新时代法治实践逻辑、现代法学理论逻辑、法学方法思维逻辑，发现了沉默于法实践进程中的法理的能动性，释放出马克思主义不朽的思想能量。新时代中国法学的法理发现，不仅是一个概念的发现、理论的发现，更是一场思维的革命，蕴藏着当代马克思主义法学创新发展的新契机。

本刊已发相关主题的文章还有：

3. 徐显明: 《中国法理学的时代转型与精神进路》(2008年第6期)；

4. 何勤华: 《中国近代法理学的诞生与成长》(2005年第3期)；

5. 张文显、黄文艺: 《理论创新是法学的第一要务——十六大与法学理论创新》(2003年第2期)；

等等。

文摘来源：《中国法学》2020年第2期

图片来源：《中国法学》