经公示的租赁权才有优先性｜执行异议复议规定第31条

【老胡读后感】

    先说几个自己坚持的前提条件：1.破产属于概括执行，在执行中能够优先的权利，在破产中当然也能够优先。2.当债权人权利优先时，管理人不能当然依据企业破产法第18条行使解除权。3.债权人有优先权，管理人仍然解除合同产生的债务，应该是共益债务。（基础可以是不当得利）4.因为债权人有优先权，管理人不能解除合同，这种情况下的继续履行，是行使优先权的一种方式，与破产法第41条第1项规定的继续履行似有区别。

    承租人的优先权，源于其对承租物的占有，有点类似于留置权。适用法律时，不妨参照企业破产法第37条的规定处理。

企业破产法第37条  人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

企业破产法

（人民法院出版社2015年版）

最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第三十一条释义

作者：最高人民法院执行局

来源：最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用

【条文】

第三十一条　承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。 

　　【条文主旨】

　　本条规定了案外人主张不动产租赁权异议的审查标准。

　　【条文理解】

　　一、案外人主张不动产租赁权异议审查中存在的问题

　　在案外人异议程序的相关规定中，本条是解决实践中常见的主张不动产租赁权异议的审查问题。根据“买卖不破租赁”的法律规定，人民法院在执行程序中同样要保护承租人的租赁权，但租赁权的保护标准在执行程序中存在一些问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。该解释第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。《物权法》第190条亦作了类似规定：订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定看，租赁合同成立时租赁权同时成立。但是，在执行程序中，如果案外人持有租赁合同就保护其租赁权，存在两方面的问题：一方面，由于租赁合同没有登记制度，执行程序中如何识别租赁权的真实性存在难题，尤其是容易产生被执行人与案外人通谋通过倒签时间伪造租赁合同以干扰执行的问题。另一方面，在“一物多租”的情况下，多个案外人均持有租赁合同，难以确定保护哪一个承租人的租赁权。

　　二、“买卖不破租赁”原则的立法沿革

　　在租赁法律关系中，所有权人将租赁物所有权转让给第三人时（“先租后卖”）承租人的法律地位问题一直争议较大。罗马法主张，而德国法主张“买卖不破租赁”。罗马法主张“买卖破除租赁”，主张“买卖使租赁终断”，即租赁权不能对抗第三人。它强调租赁仅仅是一种契约，属于债权的范畴。承租人只具有依据租赁合同向出租人本人主张对租赁物的使用、收益的权利，而不能直接针对干涉其活动的第三人行使相关的对于租赁物的物权。如果租赁权受到了妨害，承租人只能向出租人主张权利，并要求出租人排除对其使用租赁物的妨害。如果出租人在租赁期间将租赁物合法转让给第三人，承租人同样也不能向该买受人要求其继续承认其租赁权，而只能依据租赁合同针对出租人提起有关的诉讼。这种立法思想源于古代重视所有权，轻视使用、收益权的观念。随着社会经济的不断发展，人们越来越重视承租人权利的保护。第一次世界大战期间，西方各国纷纷立法，以强化承租人的地位，削弱所有权的绝对优势，出现租赁权之物权化现象。主要就体现在“买卖不破租赁”的规定上，即法律赋予租赁权以对抗力。“买卖不破租赁”原则保护了弱势的承租人。承租人作为租赁合同的一方，如果所有物的任意性变动便会导致其承租权的丧失，那么承租人的权利保障便无从谈起。《德国民法典》第571条第1项规定：“出租的土地在交付转承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”[1]《法国民法典》第1743条规定“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承税人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”[2]《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁已将其登记时，对于以后就其不动产取得物权的人，亦发生效力”。[3]我国台湾地区的“民法”第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权认与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”[4]以德国为代表的大陆法系国家和地区的立法，主张“买卖不破租赁”认为，“先租后卖”发生时，“设定在该租赁物上的租赁合同仍然存在”，“受让人在受让该租赁物的所有权时就与承租人产生了租赁合同关系，成为一个新的出租人，继承原出租人的权利和义务，”[5]而出租人则脱离租赁合同。

　　三、本条司法解释的意义

　　（一）进一步完善了我国现行立法中不动产租赁权保护制度

　　我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。该“买卖不破租赁”的规定，沿袭了德国法中通过法定维持承租人有权占有之模式来保护动产承租人。租赁合同不因租赁物权利归属的变动而变动其效力，这样就使承租人在租赁物权利归属变动后可以继续依租赁合同占有租赁物，并以这样的有权占有来对抗租赁物新权利人的返还原物请求权。[6]《物权法》第190条规定：订立抵押前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。《担保法》第48条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。《海商法》第138条规定：船舶所有人转让已经租出的船舶的所有权，定期租船合同约定的当事人的权利和义务不受影响，但是应当及时通知承租人。船舶所有权转让后，原船舶合同由受让人和承租人继续履行。《拍卖、变卖规定》第31条第2款规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利的继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119条第2款规定：私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。

