引言在许多人眼里，刑辩律师或许是律师群体中的“异类”——翻看中国刑事辩护的过往，在一个个呼号奔走、鸣冤诉屈的沉重案例中，刑辩律师颇有些“明知不可为而为之”的悲壮气魄。而在众多刑辩律师眼里，吕良彪律师或许也是个“异类”——翻看吕律师的过往，三十余年法官、律师、仲裁员、多家中国五百强企业外部董事的从业经历，处理娃哈哈、李嘉诚等公司危机，出庭为体制内省部级、厅局级国企高管辩护，通过协商斡旋、破产重整、并购重组、诉讼仲裁等多元方式解决投资争端、化解刑事危机，在为多位民营企业家成功进行无罪辩护的同时还促成了多家知名企业、上市公司的并购重整......吕良彪律师自嘲“非典型刑事律师”，其视野高远，思想深刻，结合其丰富的综合法律事务争议解决经验，为刑事辩护业务，尤其是民营企业家刑事辩护，提供了一套“大思路、综合式”的独特解决方案，也为广大刑辩同仁提供了良好的业务参考。2023年4月13日下午，北京大成（深圳）律师事务所争议解决部，联合大成刑事专业委员会、第十一届深圳律协金融犯罪辩护法律专业委员会，特邀威科先行共同举办了“当前中国语境下保护民营企业家的十种有效辩护方法论”主题讲座。本次讲座由北京大成律师事务所高级合伙人吕良彪律师任主讲嘉宾，北京大成律师事务所高级合伙人胡珺律师担纲主持，特邀北京大成（深圳）律师事务所执行主任丁义平律师、北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人马成律师，原深圳律协副会长、广东啸风律师事务所主任蔡华律师三位嘉宾致辞、点评。广东省人大代表、广东海日律师事务所副主任陈丽虹律师及广东省律协刑委会副主任、秘书长（兼）余安平律师等专程赶赴深圳参加本次活动；广东省律协经济犯罪辩护法律专业委员会副主任郭朝辉律师，深圳律协监事张学政律师，深圳律协职务犯罪辩护法律专业委员会主任谭仲萱律师，北京大成（深圳）律师事务所多位高级合伙人陈南沙律师、伍涛律师、储向东律师等嘉宾受邀出席讲座。深圳律协金融犯罪辩护法律专业委员会副秘书长任伟律师、干事李茂阳律师、干事牟亦廷律师，以及深圳市地区各律师同仁约六十余人以及线上听众一千八百余人参加了本次讲座。一、时隐时现的枷锁一名律师的伟岸，在于立足民主法治的基石之上，可以站得更高，还可以让后人在我们的肩膀之上看的更远。——吕良彪，2023年4月13日，于深圳“当前中国语境下保护民营企业家的十种有效辩护方法论”讲座语在众多刑事辩护律师眼中，很多民营企业家身后都仿佛悬着一道看不见的枷锁，有些飘忽不定，又有些时隐时现。讲座伊始，胡珺律师谈起民营企业家案件的问题，颇有感触，民营企业家对社会的进步有着不可磨灭的重要作用，而企业在日常经营的过程当中又会面临许多法律风险，刑事风险是众多法律风险当中最为严峻的倾覆性风险。如何保护民营企业家的合法权益，理清刑事风险与合法权益之间的界限，降低刑事司法程序所带来的不利影响，尽可能保证企业正常运转，是非常值得广大刑辩律师和企业家深切关注的重要问题。丁义平律师在致辞中言道，当下民营企业家所涉刑事风险的复杂性和影响力，往往远超常人，理清为民营企业家辩护的思路，拓宽为民营企业家辩护的视野，依法保护民营企业家的合法权益，具有重大现实意义。马成律师则认为，当代民营企业家普遍有些“缺乏安全感”，并不是一个值得称道的现象，吕良彪律师以其30余年的法律从业经历分享辩护心得，值得深圳市乃至全国的刑事律师学习推广。