《中国法学》2024年第4期目录及内容提要

□ 完善法律体系研究

《刑事诉讼法》再修改之证据制度完善

张保生：中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心、重罪检察证据分析研究基地教授

内容提要  证据法是规制证据运用与事实认定的法律规范。我国刑事诉讼法有关证据规定目前已具备了现代刑事证据制度的基本要素和体系框架，但还存在内容陈旧和结构失衡的问题。《刑事诉讼法》再修改宜采用“软件升级”的方法，从确立以相关性原则为主线的逻辑理念和以基本权利保障为取向的价值理念入手，以证据理念更新推动现代刑事证据制度发展。在制度层面，应完善举证、质证和认证制度，为庭审实质化创造条件；在规则层面，应完善证据排除规则，促进刑事证据法从合法性“一枝独秀”到可采性“春色满园”的结构性转变，贯彻直接言词原则或借鉴传闻排除规则，推动非法证据排除规则进一步完善。

关键词  《刑事诉讼法》再修改  刑事证据制度  证据排除规则  庭审实质化

教育法法典化的规范选择

管 华：广西大学法学院教授

内容提要  教育法法典化面临哪些涉“教育”规范应纳入教育法典的难题。梳理我国法律体系中的全部涉“教育”规范发现，存在争议的主要是法律责任意义上的“教育”规范、“宣传教育”规范、在职人员教育规范、国民教育规范以及特定类型的教育规范。判断涉“教育”规范是否应纳入教育法典的主要方法有：根据宪法的规定、原则和精神进行判断，借鉴民法典编纂的经验和运用修正后的“行业法”范式。根据以上方法判断，法律责任意义上的“教育”规范不应纳入教育法典，“宣传教育”规范只有与教育行业相关的内容应纳入教育法典，在职人员教育规范中面向全行业的职业教育规范应纳入教育法典。国民教育规范中国防教育规范、爱国主义教育规范、体育与健康教育规范中涉及教育部门和学校的规范应纳入教育法典，特殊教育规范、未成年人保护教育规范宜纳入教育法典。涉及医学、农业等特定类型的教育规范不宜纳入教育法典。

关键词  教育法典  涉“教育”规范  “行业法”范式  规范选择

数字时代科学立法的法理研究

金 梦：华东政法大学法律学院副教授，法学博士

内容提要  数字技术将人类文明的秩序状态拓展至全新的虚实同构的数字空间中。科学立法秉承求真向善的价值取向，在数字时代重构着社会的治理格局。数字技术创新在立法领域引起立法内容和立法技术的变革，数字领域不断涌现出新的立法需求，数字技术嵌入立法过程并内化成立法顶层设计的内容。数字时代的科学立法要充分体现数字技术发展的客观规律，以构建理性安全向善的数字治理秩序为价值追求，为数字化善治提供制度保障。数字时代的科学立法面临着法律规制模式和法律场景的变化，数字技术发展衍生的新模式新业态带来归责困境，人的法律主体性受到算法秩序的挑战，数字技术介入行政过程会侵扰个体权利的行使空间。通过科学立法稳步推进数字化善治，要设置权利保护的先设机制来预防损害，厘定数字技术的伦理底线来捍卫人性尊严。立法者要提升数字化素养，通过应用并完善智能立法系统提升立法质量和立法效率。

关键词  数字时代  科学立法  领域性立法  立法理性  数字化善治

□ 市场经济法治研究

债务人合法权益平等保护制度论纲

谭启平：西南政法大学民商法学院教授

内容提要  受时代背景、立法理念、文化传统、理论供给等多种因素影响，我国立法、司法、执法等层面长期存在偏重债权人利益保障、轻视债务人合法权益保护的倾向。这不仅限制甚至损害了债务人的生存发展权，在一定程度上也有悖于《民法典》确立的民事主体平等原则，不利于民法典的全面实施，不利于在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，不利于实现高质量发展。健全平等保护债务人合法权益制度，需要系统检视不利于债务人合法权益平等保护的法律、法规与司法解释，在立法层面明确平等保护债务人合法权益的价值取向与规则体系；强化债权人与债务人平等保护的司法理念与举措，坚持能动履职，在审判中平衡债权人与债务人之间的权利义务；在强制执行中坚持善意文明执行理念，在实现债权的同时兼顾债务人的生存发展权；进一步严格规范行政执法行为，防止公权力无端损害债务人合法权益；坚持和发展新时代“枫桥经验”，充分发挥和运用社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制的作用，推动诉源治理，健全诉讼之外的纠纷解决机制，前移下沉解纷资源，推动债权人与债务人之间的矛盾纠纷止于未发、解于萌芽。

