读书笔记丨读《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》
1.次债务人对到期债权执行提出的异议被驳回后，能否提起执行异议之诉?
二巡法官意见：不能。在到期债权执行场合,执行法院往往会向次债务人发送履行通知,依据《执行工作规定（试行）》的相关规定，履行通知往往会指定｜5天的履行或异议期限,次债务人在履行通知指定的期限内没有提出异议又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。尽管该裁定性质上属于执行依据,但与生效裁判等执行依据不同,裁定本身并未对债务人与次债务人的权利义务关系进行实体判断,且次债务人也不是以自身对到期债权享有所有权｀担保物权等民事权益而提出排除执行’故次债务人的异议只能通过执行复议等执行监督程序救济。
2.《执行异议和复议规定》第28条规定的合法有效的书面买卖合同是否包括以物抵债协议?
二巡法官会意见：不包括。《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件,只要有一个要件不符台则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同,其性质或者是新债清偿,或者是债务更新。在新债清偿场合’同时存在新旧两个债,与单一之债性质的买卖合同判然有别;在债务更新场合,债权人仅享有权利而无须履行付款义务,与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议,并不足以排除另一个金钱债权的执行。
3.以物抵债裁定出现错误，是通过执行复议程序还是提起执行异议之诉进行救济?
二巡法官会意见：以物抵债裁定有别于一般的执行措施,错误的以物抵债裁定，原则上应当通过执行监督程序救济,但在一定情况下也可以通过提起执行异议之诉进行救济。在通过执行异议之诉救济的情况下,应当对案外人的权利进行确认，并在判项中作出撤销以物抵债裁定中直接导致物权变动的内容。此外,通过法院内部的沟通协调,促成执行法院自行撤销以物抵债裁定。
4.重整计划债转股，债权人能否请求担保人继续承担担保责任？
二巡法官会意见：可以。目前重整程序中债转股的操作,是管理人和债权人通过团体协商，以债务人企业出资人权益分配给债权人,形成以债权“交易”出资人权益的一种法律行为，是破产程序分配债务人财产的一种方式，并非单纯的代物清偿或者抵销行为。由于重整程序中的债转股具有用出资人权益（股权）“清偿”债务的性质,故应根据股权价值来确定债权人的受偿率。对于债权人通过债转股未受偿部分,根据《企业破产法》第92条第3款的规定，保证人仍应继续承担责任。
5.破产程序中能否参照适用“深石原则”（衡平居次原则）?
二巡法官会意见：可以。“深石原则”在债务人不能清偿全部债务进而出现破产原因，公平确定债务清偿顺序时才具有制度价值。尽管我国立法对此尚未有规定,但从民法公平和诚信原则出发,“深石原则”在我国破产案件中仍然具有适用的可操作性。对于“深石原则”在破产案件中的适用条件,其作为企业破产法普通债权平等清偿制度的例外,应立足其制度定位，衡平居次不是自动居次,控制股东对破产企业公平合法的债权依法不应居次；如控制股东滥用股东权利致使公司人格混同、从事不公平关联交易、与破产企业恶意串通损害债权人合法利益,则可在破产程序中适用“深石原则”,以保护公司外部债权人合法权益，这也是优化营商环境的当然之义。
6.人民法院应否受理股东请求确认公司股东会决议有效的案件？
二巡法官会意见：不应受理。我国《公司法》及其司法解释均未规定股东可提起确认公司决议有效之诉。作为民事法律行为，除非法律另有规定或当事人另有约定，公司决议按照法律规定或章程约定的程序作出之日起即成立并生效。况且公司治理以自治为原则，司法介入应保持审慎态度，除非违反法律强制性规定或损害公共利益，否则司法不应轻易否定公司决议的效力。因此，此类诉讼原则上不具备通过法院作出判决确认有效的必要性和实效性,通常而言股东不具备诉的利益。
7.有限责任公司未依法办理减资手续，其股东应否以及如何对公司债务承担责任？
二巡法官会意见：股东应在减资前的出资额度内承担责任。公司注册资本是公司对外交往的信用基础之一，交易相对方通常会通过注册资本额判断公司的资信状况，公司股东负有全面履行出资及确保资本维持的义务。案涉纠纷中,甲、乙两股东明知A公司对丙存在大额债务未予偿还的事实,而仍然减少注册资本且未按照《公司法》第177条规定履行通知债权人、根据债权人的要求清偿债务或者提供担保的程序义务，导致公司责任财产减少，影响了公司偿债能力,最终损害了债权人丙的权利。同时,该减资行为与股东未履行或未全面履行出资义务及抽逃出资产生的法律后果相似，可参照适用《公司法司法解释（三）》第13条、第14条的相关规定,甲、乙两股东应当在1亿元范围内对A公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