马律师说到，吕良彪律师的文笔和口才非常厉害，其实，他更厉害的是办理大案要案以及处理各种复杂关系时那种出众的能力和智慧，更令人敬佩的是他的情怀与担当、格局与视野。他是一本厚重的书，一本有趣的书，需要我们慢慢的去学习和感受。广大同仁也应当持欣赏的眼光、批判的思维、包容的心态，不忘初心、秉持耐心、保有良心，才能互相取益，一起将民营企业刑事辩护的事业向前、向上不断推进。在吕良彪律师的视野里，中国民营经济贡献了约50%的税收、60%的GDP、70%的创新、80%的就业和90%的企业数量，民营经济对于中国经济、中国社会的发展，重要性不言而喻。与此同时，当下社会深刻变革之际，中国式企业家拥有着远超常人的财富、经历着远超常人的“丰富”、承担着远超常人的重负也面临着远超常人的“报复（风险）”，其涉嫌违法犯罪的复杂性与影响力往往同样远超常人。——企业和企业家的刑事风险常常不仅仅是单纯的法律问题，甚至亦非仅仅依靠法律即可解决的问题。为企业家提供有效辩护，仅仅精通刑事法律甚至仅仅精通法律都是远远不够的！面对这种时代特点，吕良彪律师对广大刑辩律师提出了一个期许和疑问——“在当下这样一个不确定的时代，如何做好确定的我们自己？”二、一果多因的民企涉刑辩护难法律、法治，都讲究一种确定性，现代市场经济的基础，也是一种确定性。——吕良彪，2023年4月13日，于深圳“当前中国语境下保护民营企业家的十种有效辩护方法论”讲座语吕良彪律师结合30余年的法官、律师、仲裁员生涯，对当下司法实践中，在刑事辩护方面，于部分地区和案件中“认罪认罚”、“捕诉一体”、“专案组重现”对于刑事辩护的“刑辩三大障碍”，以及“认知难、委托难、会见难、阅卷取证难、庭审难、讲理难、守法难、维权难、上诉难、申冤难”等“刑辩十大困境”问题，表示了深切的忧虑。制度本身的张力和实践执行之间的矛盾，始终存在，如何坚持，如何夹缝中求进、处理？是律师在刑辩业务路上首先要攻克的问题。随后，吕良彪律师深入浅出，结合顾雏军、牟其中、李嘉诚、周立波等诸多名人事例、案例，点明企业家涉罪不仅仅是法律问题，更是社会问题。律师要善于审时度势，在追求具体个案公平正义的同时，尽可能推进制度的变更与立法的完善，推动社会进步。吕律师以当年宗庆后被指逃税三个亿的事件为例，阐述职业律师当如何理性判断法律风险，协助当事人从容化解舆论危机及其背后的刑事风险。同时这样一系列案件的处理，也推动了《刑法修正案七》的出台——那个修正案有效约束了部分地方政府以涉税的名义随意抓捕企业家的现象。三、有效辩护方法论的“十种结合”当下中国不可能有真正的“大律师”，我们的使命是努力创造出一个大师辈出、大律师尊严立世的时代。如何在不确定的时代做好自己？既需要“自由在高处，功夫在诗外”的境界与超脱，也需要“但尽凡心，别无圣解”的踏实与淡定。

辩护律师，仅仅精通刑事法律甚至仅仅精通法律都是远远不够的！有效辩护不等于无罪辩护更不等于无罪的结果，而是通过律师的辩护使无罪的人获得清白、罪轻的人得到轻判、确有重罪之人罚当其罪，同时有效保护当事人包括诉讼权利在内的合法权益，如不受刑讯、不被虐待、各项辩护权利得到保障，而且还要尽力让当事人及其家属能够客观看待过往的违法犯罪事实、妥善应对当下案件的侦查与审判以及理性面对未来的生活。——办案手记企业家是社会生产最核心的组织者，社会最为宝贵与稀缺的人力资源之一，任正非这样一批优秀的企业家甚至堪称“和平时期的英雄”。