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【TOP100】| 陈兴良：虚拟财产的刑法属性及其保护路径
《中国法学》10年TOP100 排名：29，被引频次：264次，下载量：10098次（相关数据的统计时间为2022年4月）
本文发表于《中国法学》2017年第2期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
陈兴良：北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师
内容提要 虚拟财产是网络衍生物，随着网络在社会生活中的普及，虚拟财产的重要性进一步凸显。法律上如何看待虚拟财产的属性，在刑法学界存在较大争议，而这个问题关系到对侵犯虚拟财产案件的定罪量刑，所以极为重要。本文从民刑的双重视角，对虚拟财产的财物属性和权利属性进行了探讨；通过司法实践中的三个案例，概述了我国司法实践中对虚拟财产从非财物到财物再到数据的演变过程。本文认为，我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，因此完全能够涵盖虚拟财产；对于具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护。
关键词 虚拟财产 财物 有体物 无体物 财产性利益
一、中外对比与刑民交错：虚拟财产的前史
(一)财物的有体性说与无体性说之争在刑法中，财产犯罪的客体一般称为财物，这里的财物是指具有财产性价值的物品。在民法中，则将物权的客体称为物。从逻辑上说，物可以分为具有财产性价值的物和不具有财产性价值的物，而财物是指具有财产性价值的物。作为物权客体的物以具有财产性价值为前提，因为物权是调整财产关系的法律，不具有财产性价值的物不可能进入物权法的视野。因此，本文在此所讨论的刑法中的财物与民法中的物都是指具有财产性价值的物品，这是一个需要明确的逻辑基点。财物本身是随着人类社会的发展而不断变化的，从最初的有体物到后来的无体物再到现在的虚拟财产，可以明显地勾勒出从农业社会到工业社会再到信息社会的演变过程。财物从有体物到无体物的变化，经历了一个法律争议的过程。虚拟财产的诞生形成对财物概念的重大挑战，从现实财物到虚拟财产的变化再次重演了从有体物到无体物的法律争议。可以预见，这个法律争议还将在一个相当长的时间内持续，由此而对司法实践带来不可忽视的影响。我们可以回顾19世纪初，随着电的出现，对于传统民法及刑法中的财物概念带来的重大影响。关于无体物是否属于法律上之物，自罗马法以来就有不同的立法例。法国民法典承认无体物，德国民法典则排斥无体物，日本民法典仿效德国民法典。因为受到日本民法典的影响，日本刑法学界对财物采取的也是有体性说。应该说，在电出现以前，财物的有体性说与无体性说之争并无特别重要的意义。在电出现以后，对于法律上的财物究竟是采取有体性说还是采取无体性说就成为一个对于司法活动具有重要关系的问题。在日本刑法学界，由于受到日本民法典关于有体性说的影响，将电界定为与财物并列的客体。例如在20世纪初，日本刑法学家牧野英一对刑法中的财物是否限于有体物的问题作了以下论述：本来“物”之观念者，非物理上之观念，法律上之观念也。故由法律而物理学上所不可称为物质者，即如权利力等，尚包含于为无体物之“物”之观念之内也。然立法例一般之趋势，有使物理上之观念与法律上之观念日以一致者。我民法既以有体物(民法85条)，于新刑法之财物之语，亦以限于有体物为当。夫刑法上以“物”当限于有体物与否，特关于电气而有所论争。判例于现行法之解释上，以“物”之语，为不必限于有体物。苟业为管理之可能者，刑法上视之为物也。因以所谓电气窃盗，为犯窃盗之罪(明治三十六年五月二十一日判决)。然新刑法于电气特设明文，而定为与财物等视(245条)，则其所谓财物之语，苟无特别之规定，解为有体物者，宁当然也。在以上这段论述中，牧野英一对刑法中的财物概念的演变过程作了较为深入地阐述。因为在日本民法典中，对财物规定为是有体物，因此刑法中的财物在传统上也被解释为有体物。在电出现以后，有关判例突破了物必有体的有体性说，提出了管理可能性说，将电解释为也是刑法中的财物。应当说，该判例是从司法逻辑出发的，对刑法中的财物按照管理可能性说进行了重新的界定，并且使刑法中财物的概念与民法中财物的概念分道扬镳，在刑法上突破了有体性的财物概念，因而具有重要意义。该判例引发了极大的争议，此后颁布的1907年《日本刑法典》第245条作了“电气也视为财物”的规定，为惩治窃电的行为提供了明确的法律根据，却也为在刑法理论上到底如何解释财物的争议留下了伏笔。在日本民法中，财物只是物权的客体，刑法中的财产犯罪也是以保护物权为使命的，因此就要严格区分财物和财产性利益。即使在刑法中，如果没有特别规定，财物都不包含财产性利益；只有在刑法有特别规定的情况下，利益才能成为某些财产犯罪的客体。例如，《日本刑法典》第246条第2项明确地将财产性不法利益规定为诈骗罪的客体，这就是所谓利益诈骗罪。这里的财产性利益是指财物以外的其他一切财产性利益，除了取得债权或担保权、使人提供劳务、服务等这些积极性利益之外，还包括得到诸如免除债务或暂缓支付等消极性利益。基于日本民法典对财物的严格解释的历史，在所谓虚拟财产出现以后，当然不可能将其解释为刑法中的财物。对此，将在下文探讨。(二)我国立法与司法语境中的财物我国的情况完全不同于日本。首先，我国刑法中的财物一词具有较大的容量。这里的财物是指具有财产性价值的物，其核心词是物。物这个词在我国古代就已进入刑法成为一个法律术语。晋代著名法学家张斐注《晋律》，就有“取非其物谓之盗”的说法。因此，汉语中的物是一个高度抽象的名词，它摆脱了货物、物品的具体形态和外在特征。在这一点上，汉语中的物一词与法语中的物一词具有相同的容量，而与德语中的物一词具有不同的容量。例如1810年《法国刑法典》在规定对盗窃罪进行惩处时，并未就在电表上作假进行偷电的行为作出规定，也未对直接与电力公司的输电网进行搭接连线偷电的行为做出规定，但是，法国判例并没有因此而对采取这些方法窃电的人不适用《刑法典》第179条的规定，并且法国法院认为“电是一种可以占有的动产物品”。同样是对窃电的理解，德国刑法却经历了一个复杂的过程。德国帝国法院对于窃取电能是否构成盗窃罪表示了否定的见解，理由是电能并非《德国刑法》第242条盗窃罪构成要件中的“物(Sache)”，此举引起相当的争议，并导致1900年4月9日颁布“窃取电能处罚法”，并于1953年纳入德国刑法典。对于这个过程，德国学者Baumann表示，对于《德国刑法》第242条中“物”的概念，不可以作一个宽泛到可以包含电能的解释。换言之，以大众对于德文语词“Sache”的日常使用来说，如果要说“Sache”包括电，会是一个相当罕见的用法。因此，Baumann指出：尽管从现今自然科学的认识来说，电可以被视为物，但是帝国法院的这个判决仍可说是法政策的重大成就。因为，如果当初帝国法院将电视为一种物质标的，那么现在物的概念将会模糊到漫无边际的地步。在这种情况下，对财物的解释就不能简单地在各国之间进行类比，而是要充分考虑各国的法律传统和语言特征。我国民法对财物的界定也与日本民法典不同，我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”在此，虽然没有明确涉及有体物和无体物的分类，但这一物的概念显然是能够容纳无体物的。例如我国民法学家王利明教授指出：《物权法》主要调整因有体物产生的财产归属和利用关系，因无体物产生的归属和利用关系主要由知识产权法等法律调整，在法律明确规定的情况下，物权客体可以是无体物。例如，《物权法》规定了权利质押，这就是属于法律有特别规定的以无形财产为客体的情况。当然，在特殊情况下，有形和无形财产可以相互转化，如计算机软件因为储存于数据载体中而获得可把握的形式时，可以成为有体物。因此，我国民法典对于财物并没有恪守物必有体的立场，而包容了无体物。王利明教授论及的计算机软件其实就是电磁数据，而虚拟财产正是以电磁数据的方式存在的，可以涵盖在物的范畴之中。民法的这一立场同样也对我国刑法关于财物的理解产生了重要影响，我国刑法中的财产犯罪虽然将客体规定为财物，但这里的财物是广义上的财物而不是狭义上的财物。在我国刑法中，作为财产犯罪客体的财物在一般情况下是有体物，但在个别情况下也包括无体物。对此，司法解释作了明确的规定。例如1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”在此，《解释》明确将电力、燃气(包括煤气和天然气)解释为财物。其中，电力属于无体物，这都是没有争议的。存在争议的是燃气到底是有体物还是无体物，对此我国刑法学界传统的观点认为是无体物，同时又认为只是相对无形。因为燃气可以储存，如果把燃气装在容器中，这些无形财物更加接近于有形动产。我国另有学者认为，燃气在民法学上属于液体，是有体物存在的形式之一。对于将电气解释为财产犯罪的财物是否具有正当性，则在我国刑法学界存在争议。例如我国有学者认为将电力解释为财物的司法解释与其说是一种司法解释，不如说是变相立法。这种欠缺正当论证和说明的立法化司法解释，是对罪刑法定原则的违背和依法治国理念的抵触。当然，我国目前的通说还是认为电力等无形财产属于财物，窃电行为构成盗窃罪。