刑事时评｜关于成都詹肇成律师涉嫌辩护人妨害作证一案的几点思考
关于成都詹肇成律
涉嫌辩护人妨害作证一案的几点思考
文｜大成律师事务所刑委会理事 律璞玉
7月18日，成都詹肇成律师涉嫌辩护人妨害作证案1在成都市青羊区开庭审理，一时间引发全国刑辩律师的集体关注。其后，詹肇成律师的女儿詹燕律师公开发文，质疑本案侦、诉、审的公正性。近日，被告人詹肇成的辩护律师斯伟江、周泽同步公开了自己关于本案的辩护词。辩护词中，披露了案件的程序、证据以及法律适用和事实认定的一些细节和自己的辩护观点。
二位辩护人的主要观点可归纳为，司法机关有“定点清除”辩护律师之嫌。根源在于詹肇成律师在原何恒的辩护工作中严格履行律师职责、依法进行调查取证从而给司法机关造成麻烦。依据是：1.检察机关移送案件线索时并没有证据指向詹律师有妨害作证的行为，属于“先定罪，后炮制证据”。2.证人证言从不证到证，变化明显。起诉书指控詹肇成律师妨害的“九位作证的证人”，在原何恒案中，面对侦查机关关于证言反复原因的询问，无一指控詹律师有威胁、引诱其改变原证言的证词。而在詹律师被立案后，尤其是詹案第一次开庭后，呈递进状，在庭审中又有部分证人证言再次证实詹律师没有不法取证的行为和语言。
此外，二位辩护人还就“被告人、犯罪嫌疑人”是否属于妨害作证罪中的“证人”、詹律师主观对客观事实的认识即其不存在违背事实的故意等实体问题，及侦查人员“分身有术”、一人主持辩认等程序问题进行论证。
本文不对詹、刘二位律师是否构成犯罪进行评论，仅在斯伟江、周泽二位律师公开的辩护词、裁判文书网公布的何恒案判决信息的基础上，就本案中体现出的一些突出问题，论述观点，以期引发思考。
一、关于詹案中体现出的共性问题的个人观点
1.改变侦查机关取得的证言就是“违背事实”吗
刑法第306条“辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言”的罪状表明，本罪属于故意犯罪，行为人应当具有明知“违背事实”仍威胁、引诱证人改变证言的妨害作证行为。那么：谁的事实是事实？如何证明“明知”？改变侦查机关取得的证言，或者改变《起诉书》、《判决书》中认定的事实，就是“违背事实”吗？
由于306条是针对特殊主体的罪状，针对特殊主体的罪状必须考虑特殊主体的法定职责或者行业规范。我们知道，控、辩、审三方由于职责角色不同、诉讼阶段不同，其对“事实”、“真伪”的判断有所差异。控方虽然也有客观真实的义务，但更承担着追诉、指控犯罪之天职，不可否认，侦、控的立足点更多地着眼于搜集有罪、罪重的定罪证据，以论证其“经依法审查查明”的事实。而审判方居中，综合控、辩双方的证据，评判取舍后得出“经审理查明”的事实。
辩护人眼中的事实，天然与控方对立。出于限制公权力、怀疑公权力之职责，辩方更多地着眼于犯罪嫌疑人、被告人的无罪辩解、搜集无罪证据，从而得出无罪、罪轻的事实。如同詹案中，詹称“何恒案部分事实未查清楚”，基于其辩护职责，当何恒提出相关证人证言为假时，詹有义务对相关证人证言的真实性进行核实；如果詹认为相关证人证言为真，就没有必要去调查核实，因此，詹认为相关证人证言可能为假。在这样的前提下，詹没有“违背（辩护人判断出的）事实”，即便存在不恰当的引诱，也不明知引诱证人改变证言的内容“违背事实”，不具有妨害作证罪的直接故意。基于这样的前提，侦、控一方也不可能充分证明，詹肇成律师在何恒案的取证工作中，“明知违背事实，仍然引诱证人改变证言”。