关键词  债务人保护  平等原则  生存发展权  纠纷多元化解  善意文明执行

ESG对董事义务的改造：从商业判断到社会判断的进化

蒋大兴：北京大学法学院教授

内容提要  从企业社会责任（CSR）到环境、社会和公司治理（ESG），都要求公司在从事营利性经营时，要关注环境、社会和公司治理的改善。ESG试图将公司内部治理与环境和社会改善衔接起来，使社会责任直接融入公司的商业决策中，从而建立起社会利益与公司商业利益之间的融通渠道。当然，不同国家、不同公司在不同阶段所关注的ESG议题存在差异。各国为推进ESG所采取的法律机制主要有组织法、交易法和规制法三种机制。其中，核心是改造董事的义务结构，让社会判断原则正式步入董事会的商业决策过程，社会判断将与商业判断共同构成董事义务履行正当性的内核标准。社会判断义务在履行主体、履行场景、履行时间的具体构造上，均有其特殊性。董事会要尽可能避免商业判断与社会判断的冲突，在商业决策方法上，应采取“交错考量”的方式，平衡商业判断与社会判断的关系，让二者互为“安全港”。

关键词  CSR  ESG  公司法  董事义务  商业判断  社会判断

论垄断行为的竞合

侯利阳：上海交通大学凯原法学院教授

内容提要  《反垄断法》对垄断行为的认定边界模糊，对作为关键构成要件的“排除限制竞争效果”也缺乏解释，导致垄断行为竞合的现象大量存在。垄断行为竞合引发三个问题，即需要认定何种垄断行为、需要认定几种垄断行为、是否可以提起多个诉讼。以规范法学中的竞合理论为基础，结合关于“排除限制竞争效果”的经济学理论和执法经验，可将垄断行为竞合分为三类处理：实质不竞合属于法条对立的范畴，应当选择最为恰当的法条适用；法条竞合应按照特殊法优先的原则认定一个垄断行为，也可通过修法进行消除；想象竞合构成多种垄断行为，在行政执法中择一处罚即可，在民事诉讼中虽成立多个请求权但仅构成一个诉讼。

关键词  垄断行为  竞合  行为类型化  排除限制竞争效果  保护法益

商业秘密保护中默示保密义务研究

黎华献：北京理工大学法学院助理教授，法学博士

内容提要  在当前商业秘密的传播环境中，默示保密义务的重要性日益凸显，其规范功能在于平衡商业秘密保护中的所有者利益和社会利益。实务中，默示保密义务适用存在泛化的趋势，原因包括认定方法不科学、商业道德内涵不确定和保密性要件依附于秘密性要件等。这使得适用者以封闭式思维看待商业秘密保护，客观上导致了对所有者利益的过度保护，并引致变相承认“不可避免披露”原则、提高商业道德的适用标准、“架空”商业秘密的保护规则、破坏商业秘密的财产性基础等后果。基于商业秘密保护中的利益平衡，默示保密义务适用范围的认定应以公平原则为指引；默示保密义务存在的认定，以公平告知为前提；默示保密义务的内容划定，以可预见性使用为标准。如此，可防止默示保密义务适用范围的不合理扩张。

关键词  商业秘密  默示保密义务  保密关系  注意义务  可预见性使用

□ 法学方法论研究

论法律科际整合及其对“可靠事实”的探寻

孙笑侠：浙江大学数字法治研究院教授

内容提要  由于法律复杂性和科际性日益加剧，以往的法学交叉方法已经发生升级，可称之为“科际整合”。法律科际整合给当代法学带来的变革，可以从跨学科法学研究在中国的发展、法律科际整合的新方法论特征、法律科际整合的优势三个方面来讨论。研究的结论是，法学的“近亲型”交叉研究已明显升级为“异质型”科际整合。这为当代法学既带来交叉方法的升级，也带来科际整合的新方法和新路径，因而它是法学的一场深刻革命。其优势在于探寻“可靠事实”。“科际法学”在中国发展态势日益强劲，可能会更新或取代社会实证法学。

