【初稿】否定之否定 ——《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第6项的破茧重生
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第71条第6项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。但在《企业破产法》颁布后，该规定经历了被《破产法解释（二）》第二条否定，再被《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条变相肯定的过程。虽然最终条文表述发生了变化，但其目的仍保留了。
一、《破产案件若干问题规定》第71条第6项的效力争议
《破产案件若干问题规定》第71条第6项是否失效，无论是实务还是学理上，都存在争议。
最高人民法院作出的裁判文书，就有两种观点。（2017）最高法民申1429号宁波住宅建设集团股份有限公司、沃凯宏第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书[1]中认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《破产案件若干问题规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五、六项的适用。而在（2016）最高法民申3384号深圳市湘钢实业有限公司与深圳市科盛达实业有限公司普通破产债权确认纠纷一案再审民事裁定书[2]中却认为，《破产案件若干问题规定》系“为正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》”所制定的司法解释。2006年8月27日发布的破产法第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”在《中华人民共和国企业破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法司法解释二》)第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房屋是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房屋并不符合该条规定之情形，故该房屋属于破产法所规定的科盛达公司的破产财产。
根据最高人民法院的破产法方面的工具书中，将《企业破产法（试行）》第28条及《破产案件若干问题规定》第71条称为“旧破产法和相关司法解释的规定”，而认为《破产法解释（二）》第2条是“以列举的方式对非债务人财产的范围作出了明确规定”。[3]该书第569页中同时谈到，考虑到最高人民法院此前作出的司法解释，尤其是2002年的司法解释，对破产清算中的很多问题，均有比较细致、合理的规定，是目前破产案件审理中的主要依据，现并未明令废止，且其法律依据除了《企业破产法（试行）》外，还包括《民事诉讼法》。更为重要的是很多规定还有继续适用的必要性。故对于此前所作司法解释中与《破产企业法》和《规定》不相抵触的部分，在尚未审结案件中可以继续适用；而相抵触的部分，不再继续适用。由于《破产法解释（二）》第2条是用列举方式明确的非债务人财产，那么，没有列举的部分，当然应该是债务人财产。《破产案件若干问题规定》第71条与《破产法解释（二）》第2条相抵触，不应该再适用。
为支持《破产案件若干问题规定》第71条第6项仍然有效的观点，有人提出，债务人财产与破产财产的对象不同。虽然破产财产必然是债务人财产，但债务人财产不一定都是破产财产。《企业破产法解释（二）》第二条没有规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于债务人财产，可以认为其属于债务人财产。但《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第6项规定了“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，不能认定其属于破产财产。因此，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，属于债务人财产，而不属于破产财产。
这种观点是错误的。企业破产法第107条第2款，债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。从文义上，债务人财产=破产财产，只是称谓的变化而已。在企业破产法中，往往是特意使用不同的称谓。比较典型的像第61条第1款的8、9、10项，分别表述为“通过债务人财产的管理方案”“通过破产财产的变价方案”“通过破产财产的分配方案”。[4]之所以这样表述，一方面，重整与和解，很可能并不涉及债务人财产的变价和分配。另一方面，债务人财产的变价和分配很可能是重整计划与和解协议的一部分，无需单列。但这并不表示，重整与和解中，在重整计划与和解协议讨论前，需要对财产进行变价和分配的，无需债权人会议表决。[5]
综上，显然（2016）最高法民申3384号民事裁定书中的观点更有道理。但实际上，（2017）最高法民申1429号民事裁定书中的观点才是主流。如浙江省高级人民法院（2016）浙民终693号宁波住宅建设集团股份有限公司与沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司第三人撤销之诉二审民事判决书[6]、北京市高级人民法院（2015）高民终字第761号北京英嘉房地产开发有限公司与杨飞物权确认纠纷二审民事判决书[7]、江苏省高级人民法院（2015）苏民再提字第00154号姜永勤与南通华瑞置业有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷再审民事判决书[8]中都认为，《破产案件若干问题规定》第71条第6项仍然有效。
学术界中，王欣新教授也持这种观点，王欣新教授认为，根据破产案件若干问题规定》第71条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。《破产规定》虽是在旧破产法下制定的，但其第71条第6项的内容目前仍应具有法律效力。其一，在新企业破产法实施后，该司法解释并没有被明令废止，且该条内容与企业破产法及有关司法解释并不冲突，可以继续适用。其二，破产法及其司法解释与物权法等其他立法之间是特别法与一般法的关系，特别法在破产程序中具有优先适用的效力。……其三，《破产规定》的目的就是要解决房地产开发企业破产时商品房产权登记中的特殊情况，以维护商品房买卖合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定。[9]
二、反思