除了有体物和无体物以外，我国刑法中的财物还包括利益，即财产性利益。在日本刑法中，财物和财产性利益是存在明确区分的，如果对财产性利益的侵害行为构成犯罪，有刑法的明文规定。日本刑法规定，诈骗罪包括利益诈骗，财产性利益可以成为诈骗罪的客体。但因为对盗窃财产性利益行为没有明文规定，因此，财产性利益不能成为盗窃罪的客体。而我国刑法则不然，我国《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，即以盗窃罪定罪处罚。上述盗窃行为针对的客体不是有形财物，至于如何理解这些客体的性质，在我国刑法学界存在争议。张明楷教授认为，上述刑法条文通过列举的方式将与通信线路、电信码号、电信设备、设施的不当利用等同或类似的无形财产作为盗窃罪的行为客体。以上客体中，将电信码号认定为无形财产具有一定道理，但将通讯线路及电信设备、设施理解为无形财产则并不妥当。这种通讯线路及电信设备、设施的盗用当然侵犯了他人的财产权益，但这种侵犯不是通过财物的占有实现的，而是通过财物的使用产生一定资费，并将资费转嫁给他人而实现的。这是一种财产性利益的盗窃。因此，毋宁说《刑法》第265条是将财产性利益规定为盗窃罪的客体。除了刑法对盗窃财产性利益的规定以外，司法解释还对诈骗财产性利益的行为做了规定，例如2002年4月10日最高人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款的规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第266条的规定定罪处罚。”这一司法解释实际上肯定了骗逃规费行为具有诈骗罪的性质。在这种情况下，骗逃规费的行为在我国刑法中应以诈骗罪论处。这种骗逃规费实际上是使用欺骗方法，使他人免除自己的债务，债务的免除意味着行为人取得了财产性利益。不仅是对骗取财产性利益的个别性规定，而且在我国某些地方性司法意见中，还明确地将债权凭证规定为财产犯罪的客体。例如2002年1月9日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”值得注意的是，在司法实践中存在较多的此类案例。例如在张文光抢劫案中，裁判理由指出：“借条虽然不是现金、物品或者其他有价证券，但它却是一种证明债权的凭证，失去这一凭证，在没有其他相关证据予以证明的情况下，债权人就将丧失债权。所以，应当把借条这一财产权益性凭证纳入抢劫罪所侵犯公私财产的范围。”在我国刑法理论上，通说认为财产性利益属于财物，可以成为财产犯罪的客体。因此，我国刑法学界对于财物采用的是管理可能性说，并且是物理性管理可能性说。在我国刑法中存在较大争议的是财产凭证的法律属性。财产凭证包括物权凭证和债权凭证，前者例如提货单，后者例如银行存单。财产凭证的法律属性的争议集中体现在它是财物还是财产性利益的问题上。如果认定为是财物，则取得财产凭证即视为占有了财产；如果认定为是财产性利益，则财产凭证本身还不属于财物，而只是请求权的根据，因此，占有财产凭证还不能等同于占有财物。我国司法解释对此区分不同类型作了规定。例如2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(二)》)第5条规定：盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方法认定盗窃数额：(一)盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；(二)盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。《解释(二)》将财产凭证区分为记名与不记名两种，如果是前者，直接认定为盗窃数额；如果是后者，兑现部分认定为盗窃数额，其他部分只有在造成失主损失的情况下才认定为盗窃数额。在不记名的情况下，财产凭证虽然是一种财产性利益，但具有与财物相同的属性，可以直接认定为盗窃数额。在记名的情况下，需要通过支取行为才能占有财物，失主可以通过挂失等方法避免财产损失。因此，是否具有与财物相同的属性就存在争议。从《解释(二)》的规定来看，更接近于视同财物，因此将取得行为认定为盗窃罪；只是在没有支取而未对失主造成财产损失的情况下不计算盗窃数额。对此，张明楷教授认为，这是一种窃取债权的行为，对此应当将支取行为评价为诈骗罪而不能将窃取行为评价为盗窃罪。在我国刑法中，包括债权在内的财产性利益并不是与财物相并列的客体，而是直接解释为财物，即属于广义上的财物。因此，窃取债权的行为直接认定为盗窃财物，此后的支取行为只是取得财物以后的不可罚行为。我国《刑法》第196条第3款关于盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处的规定，表明了这样一种立法逻辑。对此，我国有学者指出：“对窃取记名财产凭证的行为可以定盗窃罪，其后的冒领行为虽然具有欺骗性质，但不属于独立的诈骗罪，而是为了使盗窃的财产凭证转化为实际财物的行为。因此，视为事后不可罚的行为相对妥当”。对此观点，笔者是完全赞同的，它符合我国立法和司法的逻辑。通过以上对财物概念的分析可以看出，我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念，可以包括：(1)狭义的财物概念，仅指有体物；(2)广义的财物概念，包含有体物和无体物；(3)最广义的财物概念，包含有体物、无体物和财产性利益。因此，本文中也在这三个不同内涵的意义上使用财物一词。在讨论虚拟财产在我国刑法中的法律性质的时候，这样一种法律背景和法律语境的强调是极为重要的。二、民刑分离还是民刑一致：虚拟财产的性质
(一)虚拟财产的法律应对不同国家刑法中的财物概念不同，因此，面对虚拟财产的时候，如何进行法律上的定性，各国刑法的立场也有所不同。一般来说，在对财物做狭义理解的国家刑法中，虚拟财产不可能被解释为财物；而在对财物概念作广义理解的国家刑法中才具有将虚拟财产解释为财物的可能性；在对财物作最广义理解的国家刑法中具有将虚拟财产解释为财物的最大空间。在日本刑法典中，即使是无体物都不能解释为财物，虚拟财产当然也就不可能被解释为财物。日本刑法典采用了电子计算机的一个专业术语，这就是电磁纪录。根据《日本刑法典》第7条之二的规定，电磁纪录是指用电子方式、磁气方式以及其他不能为人的知觉所认识的方式制作的、供电子计算机处理信息之用的记录。电磁记录具有信息记录功能和财产性利益价值，因此，日本刑法典对电磁纪录犯罪的规定分为两个类型：其一是非法制作电磁纪录罪、提供非法制作的电磁纪录罪，该罪的保护法益是电磁纪录的信息记录功能。其二是使用电子计算机诈骗罪。该罪的保护法益是电磁纪录的财产性利益功能。根据《日本刑法典》第246条之二的规定，使用电子计算机诈骗罪是指通过向他人用于处理事务的电子计算机输入虚假的信息或者不正当的指令，从而制作出有关财产权的得失或者变更的不真实的电磁纪录，或者通过将有关财产权得失或变更的虚假电磁纪录提供给他人，使之用于处理事务，由此而取得了非法的财产性利益，或者使他人取得非法的财产性利益的行为。在以上规定中，电磁纪录都不能等同于财物。非法制作电磁纪录罪、提供非法制作的电磁纪录罪规定在针对交易安全的犯罪之中，并且排列在使用伪造的私文书等罪之后，因此电磁纪录可以类比为文书。例如，日本著名刑法学家山口厚教授在论及该罪的保护法益时指出：“非法制作电磁纪录罪、提供非法制作的电磁纪录罪的保护法益，是电磁纪录作为证明手段的机能。”至于使用电子计算机诈骗罪，虽然规定在财产犯罪之中，但这里的电磁纪录同样不是诈骗罪的客体，而只是诈骗手段中的要素。因为利用电子计算机诈骗的行为表现为制作、提供使用有关财产权的得失或者变更的电磁纪录，由此非法获利。可以说，使用电子计算机诈骗罪只是以计算机为手段的诈骗罪，而不属于严格意义上的网络犯罪。在司法实践中，虚拟财产的民事纠纷和刑事犯罪也往往纠缠在一起。相对于我国刑法学界主要关注虚拟财产个案如何处理的讨论而言，我国民法学界对于虚拟财产从财物的属性和权利的属性这两个角度进行了较为深入的学理探讨。我国民法学者指出：虚拟财产有别于现实的物资财富，它不存在于现实的物理空间，不可用现实世界的度、量、衡来表示，因而不属于有体、有形的物。但是，虚拟财产具有财物的特定性和独立性，因而虚拟财产应当界定为无体物。在我国民法学界，将虚拟财产界定为属于财物，这是不存在争议的，存在争议的只是虚拟财产的法律属性。而在刑法学界，对于虚拟财产的法律属性同样存在较大的争议，这种争议反映在司法实践对案件的处理之中。案例1：曾智峰等侵犯通信自由案曾智峰于2004年受聘于腾讯公司，后被安排到公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，曾智峰通过购买QQ号在淘宝网上与被告人杨医男认识，二人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由杨医男将随机选定的他人的QQ号通过互联网发给曾智峰。曾智峰私下破解了腾讯公司离职员工柳某使用过但尚未注销的账号密码(该账号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限)。