关键词  学科交叉  科际整合  法学方法  可靠事实  科际法学

从同一性到相似性：法律解释的结构转向与体系重构

陈 辉：南京师范大学法学院副教授，法学博士

内容提要  我国当前的法律解释论以封闭概念体系和体系型法典的构建为基础，以绝对性、封闭性规范为目标，将法律适用过程视为以同一性为基础的涵摄过程，将解释限制为服务于同一性过程的具体化手段，而将类推作为漏洞填补的方法。但是以同一性为基础的类推与解释分离结构不仅无法解决解释的具体化程度问题，也限制和约束了类推功能。当作为同一性前提的概念封闭被消解之后，法律解释和类推之间的界限不再存在，类推解释成为法律解释的根本方法，法律解释的目标是以相似性为基础的开放性概念和相对性规范。以相似性为基础的类推解释体系不仅是必要的，也能获得理性化证立。

关键词  法律解释  同一性  相似性  类推解释  法律概念

刑事裁判中法律学说的运用困境及其解决路径

梁 健：浙江大学光华法学院特聘研究员

内容提要  刑事案件裁判说理难题为法律学说的司法适用提供了契机。合理运用法律学说既有助于强化刑事裁判文书的说理，也有利于法律学说的创新发展。但目前法律学说在刑事裁判中存在不被法官重视、援引的必要性和关联性不足、援引的规范性标准不清等困境，还潜藏着论证不周延、引发同案不同判、造成裁判说理对象错位等风险。为此，有必要探明刑事裁判中运用法律学说的困局之因与正当性所在，进而系统构建其具体运用机制：一是法律学说的司法适用应当遵从必要性、关联性、合理性三项基本原则；二是明确法律学说在刑事裁判中的运用条件、程序、方式等制度标准；三是通过援引法学通说、借鉴法律评注机制、创新运用法律学说、发布指导性案例等方式，全面拓宽法律学说与刑事裁判的沟通机制。未来，法律学说与刑事司法实践需进一步加强沟通互动，法律学说需要更加聚焦于司法现实问题，并将学术创新成果及时投入司法实践予以检验；司法实践也要更加倚重法律学说的论证支撑，并实质性助推法律学说创新发展。

关键词  法律学说  刑事裁判  司法实践  制度标准  沟通机制

□ 学术专论

中国式现代化视域下民事诉权的反思与重塑

任 重：清华大学法学院长聘副教授

内容提要  诉权是我国民事诉讼现代化的原点和主线。1982年《民事诉讼法（试行）》建立起扁平化的起诉条件，这不仅动摇了起诉权的权利属性，使民事诉权向私法诉权模式偏移，而且在结果上筑高起诉门槛，引发“起诉难”。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为民事诉权的深刻变革提供了基本思路与科学方法，即将扁平化的起诉条件重塑为阶层化的诉权要件。起诉行为成立要件（第一层）和起诉权构成要件（第二层）实质简化了起诉条件，大幅降低起诉门槛，也为立案登记制改革的再深化提供了理论基础；判决请求权构成要件（第三层）和胜诉权构成要件（第四层）彰显出开庭审理对诉权保障的决定性作用。为有效应对案件数量激增和诉权滥用问题，还应建立健全配套机制，以实现民事诉权的中国式现代化。

