员工曾经发生工伤，公司还能解除劳动合同吗？

作者：魏凡律师，上海久远律师事务所执业律师，承办江浙沪区域各类案件。咨询微信：weifan2527，欢迎长按二维码添加好友。

年初，小王入职了一家公司，在核酸亭工作。一天，小王在上班途中发生交通事故，公司帮他申请了工伤认定，经过劳动能力鉴定，小王的伤情构成因工致残程度九级。

康复后，小王继续上班。但好景不长，由于疫情落下帷幕，核酸检测需求急剧萎缩，公司为了顺应市场变化，决定将核酸采样业务整体停止。经过协商，小王不同意公司安排的新岗位，于是公司只能依据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，依法提前一个月通知小王，解除了小王的劳动合同，并且给小王支付了经济补偿和工伤待遇。

在这个案例中，公司的操作合法吗？

《劳动合同法》第四十条规定：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

案例中，公司为了应对不可控的市场变化，不得已将小王所在业务部门整体撤销，原劳动合同难以继续履行，属于“客观情况发生重大变化”。在协商未能达成一致、未能变更劳动合同的情况下，公司确实可以依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，并支付经济补偿。

然而，工伤员工是非常特殊的，小王曾经发生工伤，公司可能无法再依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同。

在处理工伤案件时，提及工伤待遇，我们首先想到三个“一次性”、停工留薪期工资。但如果要辞退曾经在公司发生过工伤的员工，就不能先考虑工伤待遇，首先必须考虑能不能辞退、能不能解除。

众所周知，用人单位辞退员工，需依据《劳动合同法》第39条、第40条或第41条解除劳动合同，若用人单位没做好解除管理，对法律的理解不够、对证据的准备不足，将可能构成违法解除，承担赔偿责任。

在解除管理中，推荐的思路是，首先应当排除“不得解除劳动合同的情形”，然后再分析应该适用哪条法律去解除劳动合同。工伤员工，就很有可能属于“不得解除劳动合同的情形”，只是因为法条的表述不是很明显，致使很多朋友未解其意。

《劳动合同法》第四十二条规定：

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

……

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

……

可见，对于“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”员工，公司不能依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同。

上文案例就是《劳动合同法》第四十条在实践中的一种典型情况（客观情况发生重大变化）。问题在于，是否所有工伤员工都属于“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力”呢？案例中的小王，是否“丧失或者部分丧失劳动能力”？

工伤的伤情有轻重之分，有的只是轻微的皮外伤，或者是可修复的神经性损伤，达不到伤残等级，这部分员工当然没有“丧失或部分丧失劳动能力”。但只要员工经过劳动能力鉴定，有伤残等级，哪怕是最轻的十级，都可能被认为是“部分丧失劳动能力”。此时，如果公司依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，无论具体情形是哪一种，都很有可能构成违法解除。

例如，在上海市第一中级人民法院审理的(2022)沪01民终1182号案件中，法院认为：

某酒店分公司已将相关经营权转移给了其他公司。此种情况属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。然要指出的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(二)项规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。杨某经鉴定为因工致残程度九级，部分丧失劳动能力，某酒店分公司的解除行为显然有悖法律规定。

再如，上海市第二中级人民法院在(2021)沪02民终11580号案件中进一步明确指出：

就经济裁员一节，现行法律法规明确规定，对工伤职工进行的劳动能力鉴定是针对其劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行的等级鉴定。现，江某经鉴定为十级伤残，虽然十级伤残程度在定残级别中伤情最轻，但一经确定即意味着已构成劳动功能障碍。工伤定残人员是需要特殊保护的人员，某公司未考虑江某的具体情况，径行将其加入裁员名单，有失审慎，构成违法解除，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。

虽然上海二中院的这宗案件的背景是经济性裁员，但经济性裁员规定在《劳动合同法》第四十一条，它与《劳动合同法》第四十条一起，共同被《劳动合同法》第四十二条所禁止。法院在此处的论述观点，对《劳动合同法》第四十条的适用，同样具有重要的参考价值。

可能有公司认为，“丧失劳动能力”需要经过专门鉴定，未经专门鉴定，工伤十级不能直接等同于“部分丧失劳动能力”。在辽宁省沈阳市中级人民法院审理的(2020)辽01民终11934号案件中，公司即以前述理由提出上诉，但遭到法院针锋相对的批驳。法院认为：

《工伤保险条例》第二十二条规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。本案中，2017年6月上诉人因经营所需的房屋租赁合同期限届满，不再续租，被上诉人被安排到太原街分店工作。因双方未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人解除劳动合同。被上诉人因工伤于2014年3月6日鉴定为十级伤残，属于部分丧失劳动能力职工，上诉人申请对被上诉人是否丧失劳动能力进行鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。上诉人依据劳动合同法第四十条规定解除被上诉人劳动合同违法，应支付被上诉人经济赔偿金，上诉人的上诉请求本院不予支持。

从上述三宗案件的裁判观点来看，结论已经非常明确：只要员工在公司曾经发生工伤，即便是只有十级，公司也不能依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同。

那么，对于曾经在公司发生工伤的职工，公司是不是绝对不能辞退呢？

实际上，《劳动合同法》只是限制公司依据第四十条（无过失辞退）、第四十一条（经济性裁员）解除劳动合同，但没有限制公司依据第三十九条（过失性辞退）解除劳动合同，更没有限制公司以劳动合同期满为由不予续签（因工致残六级或六级以上除外）。所以，如果工伤员工确实存在严重违纪违法，或者劳动合同已经期满，公司不愿意维续劳动关系的，也可以依据上述相应规定，解除或终止劳动合同。

不过，过失性辞退，对规章制度、劳动合同、取证留证的要求也很高，仍然需要公司与法律顾问保持密切沟通，在专业人士的参与下进行，以最大程度避免损失。

作者简介

魏凡，上海久远律师事务所律师

专注于劳动人损、公司经营、刑事辩护

承办上海、江苏、浙江区域各类案件

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