曾智峰利用该账号进入本公司的计算机后台系统，根据杨医男提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，由杨医男将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共计修改密码并卖出QQ号约130个，获利61650元。对于本案，南沙区检察院以盗窃罪对曾智峰、杨医男提起公诉。法院判决被告人的行为构成侵犯通信自由罪，被告人曾智峰和杨医男分别被判处拘役6个月，并没收违法所得。此案件被称为虚拟财产第一案，但它最终以法院判决否定虚拟财产具有财产属性而结案。为此，本案的裁判理由作了以下论述：本案定罪的关键在于，QQ号码是不是刑法意义上的财物。对此，有两种截然不同的观点：肯定说的理由认为：(1)QQ号码符合财物的一般特征，那么QQ号码应当也是刑法意义上的财物；(2)对同一财物作出民法意义或者刑法意义的区分，既没有意义，也没有依据。即便存在所谓的民法意义或者刑法意义的区分，那么根据刑法与民法的关系，这种财物的区分只有量的差异，没有本质区别。以盗窃罪为例，如果数额达到刑法的标准，那么就是盗窃行为，否则可能构成民法的不当得利。(3)刑法体系是相对封闭的，但是不能理解为只有明确列举出来才是明确规定。以财物为例，不可能无穷列举，对财物的理解不能局限于列举规定，所以，根据《刑法》第92条第(四)项规定“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，QQ号码属于其他财产。否定说的理由认为：(1)QQ号码是否有价值争议很大，如何用一般等价物计量换算标准不一。(2)对财物作出民法意义或者刑法意义的区分，符合法律原则和立法精神。特别是成文法体系，因为法律的天然滞后，以调整平等主体之间人身关系和财产关系为己任的民法，必然以开放的姿态面对急剧变化的社会现实；而奉行罪刑法定的刑法则必须始终保持谦抑消极的面孔。因此，对财物作出民法意义或者刑法意义的区分不仅在法理上顺理成章，在司法实践中也应当一以贯之。(3)刑法体系是相对封闭的，刑法的解释不能等同类推。QQ号码是否是刑法意义上的财物只能根据现行《刑法》及其有关司法解释作出是否相符的判断。《刑法》第92条第(四)项规定的“其他财产”，根据文意解释，应理解为与股份等并列而未罗列的其他财产权利凭证。QQ号码显然不是与股票相并列的财产权利凭证。现行最相关的盗窃罪的规定是最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的关于盗接他人通讯线路、复制他人电信码号的规定，显然本案被告的行为不符合上述规定。反复权衡两种观点，笔者倾向于第二种观点，即在现行法律体系内，QQ号码是民法意义上的物，但不是刑法意义上的财物，被告不能定为盗窃犯。在现实生活中，互联网正日益成为许多人重要的通信联络工具。从腾讯QQ软件的功能来看，主要是对外联络和交流。因此，以QQ号码作为代码所提供的网络通信服务才是其核心内容。本案中，无论从腾讯QQ软件的主要功能还是本案被害人所感受到的被损害的内容来看，QQ号码应被认为主要是一种通信工具的代码。随着科技的进步和互联网的普及，书信在通信方式上的统治地位逐渐削弱，而以互联网为媒介的电子邮件和其他文字、语音、视频日益成为重要的通信联络方式。根据我国《刑法》第252条的规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，该罪的行为特征表现为隐匿、毁弃或者非法开拆，客体是他人信件，而公民通讯自由则是该罪的保护法益。不可否认，在前互联网时代，这里的信件是指纸质信件。而纸质信件是当时公民之间通讯的主要介质。因此，这里的隐匿、毁弃或者开拆都是针对纸质信件所实施的，其效果在于阻断公民之间的通讯联系，由此而侵害了公民的通讯自由。在互联网时代，电子邮件是最类似于纸质信件的，电子邮件和纸质信件的根本不同在于它是以电磁数据的形式出现的，但仍然具有信件的特征。可以说，针对纸质信件的三种行为，同样也可以针对电子邮件实施：隐匿是将电子邮件删除；毁弃是将电子邮件丧失功能而无法开启；开拆是非法进入他人电子邮箱偷看他人的电子邮件的内容。当然，这种案件并不多见，正如针对纸质信件的妨害通信自由的案件也不多见。尽管如此，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)第4条第(二)项对于这种行为还是作了明文规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”显然，上述《决定》是针对电子邮件作出的规定，而且对行为也相应地调整为非法截获、篡改、删除。在“曾智峰等侵犯通信自由案”中，判决的定罪逻辑是这样的：QQ号作为代表的数据是网络通讯工具，被告人曾智峰的行为被认定为篡改他人电子数据资料，侵犯公民通信自由，情节严重，因而构成侵犯通信自由罪。在此，笔者认为判决存在双重错误：一是将被告人曾智峰等人通过修改密码窃取他人QQ号的行为认定为《决定》中所规定的篡改，二是将QQ号认定为《决定》中所规定的电子邮件或者其他数据资料。就本案的行为特征而言，曾智峰等人修改他人QQ号密码而将他人的QQ号占有并予以出卖牟利，这是十分清楚的，判决为了套用《决定》，而将该行为认定为篡改。其实，在本案中并不存在篡改行为，而是破解密码银行，将QQ号占为己有的行为。因此，本案被告人的行为与《决定》规定的篡改并不符合。更为重要的是，本案判决将QQ号等同于电子邮件，这是难以成立的。实际上QQ与电子邮件虽然都与通讯有关，但两者绝非可以等同。腾讯QQ是由深圳市腾讯计算机系统有限公司开发的一款基于Internet的即时通信(IM)软件，使用QQ可以与好友进行交流、发信息和自定义图片或进行相片即时发送和接收，语音视频及面对面聊天。这里的即时通讯与电子邮件的延时通讯是有所不同的，延时通讯需要借助于一定的介质储存信息，只有通过介质的传递才能完成通讯，而书信就是在过去相当长的时间中才使用的通讯介质。电子邮件发明以后，书信逐渐被电子邮件所取代，但无论是信件、电报还是电子邮件，都是一种延时通讯，并且离不开一定的介质。因此，QQ号只是公民使用QQ进行即时通讯时的一种代码。而《决定》所规定的与电子邮件并列的“其他数据资料”也是指和电子邮件在性质上相同的通讯内容。根据以上分析，笔者认为，窃取QQ号的行为，虽然会影响他人的通讯，但并不符合侵犯通信自由罪的构成要件。因为侵犯通信自由罪的实质是阻断公民之间的通讯或者偷窥信件内容，但在盗窃QQ号的情况下，就如同将他人的电话机予以盗窃，当然会在一定程度上妨碍通讯，但他人可以使用其他通讯工具或者通讯方式，其已经发出的信件并没有被阻断或者偷窥。正如我国学者在评论该案时指出：“盗窃QQ号的行为，还原到现实生活中来，类似于盗窃一种能够发送或者存储信件的自动设备，例如，传真机和邮箱。不管是盗窃现实中的邮箱或者传真机，还是盗窃虚拟的QQ号，均是对于某种实体或者虚拟的信件传送和存储设备的盗窃，而不能推定为对其中存储、发送乃至存储的某种收信人的联系方式的盗窃。”因此，将窃取QQ号的行为认定为侵犯通信自由罪，既不符合被告人主观上所具有的非法占有的目的，又不符合被害人客观上受到财产损失的实际状态。对此，梁根林教授给出了“形似而实非”的评价，指出：“其妨碍电子邮件通信的行为只是使QQ用户无法通过QQ邮箱进行电子邮件通信，与刑法第二百五十二条侵犯通信自由罪要求的隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的方式侵犯他人通信自由、情节严重的行为比较，形似而神非”。综上所述，笔者认为“曾智峰等侵犯通信自由案”在定罪上存在明显误差。当然，即使该案存在定罪误差，也并不能就此而直接得出虚拟财产属于刑法中的财物的结论。至此，虚拟财产的刑法性质仍然是一个有待论证的概念。(二)虚拟财产的理论定位在“曾智峰等侵犯通信自由案”的裁判理由中，对于虚拟财产性质的论证，包含了这样一个基本观点，即：虚拟财产属于民法上的财物但并不是刑法上的财物。因此，只要论证了在虚拟财产的性质上应当坚持刑法与民法的一致性原则，就可以肯定刑法中的虚拟财产具有财物的属性。因为在民法中虚拟财产是财物，只有在坚持刑法与民法的分离性的情况下，才会得出虚拟财产在民法上属于财物，但在刑法上则不属于财物的民刑分离的结论。如果坚持刑法与民法的一致性原则，则虚拟财产在民法上是财物，则在刑法上也必然得出是财物的结论。关于刑法的解释是应当与民法保持独立还是与民法保持一致，这个问题涉及刑法与民法的关系，同时也涉及刑法在整个国家法律体系中的地位问题。对此，在刑法理论上存在刑法独立性说与刑法从属性说的争论。刑法独立性说认为，刑法是独立于民法以及其他部门法的法律，具有自身独立的制裁手段和制裁对象。而刑法从属性说则认为刑法是从属于民法以及其他部门法的法律，刑法没有自己独立的禁止性规范，刑法只有制裁这一部分才真正属于刑法的内容。如果按照刑法独立性说，对于刑法用语的理解完全可以与民法不同。而按照刑法从属性说，则刑法用语的理解完全应当与民法相同。目前的通说当然还是刑法独立性说，但在对刑法用语的理解上还是应当参照民法以及其他部门法的规定。尤其是在某些空白规定的场合，更是应当直接参照其他法律、法规为根据。刑法中的绝大多数用语，如果在民法以及其他部门法中有规定的，两者的理解应当保持一致；如果民法以及其他部门法中有对某一用语的法定解释的，就应当直接采用该解释作为刑法中相同用语的含义。