如前文所言，按照法律解释的一般逻辑，《破产案件若干问题规定》第71条第6项已经失效。那为什么坚持其仍然有效的观点大行其道？想要知道真相，我们需要回到梦开始的地方。即当初订立《破产案件若干问题规定》第71条第6项的初衷是什么。正如王欣新教授所言，《破产案件若干问题规定》第71条第6项主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。[10]而目前破产程序中商品房的处理问题并没有打得到很好解决。尤其是近年以来，受宏观经济影响，大量房地产企业破产，购房者的权益如何保护，仍是难题。因此，实务中，多借助《破产案件若干问题规定》第71条第6项，赋予购房者特别优先权，从而化解矛盾。
三、《破产案件若干问题规定》第71条第6项的破茧重生
无论出发点如何，我们都无法回避《破产案件若干问题规定》第71条第6项实际已经生效的现实。如果仍然坚持适用此规定，易给人造成法律不严肃的错觉。如何寻找一种方法，既能够回避适用已失效的司法解释的尴尬，又能较好的保护购房者的利益呢？我们不防从该规定的立法精神出发，寻找类似的有效的规定，来替代《破产案件若干问题规定》第71条第6项解决购房者的问题。前文谈到，《破产案件若干问题规定》第71条第6项主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。这是从维稳和政策方面考量。但购房者值得优先保护，应该有理论基础。对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人物权期待权保护。买受人物权期待权滥觞于德国，经德国帝国法院1920年判决确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。他是指对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。[11]
笔者认为，《执行异议和复议规定》第28条和29条能够完成这个使命。
我们知道，破产是概括执行。因此，在执行程序中，应该优先保护的债权人，除非法律另有规定，在破产程序中，仍应优先保护。
如果说，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）确立了房屋消费者的物权期待权。那么《破产案件若干问题规定》（法释〔2002〕16号）第71条第6项就在破产程序中，将物权期待权保护的对象再次扩大到所有登记财产的买受人。最高人民法院又通过《查封、扣押、冻结规定》（法释〔２００４〕１５号）第17条，将执行程序中，物权期待权保护的对象也扩大到所有登记财产的买受人。而在《执行异议和复议规定》（法释〔2015〕10号）又对前述规定去芜存精，形成了第28条和29条。
在买方已经占有的不动产时，在一定条件下，法院虽然不应该再依据《破产案件若干问题规定》第71条第6项的规定，该不动产不是破产财产。但可以依据《执行异议和复议规定》第28条的规定，认定买受人可以优先取得不动产所有权。即《破产案件若干问题规定》第71条第6项虽然已经不再适用，但其“维护不动产买卖合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定”的立法精神，已由《执行异议和复议规定》第28条和第29条继承，并且去芜存精。所谓去芜存精，是指去掉了不将债务人享有所有权的财产排除在破产债权之外的错误做法，而保留了对特定债权人特殊优先保护的正确理念。也就是说，买受人并非行使取回权，而是要求债务人继续履行合同而获得优先保护。正如最高人民法院（2015）民申字第1158号北京英嘉房地产开发有限公司、杨飞与北京英嘉房地产开发有限公司、杨飞物权确认纠纷申请再审民事裁定书中的观点，继续履行虽然是个别清偿行为，但由于不动产买受人特定情况下享有的权利具有特定性和优先性，故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害，因此，出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务，并非《企业破产法》第十六条所称的无效的个别清偿行为。
综上所述，在破产审判中，不动产的买受人可以根据《执行异议和复议规定》第28条和29条的规定，请求确认其权利优先，排除其他债权人对特定不动产的执行，进而要求债务人继续履行合同，将物权期待权转化为物权。
[1]裁判日期： 2017-05-26；合议庭 ：毛宜全、汪军、张爱珍。
[2]裁判日期：2016-12-19；合议庭：刘敏、汪治平、孙祥壮。
[3]最高人民法院民事审判第二庭 编著：《 最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年3月第2版第131-132页。[4]有观点认为，按照该款的表述，重整与和解中，债务人财产的变价方案和分配方案，是不是就不需要债权人会议表决通过。
顺带提及，《诉讼费交纳办法》第十四条第六项规定，破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元。第二十条第二款规定，破产申请费清算后交纳。《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》（法发[2007]16号）第四条规定，自 2007年4月1日起，破产申请费由人民法院在破产清算后，从破产财产中优先拨付。很明显，《诉讼费交纳办法》《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》的起草者并不熟悉破产法，甚至连破产程序含重整、和解、清算三种程序的基本概念都没有，想当然的认为，破产就是清算，所有破产案件都需要清算。如果死板的认为，只有在破产清算中才存在破产财产，则会出现重整与和解案件中，破产申请费无计算依据的方谬现象。所以，大家都会理所当然地将前述“破产财产”理解为债务人财产，将“破产清算后”理解为“破产清算、破产重整、破产和解”。
[5]当然，担保权人要求实现担保物权的除外，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定，“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条的规定，必须经过评估、拍卖程序进行处置。
[6]裁判日期： 2017-01-25；合议庭：倪代化、王裕灿、谢静华。
[7]裁判日期： 2015-02-06；合议庭：许雪梅、张凯军、汪明。
[8]裁判日期： 2015-12-18；合议庭：武孙、丁争鸣、成荣海。
[9]王欣新，张思明：《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》，载《人民司法（应用）》2016年第7期。
[10]相同观点可见最高人民法院民事审判第二庭 编著：《 最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年3月第2版第131页。
[11] 江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年7月第1版，第422页。