那么是不是说，306条就没有存在的必要，因为所有律师都可以以“辩护人眼中的事实”为由进行抗辩？事实上，“辩护人眼中的事实”也应当有其基础。比如何恒案中，何恒的辩解。如果没有何恒辩解这一前提，也没有其他怀疑的基础，辩护人信赖的“事实”就没有依据。
2.是否“引诱”就构成犯罪
“引诱”是指：诱惑、诱导、劝导（百度汉语）。诱使一个不想糖的孩童吃了糖，诱惑一个衷情的对象与自己谈恋爱，都属于引诱。究竟何种引诱才能构成306条规定的辩护人妨害作证罪呢？
根据法律面前人人平等原则，刑法对辩护人引诱程度的判断起码应当同对侦查人员引诱程度的判断适用相同标准。我们都知道，侦查人员的讯问、询问学，一定程度就是引诱、欺骗学。不使用一定的引诱、欺骗手段，侦查工作是寸步难行的（语出自陈少文《听见庭立方》音频节目）。而理论界、实务界，对尚未达到对自由、健康、荣誉、财产的精神强制程度的引诱，普遍持容忍态度。那么对同样负有保障被告人权益职责、负有抑制公权利滥用职责、调查权能相对弱势的辩护律师而言，对“引诱”的程度评判显著高于同样有查明真相职权且相对强势的侦查机关，其依据何在？
3.“构陷”是出罪理由吗
詹案辩护词中，用了一定篇幅来论证对詹案的追诉，是出于“定点清除”之目的。案外情节有时的确会影响到对案件情况的判断，但是有些属于“案发起因”的案外情节，多数时候并不是判断行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的标准。引用著名大V韩友谊律师的精彩金句，就是是否构成犯罪，取决于行为人干了什么；至于司法机关是出于“爱意”展开追诉，还是出于邪恶的“恨意”或“报复目的”展开追诉，并不是定罪或不定罪的评价标准。
4.证人对证明问题已经说清楚的情况下再行多次取证合法性问题
实务中这种现象屡见不鲜。法律明确规定了证人的作证义务，但没有限制侦查机关取证的次数。考虑到证人观察的准确性、记忆的完整性以及陈述的真实性，特别是侦查人员询问的全面性、侦查重点的调整性，对同一证人多次取证既不违规，也有必要。
但是，在一些案件中，尤其是对一些刑事犯罪“擦边球”的“准犯罪嫌疑人（有犯罪嫌疑但未被立案）”，在没有新的问题或者没有证据怀疑其有伪证嫌疑的情况下，为了取得对其他已立案被告人的相关有罪或无罪证言，多次、再而三四甚至七八次的反复取证，是否妥当？是否侵犯了基本人权？多次反复取证获得的证言效力如何评价？这一法律盲区，有待于进一步深入研究。
5.上游案件事实对下游犯罪事实的影响及司法困境
在本案中，证人是否“违背事实”改变证言，是本案的又一关键事实。而这里的“事实，似乎是本案的“上游案件”中已经确定的事实，即詹肇成律师担任辩护人的何恒诈骗案中，何恒是否使用证人身份购买享受国家补贴的农机车辆的犯罪事实。这一犯罪事实已经经过一审、二审判决确认，判决已经生效。我们发现，在何恒诈骗案的审理过程中，对何恒是否使用证人身份购买农机车辆这一事实，仅依据双方供证进行认定。而何恒对其中25名证人证言持有异议，即对相关事实做无罪辩解，因此詹肇成对其中9位证人的证言进行了调查核实，并取得了与侦查机关相反的证言。
在何恒案中，詹肇成是否确有妨害作证的事实尚属于待定事实的情况下，对这九名证人相互矛盾的证言如何采信，其实也是一个非常值得研究的问题。事实上，车辆购买有一系列的手续、经手人，想查明这一事实，取得相关客观性证据并不困难。而詹肇成是否有妨害作证的犯罪事实，当然也可以为前后矛盾的证据的证明力判断提供排除标准，但在这个意义上来说，应当是詹肇成涉嫌的辩护人妨害作证罪的成立，构成何恒诈骗案中，由詹肇成所取得的证人证言予以排除的前提条件，易言之，应当是詹肇成辩护人妨害作证案构成何恒诈骗案中证人采信问题的上游案件，否则，就会陷入循环论证。这也是同案犯的判决必须经庭审调查质证方能采信原则的理论依据。