事实上，民法以及其他部门法作为刑法的前置法，其法律用语的理解对于刑法具有制约性。如果刑法用语的含义与其他法律不相一致的，反而是刑法对此应当有明文规定。例如我国刑法中的信用卡一词，其含义与金融法中的信用卡并不相同。在金融法中，信用卡与借记卡之间是存在明确区分的：前者具有透支功能，而后者没有透支功能。但刑法中的信用卡一词实际上既包括具有透支功能的狭义上的信用卡，同时又包括不具有透支功能的借记卡。为此，2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会作了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，该立法解释明确规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”由此解决了对于信用卡金融法与刑法的内容不一致的问题。因此，笔者认为，对于虚拟财产的性质应当坚持民刑一致的原则。在坚持民刑分离原则的“曾智峰案”裁判理由中，涉及对罪刑法定原则的理解，认为虚拟财产在民法中可以解释为财物，因为《物权法》中物的概念具有开放性。但刑法受到罪刑法定原则的限制，在没有明文规定的情况下，不能解释为财物。即使在我国刑法学界也有学者认为将虚拟财产解释为财物是类推解释，有悖于罪刑法定原则。例如，我国学者曲新久教授认为，将盗窃虚拟财产行为以盗窃罪论处明显属于类推适用盗窃罪的法条。虚拟财产与作为财产犯罪之对象的财物(财产)属于完全不同的法律事项，将虚拟财产作为财物对待，不仅完全打乱了物权、债权、知识产权的位阶关系，解构了财产犯罪的行为要件，而且彻底地突破了财物的语言边界。曲新久教授还以“画饼充饥”这一成语为例进行说明：画中的“饼”永远不是真正的大饼。笔者认为，在此涉及对虚拟财产的多元法律属性的定位。虚拟财产就其物理属性而言，是指电磁数据，在日本称为电磁纪录，而德国学者称为信息。事实上，电磁数据属于多种法律关系的客体，既可以是物权法的客体，又可以是债权法的客体，还可以是知识产权法的客体。而虚拟财产只是电磁数据中的一部分，即具有财产性价值和排他性支配的电磁数据。在上述判决的裁判理由中，论及罪刑法定原则。裁判理由的观点是：民法不受罪刑法定原则限制，因此可以将虚拟财产解释为财物，而刑法则受罪刑法定原则的限制，所以不能将虚拟财产解释为财物。这一观点是在于民法的比较中考察将虚拟财产解释为财物是否违反罪刑法定原则的，似乎具有一定的道理。但首先需要确定的是，民法将虚拟财产解释为财物是否属于类推，只有在民法将虚拟财产解释为财物属于类推的语境之下，才能得出结论说刑法不能以类推解释的方式将虚拟财产解释为财物，否则就是违反罪刑法定原则。就民法将虚拟财产解释为财物是否属于类推问题，在日本民法典明确地将物规定为有体物的情况下，将无体物解释为物确实是一种类推。因此，在日本刑法典中就虚拟财产解释为财物具有类推性质，存在违反罪刑法定原则之虞。但在我国物权法中，法律并没有将作为物权客体的物限制在无体物的范畴内，而是指所有动产与不动产。因此，在我国民法中将无体物解释为物并没有法律障碍，根本就不属于类推解释。只要坚持民刑一致原则，虚拟财产在刑法中解释为财物完全是顺理成章的。更何况在我国法律中，物本身就是一个较为抽象的法律观念，将虚拟财产解释为财物并没有突破财物的可能语义的边界。尤其是不能简单地以外国刑法规定为例，作为判断我国刑法中虚拟财产解释为财物是属于扩张解释还是类推解释的根据。正如张明楷教授指出的：某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。德日等国刑法典明确区分了财物与财产性利益，并且特别规定“电也视为财物”。在这种立法例之下，财物的外延必然变窄，确实难以将无体物、虚拟财产解释为财物。但我国刑法没有区分财物与财产性利益，只有一个财物的概念。概念越抽象，外延越宽泛，况且，财物这一概念并不是狭义的有体物与财产性利益的简单相加，而可以包括一切值得刑法保护的财产。所以，将虚拟财产解释为财物，在德日等国可能是类推解释，在中国则未必是类推解释。对此，笔者是赞成的。三、法益的位阶性：虚拟财产刑法保护的路径选择
(一)法益位阶性原理之倡导刑法保护的法益具有不同的类型，权利(人身权利和财产权利)、安全(国家安全和公共安全)和秩序(经济秩序和社会秩序)是其中最为重要的三种法益形态。权利大体上属于个人法益，而安全和秩序则属于超个人法益，其中秩序属于社会法益，而国家安全属于国家法益，公共安全属于社会法益。然而，这三种法益并不是互相分割，而是密切相联的，由此我们可以得出法益的位阶性的命题。所谓法益的位阶性是指权利、安全和秩序这三种法益互相关联，形成一种价值梯度关系，其中权利是基础，处于优先保护的地位。秩序和安全是权利行使的社会环境，对于权利实现具有保障性的作用。这三种法益又不是截然可分的，侵犯权利的犯罪行为会对安全和秩序造成破坏；反之，破坏安全和秩序的犯罪行为也同样会对权利造成侵犯。因此，这些法益在内容上具有一定的重合性。对于犯罪来说，侵犯权利的人身犯罪和财产犯罪是最为常见的犯罪，刑法的主要使命就是保护权利。危害安全的犯罪和扰乱秩序的犯罪具有重大的破坏性，同样是刑法惩治的重点。在罪名设置的时候，应当优先考虑以权利为中心，只要侵犯公民的人身权利和财产权利的行为要首先设置罪名；只有单纯地破坏安全和秩序的行为才另外设置罪名，并且尽可能地避免与侵犯权利的犯罪在内容上重合。例如放火行为主要是一种破坏公共安全的行为，但放火会把财产烧毁，甚至把人烧死。在这种情况下，是否把放火中的侵犯人身权利和侵犯财产权利的内容包含在内？由于放火与毁坏财物具有不可分离性，因此放火罪中不得已而要把毁坏财物的内容包含进去。但放火与侵犯人身权利的联系具有或然性。在这种情况下，应当尽量将侵犯人身权利的内容从放火罪中予以排除。例如，如果放火而故意杀人的，应当以故意杀人罪论处。如果过失致人死亡的，则可以设置结果加重犯，以放火罪论处。对于破坏秩序的行为也是如此，应当在排除侵犯人身权利和财产权利以后设置罪名，而不是将侵犯人身权利和财产权利的行为纳入破坏秩序的犯罪之中。在这方面我国现在的刑法规定还是存在一些问题的。法益的位阶性的思路不仅对于设置罪名的立法论具有指导意义，而且对于刑法教义学的解释论也同样具有参考性。以虚拟财产而言，它确实是以电磁数据的形式存在的，但它只是具有财产价值的电磁数据。除此以外，还存在不具有财产价值的电磁数据。为了维护网络秩序，当然需要将电磁数据纳入刑法调整的范围。但刑法首先需要对电磁数据的财产价值予以保护，在此基础上才谈得上对网络秩序的保护。我国学者提出了对虚拟财产的财产化保护和网络化保护两种不同的司法路径，指出了财产化保护存在的不足，认为财产化保护是传统刑法思维的延伸。如果采取这种财产化保护，则虚拟财产的价值认定成为一个司法难点。确实，我国刑法中的财产犯罪都是数额犯，所以以一定的财产价值作为定罪量刑的根据。而虚拟财产具有不同于普通财产的属性，如何认定犯罪数额将会是妨碍对侵犯虚拟财产行为以财产犯罪论处的一个主要司法技术性的障碍。对于有体性的财物，我国司法解释规定了数额计算的具体方法。那么，对于虚拟财产又如何进行数额计算呢？这是一个需要实际面对的问题。在虚拟财产刑事司法处理中具有比较大影响的”孟动等盗窃案“，较好地解决了虚拟财产的数额计算问题。由此可见，这个障碍也并不是不可克服。事实上，司法机关已经探索出了虚拟财产数额认定的方法，为对侵犯虚拟财产行为以财产犯罪论处提供了可能性。案例2：孟动等盗窃案上海市黄浦区人民法院经审理查明：被害单位茂立公司通过与腾讯科技(北京)有限公司(以下简称腾讯公司)、广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)签订合同，成为腾讯在线Q币以及网易一卡通在上海地区网上销售的代理商。2005年6-7月间，被告人孟动通过互联网，在广州市利用黑客程序窃得茂立公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过网上聊天方式与被告人何立康取得联系，向何立康提供了上述所窃账号和密码，二人预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。2005年7月22日18时许，被告人孟动先让被告人何立康为自己的QQ号试充1只Q币。确认试充成功后，孟动即在找到买家并谈妥价格后，通知何立康为买家的QQ号充入Q币，要求买家向其中国工商银行牡丹灵通卡内划款。2005年7月22日，何立康陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币24869.46元的Q币32298只，除按照孟动的指令为买家充入Q币外，还先后为自己及朋友的QQ号充入数量不等的Q币。2005年7月23日，何立康还陆续从茂立公司的账户内窃取价值人民币1079.5元的游戏点卡50点134张、100点60张。以上二被告人盗窃的Q币、游戏点卡，共计价值人民币25948.96元。被害单位茂立公司发现被盗后，立即通过腾讯公司在网上追回被盗的Q币15019个。茂立公司实际损失Q币17279个，价值人民币13304.83元。连同被盗的游戏点卡，茂立公司合计损失价值人民币14384.33元。