关键词  民事诉权  中国式现代化  起诉权  胜诉权  立案登记制

数据资产入表的法律配置

张素华：武汉大学法学院教授

内容提要  “数据资产入表”是一个法学与会计学交叉的问题。当下数据资产入表面临数据确权规范缺失、数据质量评估计量规范欠完备、数据资产经济利益流入不确定等法律困境。但这些问题只能在数据资产入表的过程中通过法律规则的配置逐一纾解。就数据确权与合规审查而言，应以“数据二十条”之数据产权制度为遵循，以数据持有权为中心进行权利配置，对数据来源、数据处理、数据流通环节进行合规审查。就数据质量评估与安全保障而言，应扩充质量评估指标类型并区分主客观维度；同时明确数据处理者的数据安全保护义务，并发展数据安全监测评估、认证服务。就经济利益流入分析而言，应因循无形资产或存货流入路径，结合应用场景、生命周期、规模经济、范围经济等因素综合研判。就列报而言，依《暂行规定》藉由“无形资产/存货”列报并采历史成本计量为务实做法；理想方案则是单独制定数据资产会计准则并采公允价值计量。于披露而言，则应采强制披露与自愿披露相结合的模式。

关键词  数据资产入表  数据确权  数据质量  数据安全  价值评估

控制性详细规划的法律定位及控制

李泠烨：上海师范大学哲学与法政学院副教授，法学博士

内容提要  在实践中，控制性详细规划的法律性质难以被简单归入行政行为或行政规范性文件。控制性详细规划作为相关土地使用状态的设想，由于被城乡规划法设定为规划许可依据，转而构成了具体地块上未来建设行为所附义务的框架，并在实施中动态调整。该义务框架是基于规划法“目的—手段”模式授予的形成自由，由行政确定法定多元的规划目的的具体指向，设置、选择相应手段，在具体关联情境中综合权衡多元利益而持续形成的。基于设定方式应整体观之，控制性详细规划实质是形成特定空间秩序的交互一体行政机制。这改变了规范制定与执行相分立的模式，规划法有必要应对形式合理性和稳定预期等方面的挑战，加强对行政自主过程的法律控制，限定规划手段的设定权限，设置多元利益识别、交涉及权衡制度，保障规划知识的法律化以及全过程评估制度。

关键词  控制性详细规划  “目的—手段”模式  规划权衡  交互一体行政机制  多元行政任务

商法独立的逻辑和体系：基于组织化交易论

段丙华：中南财经政法大学法学院副教授，法学博士

内容提要  商法是否具有独立的逻辑和体系，是商法发展的关键命题。在民法典时代，完成以市场和商事交易为内核的自主性建构，是商法走向独立的根本任务。组织化交易是要素通过组织化联合参与市场而促使其外部性改善的交易模式，其具有特定的交易目标、确定的交易结构和连贯的意识协调机制，包括突破熟人交际的资本联合、超越个体的组织秩序以及追求持续稳定的价值增长三个方面的市场内涵。组织化交易论为观察市场中独特的商法现象提供两个基本视角：生产要素组织化获得主体性和交易组织化形成市场，是对市场“从身份到契约”的经济认知转向“从契约到组织”的法学认知的范式革新。围绕组织化交易的理论逻辑，商法对传统商主体和商行为的规范逻辑得以体系性展开，进而展现其具有独立地位的融贯性和统一性。

关键词  组织化交易  商事交易  市场理论  商法独立

清代的轻罪治理及其当代启示

谢 晶：中国政法大学法学院副教授，法学博士

内容提要  我国当下亟需构建中国式轻罪治理体系，清代的相关制度和实践可以为其提供丰沛的“源头活水”。清代实行对轻重犯罪的分层治理，以笞刑和杖刑对应的犯罪为轻罪。与徒刑以上案件需经逐级审转并遵循“断罪引律令”不同，笞杖轻罪在州县一级便可自理结案，审判程序简捷，无需严格依照《大清律例》科刑，有畅通的出罪机制。笞刑与杖刑是专门针对轻罪而设的刑罚，前者“薄示惩耻，所以发其耻心”，后者稍重，“使之痛而知畏”，兼顾刑罚的教育矫正与报应威慑机能。赎刑乃五刑之替代刑，其中收赎的赎金最低，主要适用于老幼、废疾、妇女等弱势群体以及恶性不大的过失犯罪。刺字在当时起到记录“前科”的作用，并能带来一些“附随后果”，为此又有“免刺”与“起除刺字”为“前科消灭”制度。

关键词  大清律例  轻罪  犯罪分层治理  出罪  前科