李广德｜我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建

李广德：中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

引　言

早在古罗马时代，人类就有了值得称赞的公共卫生（public health）法治实践，甚至1848年英国就制定了第一部现代意义上的公共卫生法典，这标志着公共卫生法开始迈入“法典化时代”。但西方公共卫生法学者认为其“边界模糊，内容也同其他法律与卫生的交叉研究相互重叠”，而我国公共卫生法的研究则更是面临重重困境，虽有公共卫生法的提法而尚未有任何系统的教材和完整的理论。那么，我们到底应当以何种方式言说“公共卫生法”的概念和范畴呢？本文将析解出演进模式、调整领域、价值追求与调整方式四个维度，以此构成公共卫生法“整体性解释”的四个象限并用它替代“公共卫生法”的共识性定义，进而为我国公共卫生法治及其制度构建提供“理论坐标”。 

一、公共卫生法治的动态理论坐标：演进模式与调整领域

(一)公共卫生模式与公共卫生法的演进公共卫生学界将19世纪以后的近现代公共卫生模式发展史划分为四个阶段，分别为瘴气模式（the Miasma Model）、病原模式（the Agent Model）、行为模式（the Behavioral Model）、生态模式（the Ecological Model）。这四种模式代表了四种对疾病和公共健康问题及其法律调整方式的不同认识。传统公共卫生局限于鼠疫、天花等传染病的被动防治，其范围和内容十分有限，防控的规则也十分简单。新公共卫生强调预防且不再单纯追求作为人群健康这一个整体价值，而是将公众健康视为个体健康的总和。正是因为个体健康之于群体健康的构成性意义，创造公共卫生的价值就不能不重视对个体进行法律规制，以便增加整体的公共健康效益和价值，这也进一步契合了法律以个体主义为底色的逻辑，从而极大地促进了现代公共卫生法的发展。(二)公共卫生法调整领域的扩张一方面，现代公共卫生法不仅仅是瘟疫等传染病的防控规范，而进一步纵深地扩张到调整包括恐怖袭击、核武器、生物恐怖主义、战争等在内的由现代政治和科技发展所引起的所有突发公众健康安全问题，调整对象以及相应的手段亦丰富多元。这一类型的公共卫生法常涉及紧急状态的处理，因而可将这些内容概括为紧急公共卫生法治，即对适用于突发公共卫生事件的紧急权力运作和法治实践状态的一种描述。另一方面，现代公共卫生法的调整议题也由政府紧急权力的行使扩张到针对个体行为和健康意识引导的健康教育和针对影响健康的社会因素控制所展开的健康促进两个方面。这一类型的公共卫生法可被概括为常规公共卫生法治。

二、公共卫生法治的静态理论坐标：价值追求与调整方式

(一)公共卫生法的三重价值追求法律介入公众主体的健康价值维护，便生成公共卫生法的基本逻辑。公共卫生法治的基本运行机制和核心法理可提炼为以下三个价值命题。1. 健康何以重要健康之所以重要，一般认为存在两个相互关联的理论来支持：人体机能理论和民主理论。前者主张健康是个人获得幸福以及行使政治权利的基础。后者则认为，政府的首要职责是实现公众健康、安全与福祉。2. 健康何以成为公共问题健康成为公共问题意味着国家对超越个体的群体健康需要承担保障义务。这个问题背后隐含的价值逻辑则是：为何公众的健康对政治过程而言是一种“共同善”？从规范性的角度而言，公共健康具有特殊的道德正当性，这种正当性可以说是不证自明的。3. 法律何以成为有效的工具首先，法律本身构成公共卫生的重要手段。其次，法律本身也是公众健康的社会影响因素之一。法律与公共卫生的双向互契关系，也为公共卫生法律体系建设提出了更严格、更高标准的形式法治要求，这意味着它将面临着更加复杂的合法性和正当性的审视。(二)公共卫生法的调整方式根据高斯汀教授的观点，公共卫生法的调整与规制手段主要包括：（1）税收；（2）改变信息环境；（3）设计和改变物理环境；（4）通过处理社会经济差异来干预经济制度；（5）直接规制个人、企业和商业活动；（6）通过侵权制度进行间接规制。总之，公共卫生被界定为国家的义务，这就意味着需要赋予国家广泛地干预公共卫生的权力，而国家权力的强大又会天然地构成对个人权利的侵蚀或者威胁，这两者之间的张力伴随公共卫生法治的始终。 