对于本案，上海市黄浦区人民法院认为：Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司、网易公司得到Q币和游戏点卡。茂立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着茂立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。数额是盗窃罪定罪量刑的关键情节。如何计算网上秘密窃取Q币和游戏点卡的盗窃数额，目前没有明确规定。网络用户取得Q币和游戏点卡的方式，除了支付现实货币购买外，还可以通过网络游戏中的不断“修炼”而获得。这后一取得方式使Q币和游戏点卡的价格变得模糊。前已述及，网络公司在网上发行Q币和游戏点卡，目的是回收网络用户对其提供的网上服务支付的报酬，Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。因此，Q币和游戏点卡在现实生活中对应的财产数额可以通过其在现实生活中的实际交易价格来确定。至于网络用户在网络游戏中通过不断“修炼”而获得的Q币和游戏点卡，只是网络公司吸引客户使用的一种手段。这部分Q币和游戏点卡由于不参加网络公司与网络用户之间的交换，因此不影响Q币和游戏点卡的交易价格。具体到本案来说，笔者认为应当以网络公司与代理商之间的实际交易价格来确定被盗Q币和游戏点卡在现实生活中对应的财产数额。因为行为人实施盗窃行为，被害人的财产一般就会受到相应的损失，盗窃数额与被害人受到的财产损失密切相关。毕竟只有现实生活中受犯罪行为侵害的公私财产才是刑法要保护的客体。本案中，用被害单位茂立公司与腾讯公司、网易公司在合同中约定的交换价格来计算被盗Q币和游戏点卡在现实生活中代表的财产数额，能准确地反映茂立公司遭受的财产损失。在目前司法解释对Q币和游戏点卡的盗窃数额如何计算没有明确规定的情形下，起诉书没有按网上公认的Q币和游戏点卡销价计算，而是按照茂立公司购进时实际支付的价格认定盗窃数额，不仅有其合理性，而且也有充分的证据，应予认定。”孟动等盗窃案“对于此后处理此类案件具有指导意义，该案所确定的对侵犯虚拟财产的行为按照财产犯罪处罚的规则，成为各地法院遵循的司法规则。除了盗窃虚拟财产以盗窃罪论处以外，还有抢劫虚拟财产以抢劫罪论处、抢夺虚拟财产以抢夺罪论处、诈骗虚拟财产以诈骗罪论处的各种类型案件。对于以财产犯罪论处的侵犯虚拟财产案件，一般来说被告人主观上都存在对于他人财物的占有目的，因此具有获利性。在曾智峰案件中，虽然被告人通过销赃非法获利61650元，这就是本案的犯罪数额。但由于该案未定盗窃罪，而是以妨碍通讯自由罪定罪处罚，因此该数额不是定罪量刑的直接根据，而只是一种犯罪情节。在孟动案件中，被告人窃取的Q币和游戏卡点都是存在价格的，最终认定的数额是25948.96元。由此可见，虚拟财产的价值具有多种计算方法。孟动案件的裁判理由就列举了以下方法：(1)根据网络公司在网上标出的销售价格计算的方法；(2)根据网络用户在网外互相交易形成的价格计算的方法；(3)根据网络公司与代理商之间交易的价格计算的方法。加上曾智峰案件中的根据销赃数额计算的方法，就有四种计算方法之多，足以应对各种侵犯虚拟财产的犯罪案件。在孟动案件以后，我国司法机关对于侵犯虚拟财产案件的定性基本上达成了共识，即以财产犯罪论处，由此而在一定程度上完成了对虚拟财产性质的界定。(二)虚拟财产之财产属性与电磁数据属性的竞合值得注意的是，2009年2月28日全国人大常委会颁布了《刑法修正案(七)》，增加了285条第2款，设立了非法获取计算机信息系统数据罪。该罪是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。该罪的行为是获取，而客体是计算机信息系统中的数据。立法机关对这里的获取明确解释为盗窃和诈骗，指出：获取包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统，秘密复制他人存储的信息；也包括骗取，如设立假冒网站，在受骗用户登录时，要求用户输入账号、密码等信息。在非法获取计算机信息系统数据罪设立以后就涉及一个问题，即该数据是否包括以电磁数据形式为载体的虚拟财产？对于虚拟财产的刑法保护采取财产化保护的路径还是电磁数据保护的路径？这就成为一个值得深思的问题。这里首先涉及的是对盗窃罪以及其他财产犯罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间的关系问题。对于在《刑法修正案(七)》设立了非法获取计算机信息系统数据罪以后，对于窃取虚拟财产的行为如何定罪，我国学者刘明祥教授归纳了以下四种不同观点：第一种观点是以非法获取计算机信息系统数据罪论处，认为《刑法修正案(七)》生效后，凡是侵入计算机信息系统，非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的，无论该电子数据是否具有财产属性，是否属于值得刑法保护的虚拟财产，都不应再以盗窃罪论处。第二种观点是以盗窃罪论处，认为《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪，主要针对的是网络安全秩序。所以，非法获取虚拟财产以外的其他计算机信息系统数据的行为应按此罪处罚。但是，以盗窃方式获取虚拟财产这种类型的电子数据，主要针对的是虚拟财产所有者的财产权益，因此应认定为盗窃罪。第三种观点认为，盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的，同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，属于想象竞合，可择一重罪处断。第四种观点认为，行为人实施盗窃虚拟财产的行为，必然要利用计算机网络系统，将不可避免地发生牵连犯罪的情况，同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪，一般应从一重罪处罚。而刘明祥教授则提出了第五种观点，认为在盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间确实存在竞合关系，但不是想象竞合而是法条竞合。即使假设窃取网络游戏虚拟财产触犯的非法获取计算机信息系统数据罪还与盗窃罪之间存在竞合关系，那也只可能是法条竞合即特别法条与普通法条相竞合的关系。根据特别法优于普通法的原则，适用特别法条，即适用非法获取计算机信息系统数据罪(第285条第2款)定罪处罚。在以上五种观点中，对于窃取虚拟财产只能定盗窃罪或者不能定盗窃罪这两种观点，是缘于对虚拟财产性质的不同理解，即只有财产性或者只有数据性，因而得出了非此即彼的结论。实际上，虚拟财产同时具有财产性与数据性，因此，应当承认在盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在竞合关系。那么，这种竞合是想象竞合还是法条竞合？笔者赞同这是一种想象竞合的观点。因为想象竞合与法条竞合都具有竞合性，只是竞合的根据不同而已：想象竞合是犯罪的竞合，具有事实竞合的属性；而法条竞合是构成要件的竞合，具有规范竞合的属性。在盗窃虚拟财产的情况下，由于该行为同时符合盗窃罪的构成要件(虚拟财产具有财物属性)和非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件(虚拟财产以电磁数据为载体)。因此，具有竞合关系，这是不言而喻的。至于究竟是想象竞合还是法条竞合，主要取决于盗窃罪的构成要件与非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件是否存在逻辑上的重合或者交叉关系。应该说，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间的竞合，主要还是基于特定的行为事实而产生的。因此，认定为想象竞合更为合适。根据想象竞合理论，对此应当采用从一重处断的原则。在盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪这两个犯罪中，盗窃罪是重罪，因此应以盗窃罪论处。应当指出，对于想象竞合采取从一重罪处断而不是采取从一轻罪处断，这似乎是对被告人不利的一种处断原则。确实，以轻罪与重罪而论，论以重罪对于被告人是不利的。但在一行为符合数个构成要件的情况下，以一罪论处而不以数罪论处，这又是有利被告人的处断原则。至于牵连犯的观点，关键在于如何看待侵入行为，如果侵入计算机信息系统是一种独立的构成要件行为，构成独立犯罪，则侵入计算机信息系统罪与盗窃罪之间具有两个犯罪行为，确实存在牵连关系。但从法条表述来看，侵入只是与其他技术手段相并列的获取该计算机信息系统数据行为的一种方法，而不是与获取该计算机信息系统数据行为相并列的一种构成要件行为。因此，不能认为在盗窃罪与获取计算机信息系统数据罪之间存在牵连关系，属于牵连犯。尽管对于虚拟财产是作为财产予以保护还是以电磁数据予以保护，在刑法理论上存在争议，但此后最高人民法院研究室出台的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》(以下简称《意见》)确定了作为电磁数据予以保护的司法路径，在一定程度上阻断了这些年来我国司法机关对虚拟财产作为财物保护的进路。