8.政府会议纪要是否属于民事合同？
二巡法官会意见：属于。本案的核心争议点是该会议纪要的性质，即其是否可以作为民事合同据以确定当事人之间的权利义务关系。该会议由政府组织相关职能部门参与，并与甲公司就前期的收取费用的协议进行善后处理，对如何给予甲公司补偿达成意见，并形成会议纪要。该会议纪要具备民事合同的基本构成要素。首先，市政府属于《民法典》中的机关法人，其完全可以作为民事合同一方主体从事民事活动。其次，本案的会议纪要内容，不涉及行政管理或公共服务，而是双方约定的民事权利义务。最后，本次会议纪要由甲公司与市政府作为平等主体进行磋商，具备作为合同基本内容的主体、标的、履行方式等三要素，并未体现行政法上的权利义务关系，故可以认定该会议纪要系民事合同，甲公司可依据该民事合同主张权利。
9.加盖公章本身是否意味着已经取得了公司的有效授权？
二巡法官会意见：不是。公司主要通过代表与代理两种方式对外从事交易活动，除法定代表人以外的任何人以公司名义对外从事的行为（包括冒充法定代表人名义对外进行的所谓代表行为）均属代理行为，要综合考虑行为人有无代理权或者在无权代理时相对人是否善意、有无过失等情形确定公司应否及如何承担责任。考察行为人有无代理权时要区别职务代理与委托代理进行具体判断,不可一概而论,但不论何种情形，都不会因为所盖公章的真实性而使无权代理转化为有权代理。当然，考察公章真实性并非全无意义，其是认定相对人是否善意的重要考量因素，但绝非全部因素。在认定相对人是否“有理由相信”行为人有无代理权时，还需要考察行为人的身份及职责、盖章场所、公章类型等因素。就此而言, “认章不认人”“认人不认章”等表述均不够全面准确，只有在特定语境下才有其合理性。
10.在债权转让场合，在未通知债务人的情况下，受让人能否直接以债权人身份对债务人提起诉讼？
二巡法官会意见：不能。根据《民法典》第546条的规定，债权转让项下存在两个不同的法律关系：一是就转让人与受让人之间来说，债权转让合同成立即生效；二是对债务人而言，该债权转让只有自其接到通知之日才对其发生效力，即通知是债权转让发生对抗效力的要件。故在债务人尚未接到通知的情况下，受让人与债务人之间尚不存在债权债务关系，原则上不能直接以债务人为被告提起诉讼。
11.当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，如何理解该约定的性质和效力？
二巡法官会意见：属于附履行期限。当事人约定以第三人的履行作为一方履行债务的条件，该约定是对债务人何时履行债务所作的约定，不影响合同的效力，不属于附条件或附期限的法律行为。在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是附期限履行的约定。如果所附期限是明确的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定第三人何时履行，即所附期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据“谁主张、谁举证”的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。
12.合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？
二巡法官会意见：无效。民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约白由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影晌市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。
13.履约保证金能否与违约金并用？
二巡法官会意见：要具体分析。履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，法定履约保证金因其担保对象固定、交纳比例不高，加之有法律的明确规定，一般不会出现应否与违约金等并用的问题。当事人约定的履约保证金过高时，可以适用违约金酌减规则。鉴于履约保证金同时具有违约金功能，一般不能与违约金并用，但也有例外情形,故不可一概而论。
14.建设工程施工合同中，发包人是否享有任意解除权？