三、我国公共卫生法治体系建构的制度资源

改革开放以来，一个初步的公共卫生法治体系逐渐形成，立法、执法、司法和守法各环节有序铺开。(一)我国公共卫生法治体系建构的规范资源就国家层面的法律规范渊源而言，可从三方面聚拢我国公共卫生法治体系建构的规范资源。第一，我国公共卫生法的宪法基础。我国宪法明确规定了保护公共卫生的基础价值。第二，紧急公共卫生法律体系。在我国紧急公共卫生法律体系中，以传染病防治法为起点，包括多部预防突发公共卫生事件以及与之密切相关的（如原因控制、秩序维护、结果防控等）法律规范体系逐渐形成。第三，常规公共卫生法律体系。常规公共卫生法是根据现代公共卫生理念所建立起来的，旨在针对慢性疾病、健康促进、健康影响因素等方面实施法律控制的法律。然而，我国公共卫生法律体系也存在一定的不足。其一，公共卫生法律规范缺乏完备性。其二，公共卫生法律规范缺乏自洽性。其三，公共卫生法律规范缺乏融贯性。(二)我国公共卫生法治体系建构的执法资源目前，我国公共卫生执法能够在横纵两个维度上为公共卫生法治体系的建构提供制度支持。从横向上看，行政执法部门于基本公共卫生服务、传染病防治、食品药品监督、烟草控制等诸多方面发挥主体作用，并形成了由不同政府职能部门分别执法的“分权模式”。从纵向上看，以国家卫健委的公共卫生执法内容为例，形成了以国家卫健委为顶点，各级卫健委按地域与科层分工的机制。但由于规范供给的不足，各级公共卫生执法主体履职失序的问题也时有发生。(三)我国公共卫生法治体系建构的司法资源一直以来，最高人民法院和最高人民检察院多是通过公布贯彻“保护公众健康”价值的抽象司法文件来宣示司法对公共卫生治理事业的参与。从目前的司法实践来看，司法机关在常规公共卫生法治中的存在感较弱，多藉由后一种方式介入紧急公共卫生法治，司法参与公共卫生的制度路径有待拓展。(四)我国公共卫生法治体系建构的守法资源作为公共卫生法治体系建构资源的公共卫生守法机制，既期待个人守法自觉，又关注集体守法行动的生成及其隐含的内部自治，因而呈现出更多制度性的面向。其最为主要的两种制度化作业——爱国卫生运动与健康教育——也主要发力于此。爱国卫生运动的守法机制在于通过集体行动的逻辑培育公民“去个性化”的守法意识，并形成相互监督和互相促进的实践形态，从而有助于公共卫生守法意识的培育和守法惯习的养成。健康教育通过有组织的行为改变个人的健康意识，并影响个体的健康行为与健康选择，最终增益群体健康水平。有利于促进公共卫生法治状态的实现，是一种重要的公共健康守法机制。 但从守法者面对公共卫生事件“二值抉择”时的普遍社会心理状态来看，上述公共卫生守法机制的实效性仍有待加强。 

四、完善我国公共卫生法治体系的制度进路

整体上应从以下五个方面发力推进公共卫生法治建设。(一)以法典化方式推进公共卫生法律规范体系建设我国公共卫生法律规范的建构需从两个方面努力：一是为捋顺权力的行使规则、完善权利的保障规则并实现两者之间的平衡而需要对现有公共卫生法律规范体系进行清理和完善；二是随着现代公共卫生法治理念的普及、公共卫生事业的发展进步，公共卫生法的调整范围也需要被适当扩张。为此，一种法典化的思路是必要的。在具体的落实步骤上，应先制定专门的《公共卫生法》作为法典的总则，再逐步通过分编汇纂的方式整合目前的紧急公共卫生法律和常规公共卫生法律，并将部分合理的行政法规、部门规章、司法解释等上升为法典内容。(二)建构“将健康融入所有政策”的公共卫生行政执法机制一方面，搭建传统卫生机构与非传统卫生机构协同的公共卫生行政执法结构。另一方面，以“将健康融入所有政策”的内在价值基调限制公共卫生行政执法权力行使。(三)强化司法保障体系的裁判功能在公共卫生法治保障体系的效力网络之下，基于个体请求的自下而上的救济模式尚待加强。更要着力通过将集体健康保护理念常态化、常规化地融入具体案件的方式，实现公共卫生法治的价值目标。在此基础上，再由最高司法机关通过案例指导制度等方式来发挥司法的政策形成功能。由此方可实现司法在常规和紧急两个治理场域，利用案件裁判、法政互嵌两种治理工具，发挥司法机关参与公共健康治理效能的互补与衡平，体现中国特色社会主义司法制度的优势。(四)以健康促进机制强化公共卫生守法体制起源于健康教育的“健康促进”运动能够有效解决末端健康问题、增进公民个人健康意识，是强化公共卫生守法体制的优选路径。一方面，厘定健康促进机制强化公共卫生守法体制的口径。另一方面，以健康文化为中介实现健康促进与健康守法间的顺畅转化。虽然健康促进机制本身乃是一种激励工具，但其作为个体终端健康意识的培养机制，本质上仍是一种守法体制。通过健康促进机制的实施，可有效提振公共卫生守法体制的效度，最终实现涵育我国公民现代公共卫生理念、强化我国公民公共卫生守法意识的目标。 

结　语

本文语境中的紧急公共卫生法治建设已成为当下国家治理体系和治理能力现代化的重要内容，但从现代公共卫生法治及其理论的内在需求看，我国公共卫生法亟待完成从“突发防控”向“常规建设”的范式转型，即朝着“建设平战结合的重大疫情防控救治体系”的方向迈进。

本刊已发相关主题的文章还有：

1. 陈云良: 《健康权的规范构造》(2019年第5期);

2. 张文显: 《法治与国家治理现代化》(2014年第4期);

4. 李双元、李欢: 《公共健康危机所引起的药品可及性问题研究》(2004年第6期);

等等。

文摘来源：《中国法学》2020年第5期

图片来源：《中国法学》