该《意见》来自”周某盗窃游戏币案“，对本案的定罪存在两种意见：多数意见认为被告人周某的行为构成盗窃罪；少数意见认为被告人周某的行为构成非法获取计算机信息系统罪。2010年10月，有关部门就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪问题征求最高人民法院研究室意见。研究室经研究认为：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。在解读该《意见》时，最高人民法院研究室有关人士指出：以被告人周某盗窃网络虚拟财产案为例，最高人民法院研究室认为，利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。这个《意见》尽管不是严格意义上的司法解释，但它确实代表了准官方的立场。在《意见》出台以后，各地司法机关对盗窃虚拟财产的案件不再按照盗窃罪定罪处罚，而是认定为非法获取计算机信息系统数据罪。在此，岳增伟案就是一个典型的案例。案例3：岳曾伟等非法获取计算机信息系统数据案2012年10月至2013年4月，被告人岳曾伟伙同王梁(在逃)，在泗洪县开设的游戏工作室内，雇佣了被告人张高榕、陈奕达、谢云龙等十余人。岳曾伟伙同王梁先后多次按一个游戏账号及密码以5.5至7元不等的价格从张翊(在逃)处购得8.2万余个游戏账号及密码，然后指使张高榕、谢云龙、陈奕达等人使用购得的账号及密码进入游戏操作系统，窃得账号内的游戏金币7.9亿余个，再通过“5173”网络游戏交易平台等方式以一万个游戏金币9至16元不等的价格进行销售。根据已查获的“5173”网络游戏交易平台记录，被告人岳曾伟等人得款72万余元。其中张高榕、谢云龙负责从账号内盗取游戏金币，张高榕亦负责对岳曾伟所雇人员进行考勤，二人分别从岳曾伟处得报酬11000元和6000元；陈奕达负责在“5173”网络游戏交易平台上出售游戏金币，从岳曾伟处得到报酬13000元。被告人岳曾伟、张高榕、谢云龙、陈奕达到案后如实供述上述犯罪事实，并分别退出违法所得2万元、11000元、6000元和13000元。江苏省泗洪县人民检察院以盗窃罪提起公诉。江苏省泗洪县人民法院经审理认为：被告人岳曾伟、张高榕、谢云龙、陈奕达明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据而予以收购，后利用该数据非法获利72万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。一审判决后，江苏省泗洪县人民检察院提出抗诉，江苏省宿迁市人民检察院支持抗诉。泗洪县人民检察院抗诉认为：原审被告人岳曾伟等人通过购买他人非法取得的计算机信息系统数据，然后登陆他人游戏空间窃取游戏金币，其收购他人非法取得的计算机信息系统数据的行为系手段行为，其窃取他人游戏空间内金币的行为系目的行为，应以其目的行为论罪。此外，由于网络游戏中的金币既属于计算机信息系统数据，又具有财物的性质，可以成为盗窃罪的犯罪对象，故原审被告人岳曾伟等人的行为同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，应择一重罪处罚。原审被告人岳曾伟等人盗窃财物72万余元，数额特别巨大，以盗窃罪论处较非法获取计算机信息系统数据罪重，因此本案应以盗窃罪对原审被告人岳曾伟等人定罪处罚。江苏省宿迁市人民检察院认为：原审被告人岳曾伟等人主观目的是窃取游戏金币，主要犯罪行为是登陆其他玩家游戏账号并窃取大量游戏金币，因游戏金币属于虚拟财产，其法律属性为计算机信息系统数据，故对原审被告人岳曾伟等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原审被告人岳曾伟、张高榕、陈奕达、谢云龙等人利用购得的账号、密码侵入他人计算机信息系统获取数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属情节特别严重。原审被告人岳曾伟等人窃取他人游戏账号内的游戏金币属网络游戏中的虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪对象——公私财物缺乏法律依据，故泗洪县人民检察院提出的该抗诉意见不能成立，江苏省宿迁市人民检察院提出的抗诉意见成立。原审被告人曾跃伟等人的犯罪目的是盗售他人游戏金币牟利，其实施的主要犯罪行为亦是肆意侵入他人计算机信息系统，窃取游戏金币并出售，并非仅是收购游戏账号、密码的行为，根据主客观相一致原则，原审被告人岳曾伟等人的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪。原审法院认定原审被告人岳曾伟等人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，未能全面评价原审被告人岳曾伟等人所实施的犯罪行为，亦与原审被告人岳曾伟等人犯罪意图不符，鉴于本案中非法获取计算机信息系统数据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法定刑幅度相同，原审法院所处刑罚与各原审被告人的犯罪事实、情节以及对于社会的危害程度能够相符，各原审被告人亦无异议，对原审法院的量刑可不予调整。据此判决：撤销泗洪县人民法院(2013)洪刑初字第0698号刑事判决；以非法获取计算机信息系统数据罪判处原审被告人岳曾伟有期徒刑5年，并处罚金5万元；以非法获取计算机信息系统数据罪判处原审被告人张高榕有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金2万元；以非法获取计算机信息系统数据罪判处原审被告人陈奕达有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金2万元；以非法获取计算机信息系统数据罪判处原审被告人谢云龙有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金1万元；退出的违法所得予以没收。本案的裁判理由认为，从物理属性上分析，虚拟财产在物质形态上是磁信息。虚拟财产系一定虚拟环境的产物，而虚拟环境为计算机环境，因此，虚拟财产是一种包含特定信息的电磁记录。而(服务商)客户端技术对虚拟财产分为三个层次：物理层、数据层、应用层。物理层即网络财产只是存储在游戏服务器上的电磁记录；数据层即装备对应的数据代码所处的层面，通过解释物理层来获得数据意义；应用层即虚拟财产图像的可感知和应用形式层面。所以虚拟财产其本身不过是一组数据、电磁信息，这些数据本质是光电物质媒介所支撑的数据，从而形成一定的图像或者应用形式，满足玩家的特定需要、精神上的娱乐或者物质上的追求。本案的裁判理由指出，盗窃虚拟财产的行为不应认定为盗窃罪，主要基于以下理由：(1)虚拟财产不具有法律意义上的财产属性。虚拟财产不具有法律财产中管理、自由交易的可能性，也不能独立性地存在。网络财产的虚拟性表现为虚拟财产依赖于网络而生，依附于网络环境，行为人盗窃的是代码，脱离网络环境并不存在。其次，虚拟财产存在的期限性是网络运营商决定的，期限的长短完全取决于游戏服务经营状况，并非像现实财产那样存在一个自然消亡的过程。(2)从盗窃罪认定上也存在法律障碍。虚拟财产保护的第一重困境即虚拟财产的价值和价格难以确定。财产的本质属性在于它的价值性，价值通过使用价值来体现，交换价值来衡量。虚拟财产的价值不仅难以被普遍接受，而且难以流通。(3)适用非法获取计算机信息系统数据罪更有利于保护网络环境。因盗窃罪仅仅将造成的损害后果局限于财产损失，而盗窃虚拟财产更多地影响个人计算机信息系统的正常运转，即使财产损失有限或者行为人并没有获利，只要侵害了计算机信息系统功能的安全，仍然可以定罪处理。岳曾伟案的裁判理由对于虚拟财产所进行的否定性论证具有典型意义。在本案中，检察机关认为被告人的行为是盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合，应当以一重罪从重处罚。因此，应当认定为盗窃罪。而法院认为虚拟财产只是一种电磁数据，对于盗窃虚拟财产行为应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪。显然，法院判决是在很大程度上受到前述最高人民法院研究室《意见》的影响，尽管该《意见》不是一种正式的司法解释。(三)虚拟财产法律属性的论证岳曾伟案明确将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，应该说，在物理上虚拟财产属于计算机信息系统数据，这是没有问题的。关键在于，虚拟财产是否具有财产属性以及这种财产价值是否应当予以优先保护。事实上，刑法对某种法益的保护是存在多种路径的。因为法益本身就具有多种属性，而且如上所述，保护法益存在某种交集与重合。在这种情况下，基于法益位阶性的原则，对法益保护的优先性进行顺序排列。这一原理，对刑法对于虚拟财产是按照财产加以保护还是按照电子数据进行保护的问题具有重要参考价值。确实，在虚拟财产具有财物性与数据性的双重属性的情况下，同时符合财产犯罪与非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。