二巡法官会意见：建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条（被《民法典》第787条修改）的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条（对应《民法典》第808条）还规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。2005年1月1日起施行的原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于发包人解除权的规定，既是对于《合同法》第94条（已被《民法典》第563条修改）法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形的解释，又是对于发包人解除权的限制，实际对发包人任意解除权持否定态度。（参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第69页。）但关于该问题的争议并未因前述司法解释出台而平息，仍有观点认为发包人享有任意解除权，毕竟仅以司法解释对发包人可以行使解除权的情形进行了列举为由而排斥定作人任意解除权在建设工程施工合同领域的适用，在逻辑上并不周延。在《民法典》颁布施行后,该法第806条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。故建设工程施工合同发包人不事有任意解除权，据此得到进一步明确。
15.民间借贷纠纷中，当事人主张的借款合同约定的律师费和诉讼保全责任保险费是否属于《民间借贷司法解释》第29条规定的“其他费用”，换言之，是否应受到一年期贷款市场报价利率4倍（即4倍LPR）的限制？
二巡法官会意见：不属于。律师费和诉讼保全责任保险费为出借人维护自身合法权益的必要支出，与借款人借款成本性质不同。首先，从《民间借贷司法解释》第29条规定的立法本意看，该条主要目的在于当借贷双方对逾期利率、违约金以及其他费用一并约定时平衡保护当事人之间的权益；其次，从实践情况看，只有与融资成本紧密相关的费用才属于司法解释规定的范围，一般主要指约定的服务费、咨询费、管理费等，其性质上仍属于借款人为获得借款而支付的必要成本，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围；再次，本条设定利率上限的目的是防止当事人以其他费用变相提高借款利率；最后，律师费和诉讼保全责任保险费与借贷中的控制融资成本并无直接关联关系。当事人约定的律师费和诉讼保全责任保险费系当事人为实现债权而可能支出的成本，若借款人依约还款则不会产生；若引发纠纷产生相关费用，当由败诉方承担，原则上不同干借款利息、违约金等费用。
16.罚息能否计收复利？
二巡法官会意见：罚息、复利通常仅适用于金融借贷。在金融借贷中，贷款期内的利息可以计算复利当无疑问，此时复利的计算依据为结息日时欠付的利息乘以相应的利率，故复利的计算标准与结息日密切相关。贷款逾期后计收的罚息，因不存在结息日问题，因而一般情况下不存在罚息计收复利问题。当然，如果借款台同对逾期结息日及逾期罚息的收取有明确约定的，也可能存在罚息计收复利的问题。鉴于现行法对罚息计收复利并未作禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人作出此种交易安排，但不得超过法定的利率上限。考虑到金融借贷合同通常是由金融机构一方事先拟定的格式合同，对是否存在罚息应否以及如何计算复利的条款，应当由金融机构举证证明已经尽到提示和说明义务。
17.股权收益权是否属于信托法意义上的信托财产范畴？
二巡法官会意见：设立信托，必须有合法及确定的信托财产或者财产权利。因此，信托财产在法律上应当具备合法性和确定性。股权收益权对应的基础资产是股权这一合法和独立的民事权利，这种收益权现在并未发生或者并不确定，比较客观的解释是股权所有人将来可取得的债权，信托是应对经济和社会需求而产生的制度，自由和创造性是信托的本色，也只有这种特质才能回应不断发展的社会需求。股权收益权的具体数额虽在信托设立时尚不能完全确定，但如经公允的价值判断或者当事人特别约定能够确定的，亦应视为符合信托财产的确定性要件。根据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）第10条的相关规定,私募产品
的投资范围由合同约定,可以投资债权类资产、上市交易（挂牌）的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权。同时《资管新规》第15条也对资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的退出安排等作出相应要求,使股权收益权作为投资标的具备了合法合规性与可操作性。因此，信托财产当事人以约定的股权收益权、上市公司股票（限售期股票）收益权、债券收益权、票据收益权、债权收益权等各类可以确定的资产收益权作为信托财产设立的信托,符合意思自治原则’不违反法律、行政法规及监管规定，不存在其他信托无效情形的，人民法院应依法认定信托效力。
18.如何认定保证保险合同的性质？