　　本条司法解释从正反两个方面，细化了“买卖不破租赁”原则在不动产租赁权保护上的规定。对于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，承租人可以请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产。如果案外人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据，那么承租人有关阻止移交占有不动产的请求，将不被支持。本条司法解释对《拍卖、变卖规定》第31条第2款规定的，“拍卖财产上原有的租赁权或其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利的继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”，做了进一步分类与明确。

　　（二）解决了案外人以不动产租赁权为由提出的审查标准

　　对买卖不破租赁规则的适用需要有合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产。债权人依据合同关系，仅得向债务人主张权利，对第三人并无效力。但是在租赁合同中，为了加强对承租人权益的保护，民法遂突破合同相对性，规定买卖不破租赁制度，理论上称之为租赁权的物权化。物权作为一种绝对权，与债权的相对性不同，应具有一定形式的权利外观作为公示方式。就公示的方式而言，有交付和登记两种，合法有效的公示，才能产生对抗买受人的效力。王泽鉴教授评价认为，租赁物在交付以前，承租人并无保护的必要。[7]我国台湾地区规定了以交付为公示方式，台湾地区“民法”第425条规定：出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。相较而言，我国的买卖不破租赁规则一直未对具有物权性的租赁合同提出公示的要求。而本条则第一次明确了，承租人如要求要让人承受租赁权，必须在查封前占有租债不动产。也就是说，仅有书面的合法有效的合同是不够的，还要有公示要件。

　　四、对案外人主张不动产租赁权的审查

　　为解决前述问题，本条明确了以下内容：

　　1.在租赁权成立的标准上，区分了租赁关系中的债权行为与物权（学界也称为物权化债权）行为。亦即，租赁合同成立，仅具有债权效力，承租人仅享有租赁物的交付请求权，如欲享有物权的对世效力，按照物权的公示原则，应以占有的方式对外公示。

　　2.在保护的时间标准上，和《物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定相一致，即只有成立于查封前的租赁权才由买受人承受。租赁合同必须签订于查封之前，查封之后受查封效力所及，不能对抗申请执行人。

　　3.为防止案外人与被执行人恶意串通，以不合理的低价承租不动产或者虚假支付租金的，人民法院经查实案外人存在此种行为的，应当驳回其异议。

　　【实践中应当注意的问题】

　　房屋抵押权与租赁权之间的冲突及解决。买卖不破租赁是指租赁关系成立后，出租人将租赁物转卖给第三人，既存的租赁关系对买受人仍然有效，承租人可以向买受人主张租赁权，受让人取得的是一项有租赁负担的所有权。这是为了维护社会稳定、保护承租人的利益而设的增强租赁权效力的普遍规则。这一普遍规则并非绝对，也存在例外。根据《担保法》第53条的规定，抵押权的实现方式主要有：抵押物折价或拍卖、变卖抵押物取得价款等方式。这些方式其实质都是买卖，因此理应受买卖不破租赁规则的约束。但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。基于实现抵押权的买卖，在一定条件下可以击破租赁，这一规则的适用条件是：（1）有效的抵押权；（2）抵押权已登记；（3）抵押权生效先于租赁合同的生效。之所以规定抵押权实现在一定条件下可以击破租赁，主要有以下理由：一是依据“设立在先则权利在先”原则，设立在先的权利应优先实现，房屋抵押权先于租赁权而设立，所以，依据此原则，应维护抵押权对抵押物的支配力，确立房屋抵押权应优先实现。二是依据“登记优于未登记”原则，即经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记才设立，具有公示效力，而租赁权并不需要登记才设立，即使在一些地方性规定中，规定租赁合同要登记备案，但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排，登记与否并不影响租赁合同的效力。所以，对于抵押权这种登记的权利应优先于未登记的租赁权实现。我国《物权法》第190条[8]的规定也对此予以肯定。就具体的技术操作层面而言，依据前述《拍卖、变卖规定》第31条第2款的规定，人民法院可先裁定除去案外人设定在后的租赁权再行拍卖或进行其他处分，案外人的租赁权被除去后自然失去了异议的权利基础异议自然也就不能成立。