换言之，在这种情况下，即使是认定为非法获取计算机信息系统数据罪也是能够对虚拟财产予以周延的刑法保护，为什么还要以财产犯罪论处？笔者认为，这个问题并不难回答。因为电磁数据是虚拟财产的载体，因此窃取或者以其他方式非法占有虚拟财产的行为必然同时具有非法获取计算机信息系统数据的性质。在这种想象竞合的情况下，以其中的重罪处断是符合法理的，同时也符合最大限度的法益保护原则。为了确定虚拟财产的法律属性，从而论证虚拟财产属于财产犯罪的保护法益，笔者认为需要对以下三个问题加以阐述：1.虚拟财产的财物属性：依附性与独立性虚拟财产具有对于网络的依附性，这也是在讨论虚拟财产是否可以成为财产犯罪保护法益的时候否定论者经常提到的一个理由。例如，在前述《意见》中就认为：“网络财产的虚拟性表现为虚拟财产依赖于网络而生，依附于网络环境，行为人盗窃的是代码，脱离网络环境并不存在”。笔者认为，虚拟财产的网络依附性涉及的是如何理解其物的属性问题，包括物的独立性以及存在方式问题。无疑，最初的有体物是独立存在的，在有体物的情况下，物的载体与价值是完全同一的。例如，一把菜刀，其物理存在与使用价值高度合一。而无体物则有所不同，以电为例，电能本身是无体的，电的存在需要一定的容器或者载体。当线路通电的时候，电是依附于线路而存在的，在这种情况下，电能的价值与电线并不同一。此外，一本书的价值并不表现在这本书的纸张上，而是体现在这本书的内容上。对于这本书就不能按照纸张的财产价值进行保护，而是应当按照该书内容的价值加以保护。在这种情况下，我们不能认为电能具有对电线的依附性或者知识具有对于纸张的依附性而否定其具有财产属性。对于虚拟财产也应当作如是观。虚拟财产作为一种财物，是以电磁数据形式存在的，并且存在于网络空间，具有对于网络的依附性。但这种依附性并不能否定虚拟财产所具有的独立性，否则虚拟财产就不是真实的存在，而只是网络的虚拟。虚拟财产对于网络空间的依附性表明虚拟财产不能脱离网络空间而存在，其价值只有在网络空间才具有意义。正如我国学者指出的：网络空间是数字化的社会空间，而存在于特定网络空间的虚拟财产是特定的信息载体，它是客观存在的，而不是虚幻、假象的。虽然虚拟财产是感观无法确定的数据，但在网络用户可以通过对自己的账号设置密码来防止他人对自己的资料进行修改、增删，也可以通过一定的程序对虚拟财产进行买卖、使用、消费，并根据市场供求状况确定其价值；运营商也可以依据协议对其进行保管，在有效的运营期间具有同一性，说明虚拟财产具有一般社会观念或经济观念中的特定性。其实，任何财物都是具有一定的时间与空间限制的，并不存在超越时空的财物。虚拟财产是网络的衍生物，只能在网络环境内存在，其价值也主要体现在网络空间中。尤其是某些虚拟财产是网络公司基于一定运营目的而出品或者发行的，而且用户只有使用权并没有所有权。例如，腾讯公司出品的QQ号就是如此，腾讯公司明确规定：“QQ账号的所有权归腾讯，用户完成注册申请手续后，获得QQ账号的使用权。”如果用户长期不使用QQ号，腾讯公司还有权收回。但这些对QQ号的限制性条件都不足以成为否定QQ号具有财物属性的理由。在所有权与使用权分离的情况下，使用人与QQ号之间存在占有关系，并且基于这种占有关系而享有其权益。而窃取QQ号的行为明显侵犯了占有人对QQ号的权益，具有侵犯财产犯罪的性质，这是没有问题的。至于腾讯公司发行的Q币等所谓虚拟货币，并不能在现实社会中使用，只能在网络空间流通，但这不妨碍Q币在网络空间所具有的财物价值。而且，即使腾讯公司具有无限量发行Q币的权利，也具有宣布Q币作废的权利，这些因素也不影响Q币在其流通期间所具有的财物价值。即使是真实货币，央行也还不是有宣布作废的权力？任何事物的存在都是在一定时间与空间内的相对存在而不是永恒存在，虚拟财产对于网络的依附性正是其相对性的表现之所在。我国学者在论及虚拟财产的物的属性时指出：“物的独立性并非仅指物理意义上的独立，更重要的是是否有独立的价值或者交换价值，能否成为独立的交易对象以及能否把交易部分标示出来。这点在虚拟财产的现实交易中已经不被怀疑。而自身存续时间的长短并非某一客体能否成为物的判断标准。因此，网络虚拟财产本身所特有的期限性只能说明物权内容及物权客体的多样化，而不足以否认其物的属性。”因此，我们不能以虚拟财产具有对网络的依附性而否定其独立性，由此否定虚拟财产的财物属性。2.虚拟财产的价值属性：财物性与利益性虚拟财产是否具有财产价值，这也是在虚拟财产是否能够成为财产犯罪保护法益的争议中受到关注的一个问题。那些否定虚拟财产是财产犯罪保护法益的观点，除了一部分人以外，大部分人都对虚拟财产的价值持一种否定态度。例如，岳增伟案的裁判理由认为：“财产的本质属性在于它的价值性，价值通过使用价值来体现、交换价值来衡量。虚拟财产的价值不仅难以被普遍接受，而且难以流通”，由此认为虚拟财产不能作为财产进行保护。其实，在这段话中，裁判理由是语带保留的。裁判理由在此使用了两个“难以”：难以被普通接受和难以流通。笔者认为，难不难是一回事，有没有又是另外一回事。难以接受和难以流通的前提还是肯定虚拟财产具有使用价值和交换价值。如果完全否定虚拟财产的使用价值和交换价值，那就是对客观现实全然不顾，不是一种实事求是的态度。那么，两个“难以”是否就可以否定虚拟财产具有财产价值呢？笔者的回答是“不能”。这里首先存在一个事实问题，即虚拟财产的接受程度和流通程度到底是一种什么状况，是否如同裁判理由所描述的存在两个“难以”？笔者认为，两个难以在事实层面上就不存在。互联网在我国已经相当程度地普及，而且其发展趋势是我们所难以估量的。年轻一代完全是在网络社会成长起来的，其对虚拟财产的接受程度不是我们所能想象的。至于虚拟财产的流通程度，只要我们不是视而不见，它是客观存在的。法律面对虚拟财产的客观事实，只能面对它不能无视它；只能规范它不能否定它。虚拟财产的价值属性主要涉及虚拟财产到底是一般财物还是财产性利益的问题。而这个问题又与在民法中虚拟财产的权属问题紧密联系。对于虚拟财产的权属问题，我国民法学界存在以下五种观点：(1)物权说，其中又可以分为所有权说和使用权说两种。所有权说认为，虚拟财产本质上是一种电磁纪录数据，它是网络用户付出时间、金钱等对价而取得，虚拟财产具有有用性、稀缺性、流通性。用户可以依其意愿对虚拟财产实施处分。因此，虚拟财产权可以成为所有权。所有权使用权说则认为用户对于虚拟财产并不享有完全的处分权。例如，当运营商发现用户采用外挂、非法复制、盗窃等手段获取虚拟财产时，有权无条件收回，毋需征得用户的同意。因此，虚拟财产所有权属于运营商，而用户则享有使用权。(2)知识产权说，认为虚拟财产是智慧与劳动的结晶，属于有创造性的智力成果，属于知识产权。(3)债权说，认为游戏运营商和玩家之间是一种服务合同关系，因此虚拟财产本质上是一种债权性权利。(4)无形财产权说，尽管虚拟财产是存在于运营商服务器中的电磁数据，但虚拟财产和现实中的货币可以互相联系，从某种程度上具备了商品的一般属性。因此，虚拟财产是以数字形态存在的一种无形财产。(5)新型财产权说，其中具有代表性的观点认为，虚拟财产作为一种新型财产，体现了物权和债权的融合，其权利性质具有债权属性和物权属性的特征。尽管在民法学界对虚拟财产的权属存在以上争论，但这些争论都是在承认虚拟财产是物的基础上展开的，它对于对虚拟财产采取何种民事保护方式具有意义。在刑法中，虚拟财产的权属问题对于虚拟财产属于财物还是财产性利益具有重要的决定意义。如前所述，在德日刑法典中，财物与财产性利益是决然相分的，两者不能混为一谈。但在我国刑法中，财物的概念包含了财产性利益。那么，虚拟财产究竟属于何种类型的财物呢？笔者认为，这要根据虚拟财产的不同类型进行分析。如前所述，虚拟财产分为三类：第一类是账号类的虚拟财产，包括网络游戏账号和QQ账号。第二类是物品类的虚拟财产，包括网络游戏装备、网络游戏角色/化身的装饰品。第三类是货币类的虚拟财产，包括Q币、金币。第一，对于类似QQ号等虚拟财产来说，在性质上归属于无形财产即无体物较为合适。例如，我国有学者指出：“盗窃QQ号的行为，有些类似于通过盗窃等方式非法占有他人的电话号码的行为，使他人丧失长期使用的手机还有固定电话的号码。”而电话号码以及车牌号等物品均属于具有一定价值的无形财产，将其归之于无体物完全没有问题。第二，对于物品类虚拟财产来说同样也应当认定为无体物。网络游戏中的装备等物品，模拟的是现实世界中的有体物，例如宝刀等。但它又不能直接当做现实世界中的有体物看待，因为网络游戏中的物品只是一种电磁数据。但不可否认的是，这些虚拟物品本身具有财产价值，并可以通过一定的方式进行价值交换。因此，将其视为无形财产，也就是无体物。例如，在”颜亿凡盗窃案“中，裁判理由指出：“本案中，涉案的财物虽是网络游戏中的虚拟财产，但该虚拟财产具有价值和使用价值，并根据现实社会的供求关系于交易过程中体现其经济价值。本案被害人被盗的是游戏装备，该装备是游戏者(即玩家)通过向游戏运营商支付一定的费用后，获取游戏使用权，再通过在游戏环境中完成一定的任务、自己进行打造或练级后获得相应的游戏装备。该装备虽然仅是存在于电脑网络和游戏程序之中的电磁记录，但却是游戏者投入了时间、精力和金钱后获取的劳动成果。该劳动成果可通过售卖的形式来换取现实生活中的货币，因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相联的，具备了商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护，属于刑法的调整范围。