二巡法官意见：采保险合同说。2009年修订后的《保险法》第95条第1款明确规定了保证保险这一险种，认定其属于财产险的一种。因《保险法》对其性质作出了明确规定，在合同无特殊约定保险人承担保证责任的情形下，保证保险法律性质应为保险，优先适用《保险法》及相关司法解释的规定。保险人基于保证保险合同提起的关于保费的诉讼与其理赔后提起的代位求偿权诉讼系基于不同法律关系提起的诉讼，当两个诉讼同属一个法院管辖时，可以合并提出。保险人代位求偿系法定的债权转让，依据《保险法》第60条第1款的规定，保险人仅在保险赔偿金范围内行使权利，故主债权合同、保证保险台同中有关利息、违约金等条款对其均不适用。同时，基于其债权转让，依据《民法典》第407条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定的除外，被保险人对第三者的抵押权从权利一并转移给保险人。
19.债权人仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？
二巡法官会意见：采抵押权保护期间说。《民法典》第195条规定，诉讼时效因债权人提起诉讼而中断。但是当该债权已被生效判决确定时，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间需要重新计算的问题。但在债权人仅对债务人提起诉讼场合，在法律又未强制要求必须要对抵押人一并提起诉讼的情况下，抵押权仍有进行保护的必要。就此而言，《民法典》第419条规定的实质在于，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该期间尽管主要体现为诉讼时效期间，但在诉讼时效期间已经完成制度使命的情况下，该保护期间可能是申请执行期间，也可能是申报债权期间。总之，只要主债权仍受法律保护，抵押权就应受到保护。
相关链接：最高院案例库：抵押权保护期间的认定
20.承租人破产时，融资租赁合同中的出租人享有权利的性质？
二巡法官会意见：采取回权说。《民法典》虽删除了租赁物不属破产财产的规定，并将融资租赁纳入非典型担保制度，但并未改变出租人在融资租赁法律关系存续期间对租赁物享有所有权的立场。因此，案涉融资租赁合同履行期间，A公司享有租赁设备的所有权。根据《企业破产法》的相关规定，A公司基于其对租赁物的所有权，在B公司破产清算时，享有取回权。该取回权以融资租赁合同解除、租赁物存在为行使要件，当租赁物意外毁损灭失或被不当处分的情况下，A公司无法行使取回权，应当按照《企业破产法》及其司法解释的规定，行使代偿性取回权或者申报普通债权。……根据《民法典》第752条的规定，出租人若要行使破产取回权，必须具备以下三个条件。一是解除融资租赁合同；二是租赁物仍存在；三是租赁物办理了登记。
21.是否应将上诉案件受理通知书等法律文书及二审民事裁定书向下落不明的C公司进行公告送达？
二巡法官会意见：采无需公告送达说。《民事诉讼法》第130条第2款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”首先，下落不明的被告虽未应诉答辩，但因其未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其对管辖权无异议；其次，管辖权确定是法院依职权进行的程序性审查，其最终处理结果并不影响因下落不明未参加管辖诉讼的被告实体权益；再次，在管辖异议上诉案件中，未提出异议的被告也可以不列为上诉案件的当事人；最后，根据管辖恒定原则，下落不明的被告在之后的诉讼中无权再就管辖权提出异议。
相关链接：重庆法院参考性案例5号《杨梅诉孙昌宏民间借贷纠纷案》：对管辖权异议案件，法院依生效裁定移送后，当事人再次提出管辖异议，受移送法院认为本院有管辖权的，可迳行审理。
22.起诉后又撤诉的,是否影响诉讼时效中断的效力？
二巡法官会意见：采肯定说。《民法典》第195条规定了“提起诉讼”，作为诉讼时效中断的事由，《诉讼时效规定》第10条进一步明确诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之曰起中断。本案中，权利人虽申请撤诉并经法院审查予以同意，但不影响诉讼时效中断的效力。提起诉讼属干法律规定的诉讼时效中断的持续性事由，应以程序终结之时重新起算诉讼期间。对于起诉后又撤诉引起诉讼程序终结的，诉讼时效期间从法院作出的民事裁定书送达生效之曰起重新计算。
23.人民法院能否依职权启动鉴定程序？
二巡法官会意见：采肯定说。《民事诉讼法》第79条和《民事诉讼法司法解释》第121条规定，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第96条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第30条规定,向当事人予以释明，由对待证事实,负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。
资料来源：贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》，人民法院出版社2022年6月第1版。