司法实践中，上游犯罪具有即判力，下游犯罪得以顺利审判为常态。但也偶见上游犯罪业已生效，在审理下游犯罪时发现上游犯罪判决错误或存在问题，由于众所周知的原因，是否纠错、如何纠错，以及纠错后引发的办案人追责问题，都成为摆在司法机关面前的重重大山。于是乎，将错就错，或者在下游犯罪中“诉辩交易”成为一些司法机关的必然选择。
6.“先定罪、后炮制证据”是否违法
根据《刑事诉讼法》第107条、110条、第111条、《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第1条第2项、《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条第1款、第179条第2款的规定，公安机关立案应当同时符合以下条件：1.认为有犯罪事实；2.达到刑事案件立案标准；3.属于本单位管辖。人民检察院通知立案的，应当立案。也即，对证据的质、量并没有要求。
7.被告人、犯罪嫌疑人是否属于“证人”
广义“证人”涵义中，一般认为包括被告人、犯罪嫌疑人。又根据“举轻以明重”的解释原则，威胁、引诱“证人”违背事实改变证言，危害性较威胁、引诱被告人、犯罪嫌疑人违背事实改变证言，对司法秩序的危害性更大，至少是相当。
8.选择性执法
詹案在案证据，足以证实“证人”王霞、刘俊辉“具有事实清楚、证据确实充分的”犯罪行为，然而司法机关人为回避，视而不见，却对两位情节显然没有王、刘二人严重，证据也存在更多问题的辩护人“下手”，成为饱受诟病的“选择性执法”的铁证。根据法律，司法人员明知有犯罪行为需要追诉而不移送追诉的，构成相关渎职犯罪。
二、就詹案个案问题的几个粗浅看法
1.王霞的证言在本案中具有重要地位
王霞是律师与证人得以联系的纽带。证人刘江、罗维江、吴开贵、宋作文的前期证言，对改变证言的原因证实的非常清楚，是王霞“指使”，相互印证。那么王霞是如何产生“指使”证人改变证言的意图？是否受到了谁的指使或者教唆？根据王霞自己的前期供述，“在商谈过程中因为我不懂法我都不在场”“我不知道他所谓的作证是作什么证”“直到何恒案宣判的时候我才知道这个细节（摘自周泽律师辩护词）”，显然，王霞似乎没有受到詹律师的教唆。即使是后期相关证言包括王霞均指证詹律师“引诱”证人改变证言，也没有关于詹律师、王霞二人如何沟通、协商的过程的证据，这显然不合情理，成为导致证人证言反复、相互矛盾且无法排除矛盾的重要因素。
2．证人证言反复如何采信证据
在詹肇成及刘勋二位被告人对指控犯罪均予以当庭否认的情况下，证人证言对本案具体“妨害作证”的客观行为的认定无疑具有关键作用。二位辩护人均分别大篇幅罗列了各名证人前后多份证言的内容梗概和分析意见。从中不难发现，在原何恒案的审理过程中，证人骆邦计并没有指证詹肇成律师有违法取证的行为，证人何光涛虽然指证律师笔录“有空格、有修改，没看过”，但笔录内容均客观且对何恒不利。证人刘江、罗维江、吴开贵、宋作文、郑继福及王霞、刘俊辉、吴开群的证言，均呈现出在前期证言中未指证律师有不恰当取证的行为，而在詹案第一次开庭后或7月18日二次开庭时变化为指证詹肇成律师有妨害作证行为的“共同特征”（根据周泽律师的辩护词）。因而，仅就证人刘江、罗维江、吴开贵、宋作文、郑继福前后矛盾（如罗维江前证实：王霞单独把我 叫到一旁说，如果这两个律师问我拖拉机是谁买的，我就回答说是自己买的，而开庭后变化为，年龄大的律师说：问你拖拉机是谁买的，你就说拖拉要是你自己买的）的证言内容而言，其证言何者为真，何者为假，如何判断证人证言的证明力，就成为能否认定詹肇成是否存在“妨害”该五位证人作证事实的关键。