此外，虚拟财产也属于私人财产，能为人们控制和占有。虚拟财产不是游戏系统本身就存在的，它是游戏者通过脑力劳动并伴随着金钱和时间的投入而取得，是游戏者通过脑力劳动触发游戏程序创造出来的，因此，游戏者理应对其创造出来的虚拟财富享有所有权。由于游戏者可以通过售卖、赠予等方式享有对虚拟财产的占有、使用、收益和处分等权利，虚拟的财产可以在游戏者之间进行自由流转，为每个游戏者独立控制和占有，因此虚拟财产属于游戏者的私人财产。”该裁判理由实际上就是把网络游戏中的虚拟物品视为无形财产，对窃取行为以盗窃罪论处。第三，货币类虚拟财产，这是一种较为特殊的类型。应该指出，网络虚拟货币与央行发行的真实货币还是存在实质性区别的，两者不能混淆。在”赖某盗窃案“中，被告人盗窃游戏金币，法院对被告人的行为以盗窃罪论处。该案判决的裁判理由指出：虚拟财产的实质是电磁化的有价证券。游戏金币作为网络空间的虚拟财产，实际上是一种存在于网络的具有财产属性的电磁信息，其记录的内容是由游戏供应商确定并有偿提供给游戏消费者用于换取游戏娱乐消费的权利，凭此信息的内容，持有者可以换取以金钱为代价的游戏娱乐产品，就像观众凭有效电影票可以进入电影院观看电影一样。因此，这种虚拟财产与一般的有价凭证具有相同的属性，两者的差异仅在于存在的形式：前者是记载权利的电磁信息，后者是记载权利的实物凭证。据此，可以认为虚拟财产是一种电磁化的有价凭证。对于这种观点，笔者是赞同的。当然，只有货币类虚拟财产才具有有价凭证的属性。3．虚拟财产的数据属性：可复制性与不可复制性在否定虚拟财产可以财物财产犯罪的客体的观点中，其中一个重要理由是电磁数据的可复制性。作为财产犯罪客体的财物，应当是不具有可复制性的，这也就是财物的排他的支配性。在这种情况下，财物被他人占有，被害人就丧失了对财物的控制，由此造成财产损失。如果某种物品具有可复制性，那就不能成为财产犯罪的客体，但可以成为侵犯知识产权犯罪的客体。例如，非法复制就是侵犯著作权犯罪的常见行为方式。在论及虚拟财产同样也涉及可复制性的问题，由此而成为否定虚拟财产可以成为财产犯罪客体的重要根据之一。例如，德国学者论及信息，亦即电磁数据的易被复制性特征时指出：“在刑法上，由于存在这种易被复制性，在盗窃数据或信息的行为中缺少占有要素。信息相对于传统法律对象(即物质)的这些特征也解释了为什么商业秘密的保护在许多法律制度中都被单独规定，而不是归类在盗窃行为名下”。根据这种观点，以电磁数据为载体的虚拟财产就难以成为财产犯罪的客体。此外，台湾地区学者林山田教授的解释也论及电磁数据的可复制性问题。台湾地区“司法机关”对于如何处理盗窃电磁纪录的案件存在一个前后变化的过程。这里应当指出，台湾地区刑法学界对于物的理解局限于有体物，如果是无体物，只有在刑法有规定时，才能成为盗窃罪的保护法益。因此，我国台湾地区在对财物的解释上，就如同德国和日本一样，是极为严格的，没有太大的解释空间，而需要刑法的规定。为此1997年的“刑法”部分条文修正，以动产论的准动产规定，将电磁数据增列为准动产，由此而把虚拟财产认定为财产犯罪。例如，该法律修改以后，台湾地区司法界对于线上游戏中之虚拟物品是否为财产法益所保护之法益作出以下回答：“查线上游戏之虚拟物品系以电磁纪录之方式存储于游戏伺服器，游戏账号所有人对于该虚拟物品拥有持有关系。又所谓虚拟物品系对新兴事物所自创之名词，其于现实世界中仍有其一定之存储价值，与现实世界之财物并无不同，不因其名为虚拟物品即谓该物不存在，仅其呈现方式与实物不同。是以，认定虚拟物品为窃盗罪、侵占罪、诈欺罪及毁损罪所保护之客体，应无不当，至其他财产法益之犯罪，因目前法条尚无准用之规定，尚不能相提并论”。该修法以后，台湾地区刑法学界对于窃取电磁纪录行为以盗窃罪论处存在争议，例如林山田教授认为，以盗拷或者拷贝他人计算机中或磁(光)盘中的电磁纪录的行为以盗窃罪论处的立法构想，并非单纯将属于无体物的电磁纪录通过条文化而成为盗窃罪的窃取客体即可达成，因为这里涉及窃取行为的想法概念问题。林山田教授指出：窃取行为系破坏他人对物的持有支配关系，再建立一个新的持有支配关系。行为人盗拷他人的电磁纪录，而他人原所有的电磁纪录并不因盗拷行为而完全消失或减少。易言之，行为人毋需破坏他人对物的持有支配关系，而能对于他人仍在持有支配中的电磁纪录建立新的持有支配关系，故显然不符合刑法窃取之概念。因此，行为人拷贝或盗拷他人电磁纪录的行为并无法该当盗窃罪的窃取行为，而未能构成盗窃罪。林教授在此所说的其实就是电磁纪录的可复制性，由此成为窃取电磁纪录不能构成盗窃罪的重要理由。为此，台湾地区“立法机关”在2003年又将准动产中的电磁纪录删去，并专门设立妨害电脑使用罪。在电脑使用罪中就包含了破坏电磁纪录罪，是指无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁纪录，致生损害于公众或他人的行为。该罪设立以后，在台湾地区司法界，电磁纪录不再作为盗窃罪的保护法益。以上以电磁数据具有可复制性为由而否定虚拟财产可以成为财产犯罪保护法益的观点，是以所有电磁数据都具有可复制性为前提的。其实，电磁数据可以分为具有可复制性与不具有可复制性这两种情形。笔者认为，只有具有财产性价值的电磁数据或者排他性支配的电磁数据才是物权法的客体，同时也可以成为刑法中财产犯罪的保护法益。至于不具有排他性支配的电磁数据，不能成为财产犯罪的客体，但可以成为知识产权的载体。例如对于窃取以电磁数据为载体的商业秘密的行为以侵犯商业秘密罪论处，而不是以盗窃罪论处。此外，电磁数据还可能成为国家机密的载体，对于窃取以电磁数据为载体的国家秘密的行为以非法获取国家秘密罪论处，而不是以盗窃罪论处。但这并不能否定在某些情况下电磁数据是财物的载体，窃取以电磁数据为载体的财物，也就是虚拟财产的行为，完全可以盗窃罪论处。这样一种法律制度的安排并不会破坏物权、债权和知识产权之间的未经关系，而且更能够体现对电磁数据的全面法律保护。在我国所见到的侵犯虚拟财产的案件中，绝大多数案件中的虚拟财产都不具有可复制性，对此以财产犯罪论处并无不当。在本文所引用的三个案件中，涉及的虚拟财产都是不可复制的。例如，在”曾智峰等侵犯通信自由案“中，被告人将他人QQ号的原密码破解并更改以后，将QQ号非法出售牟利。在这起案件事实中，QQ号是盗窃客体，被害人原先是通过密码实现对QQ号的占有，但在被告人更改密码以后，被害人就丧失了对QQ号的占有，并被被告人所占有并得以出售。在此，盗窃罪所要求的占有转移过程呈现得十分清晰。在”孟动等人盗窃案“中，被告人利用黑客程序窃得被害公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码，并入侵被害公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡以后在网上低价抛售。在这起案件事实中，存在窃取账号和密码与窃取Q币和游戏点卡这两个行为，利用密码完成对被害公司的Q币和游戏点卡的占有转移，完全符合盗窃罪的构成要件。在岳增伟等人非法获取计算机信息系统数据案中，被告人使用购得的账号及密码进入游戏操作系统，窃得账号内的游戏金币7.9亿余个，这也是典型的盗窃行为。至于游戏金币，网络游戏公司可以不断复制，但每一个金币都具有独立的交换价值，仍然可以成为财产犯罪的客体。正如不能说母鸡可以源源不断地下蛋，因此窃取他人鸡蛋也不构成盗窃罪。只有窃取某些不具有排他性使用价值的电磁数据，才能认为这种电磁数据具有可复制性，不能成为财产犯罪的客体。例如，2011年8月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定的支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息，即用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。这些电磁数据具有可复制性，他人非法获取以后，并不影响被害人继续使用这些身份认证信息。因此，非法窃取这种身份认证信息的行为，不能认定为盗窃罪，而应当以非法获取计算机信息系统数据罪论处。结 语
从历史演变过程来看，法律上的物这个概念的发展变化是巨大的。从最开始的有形物到后来出现的无形物，物的外在形态经历了重大变化。随着电、燃气等财产形态的出现，物的内容也发生了巨大改观。我们可以想象，在电、燃气等财物形态出现的时候，对于物的传统观念带来何等的冲击。最终，法律上物的概念还是接纳了这些前所未有的工业社会的产品。随着虚拟财产的出现，再次带来对法律上物的观念的重大冲击。那么，法律上物的概念还会接纳虚拟财产这些信息社会的产品吗？笔者坚信：道路是曲折的，前途是光明的。本刊已发相关主题的文章还有：
1.刘艳红:《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》(2019年第6期)；2.欧阳本祺:《论网络时代刑法解释的限度》(2017年第3期)；3.林旭霞:《虚拟财产权性质论》(2009年第1期)；等等。
附:《中国法学》10年TOP100（2012-2022）排名（2022年4月统计）
《中国法学》10年TOP100
（2012-2022）