笔者认为，在詹肇成律师被立案追诉前的证人证言更具有客观可信性。在何恒案的审理过程中，詹肇成律师向法庭提交了与各证人此前证实内容相反的证言之后，侦查机关就对证人改变证言的原因进行了调查。在这一环节，应当说侦查机关的目的、指向性已经非常清楚了，提问的问题及证人的回答也都很明确，明确说明了系受王霞、刘俊辉的指使，并且考虑到与何恒的亲友关系。
通常，证人改变证言无非这样几种原因：回忆有误、帮助被告人逃避罪责或陷害被告人，受当事人家属指使或受辩护人诱使。侦查人员对这些可能性应当非常清楚，改变证言的证人对侦查人员调查的目的也非常清楚。对于这五名证人而言，直接指证律师要比指证与其有同邻居、亲友关系的王霞、刘俊辉在感情上更能接受。如果律师有指使的行为、语言，没有理由在侦查人员初次调查阶段只字不提。
一般而言，证人针对同一事实出现矛盾，应当由证人对前后矛盾的情况做出解释，再由公安司法人员与在案其他证据进行比对核实，能够相互印证的，应当具有证明力；不能相互印证的，在证人针对同一事实证言相互矛盾的情况下，对待证事实的证明力为零。
再分析开庭后指控詹肇成的证言，不同的证人均使用“老律师”、“年轻律师”这样的代号，侦查机关诱供的痕迹比较明显。且不说侦查机关诱供的事实是否成立，前面的证言说是甲指使，后面的证言说是甲+乙指使，虽然不能直接排除后证言的效力，但当前面的证言说是甲单独指使（打电话、单独叫到一边、律师是否知情不清楚），后面的证言又说是甲+乙指使，证言之间就属于有明显的矛盾。根据矛盾定律，必有一假。何者为假，并没有其他证据证实，待证事实存疑。
三、詹肇成案提示的辩护人在核实证人证言过程中存在的风险
根据《中华全国律师协会律师办理刑事案件规范》第54条至第55条，刑事辩护人在调查核实证人时，可以同步录音录像或邀请见证人，这一规定，显然是为了保障律师的正当取证行为可以得到证明，不至于因取证而获罪。
詹肇成律师在履行辩护人职责时，确有疏于防范风险之处，需要引以为戒。诸如：将拟调查核实的证人名单交给被告人家属，由家属先行联系，这一环节失控。被告人家属因其与被告人的特殊关系，存在干扰、影响证人的可能性；一旦因此遭受调查，将责任转嫁给律师是天然、常见、甚至是趋利避害的唯一选择。
此外，拟调查核实的证据有可能与侦查机关取得的证据有出入，而且是众多证人均有可能翻证且已经翻证，这必然引起司法机关警觉至少是再次调查核实。而本案中，詹律师在前有多名有利害关系的非证人参与取证过程（本案中的当事人家属）、后有证人开始翻供的情况下，没有对取证过程进行录音录像，也没有邀请与案件无关的见证人见证，一旦遭遇（詹律师已经遭遇）被告人家属指证、证人指证，辩护律师想拿出证据对其取证过程的合法性进行证明，困难重重。
注：
1、詹肇成，成都市某律师事务所执业律师。2014年接受委托为被告人何恒诈骗案辩护人。2014年4月，詹及同所刘勋律师经何恒妻子联系向该案中9名证人核实证言，该9人翻证，詹律师在何恒案庭审时提交相关证据，后侦查机关再次核实相关事实，及翻证原因，该9人多指证何恒妻子王霞指使翻证。后何恒案宣判。2015年10月27日，成都市人民检察院将詹、刘涉嫌妨害作证罪线索函交成都市公安局立案侦查。2017年7月18日，詹、刘案二次开庭，引发关注。
律师简介
律璞玉，前检察官，大成律师事务所刑委会理事，大成丽人刑辩营副主任，大成刑辩学院单位犯罪研究中心副主任，哈尔滨商业大学法学院特聘讲师。