现实中中国式企业家拥有着远超常人的财富、经历着远超常人的“丰富”、承担着远超常人的重负也面临着远超常人的风险，其涉嫌违法犯罪的复杂性与影响力往往同样远超常人。在三十余年的法官、律师、董事职业生涯中，笔者有幸经历诸多堪称“惊心动魄”的刑事事件，也通过刑事辩护及其他诉讼、非诉方式成功处理多项巨额投资争端、化解企业刑事风险，还曾出庭为众多体制内外企业家提供有效辩护，深感为企业家提供辩护需要立意更高、视野更广的大辩护思路。一辩护律师首先要基于“无罪推定”理念培养“出罪思维”辩护律师最本能的反应应该是我的当事人是不是无辜的？进而要基于案情有且只有一种理念：如何才能最有利于我的当事人？近来连续就数起重大复杂刑事案件与客户及所聘请的当地律师沟通：江苏某地居然将出具《尽调报告》不实的财务咨询人员以提供虚假证明文件罪移送审查起诉，湖南检方以涉嫌传销罪批捕了某地文交所的负责人，云南警方则对最高院已有明确判决胜诉的民商事案件当事人启动刑事调查......我建议同行或许首先需要考虑当事人涉案的行为或商业模式本身是否违法违规、是否真的构成传销或其他犯罪，还是属于性质有待明确的互联网交易新模式。甚至有必要请相关领域的专业人士共同对交易所的交易架构进行专业分析，必要时出具权威专业意见，同时尽可能争取到相关机构的支持。如前述将尽调报告错误作为刑法第239条规定的证明文件入罪，对财务咨询人员、会计师、律师等行业造成的威胁都是不可估量的。辩护律师理当本能地秉持无罪推定的职业理念，为企业家辩护尤其涉及创新经营行为时，更是首先要从有罪推定的思维定式中挣脱出来......二辩护律师要培养全面辩护、全过程辩护的本能与习惯辩护工作在“第一时间”便需要而非立案之后才开始。目前庭前辩护已经覆盖侦查、审查起诉，但显然这还是远远不够的。如何尽早识别、尽快控制、尽量化解刑事风险，需要从企业家与律师的日常合作交流中随时开始，详情敬请点击参阅《“马云定律”与中国式企业家自救的十个“黄金第一时间”》《企业的法律财神、法律情人、法律保姆与法律保镖》，不赘。而且，即使是J委调查的案件或是涉国家秘密、公共安全、重大贪腐甚至某些涉黑涉恶及各类“敏感”案件，即使律师依法介入或会见存在法律或人为的障碍，也要采取相应的措施。例如，聘请专业人士对企业进行梳理、辅导，向有关方面反映情况，尤其可能存在冤情或权力被滥用之时。例如我为什么不建议实际控制人担任公司的法定代表人，就是因为在涉嫌单位犯罪时法定代表人与实际控制人被追究可能存在法律空间与时间差，而这样的法律空间尤其时间差可能会对案件结果产生重要影响。律师一方面要加强与客户的沟通取得客户充分信任与尊重，有效切入到客户的重要事务当中并及时发现刑事风险。对临时委托的客户，也要尽可能及时介入案件。2022年春夏之交在当事人意识到法律风险后，我们接受委托为西南某著名企业对企业进行全面法律体检梳理出风险与问题，同时陪伴企业骨干稳定队伍，在极端艰难的情况下稳定住企业，努力避免事态的进一步恶化也为此后的辩护奠定扎实基础。辩护不能局限于面对办案机关，尤其企业和企业家涉及面广，出现问题的成因很复杂，解决问题几乎不可避免地要涉及到党委、政府、媒体、员工、供应链上下游合作商、专业机构甚至似乎八竿子打不着的企业乃至吃瓜群众们，疫情时期情况可能更加复杂。我们曾经多次通过跨地区、跨行业并购重整，协调各方资源成功化解企业经营危机，也使企业家免受本不应有却难以躲过的刑事追究。三辩护律师需要培养尽早“消化”案件的职业思路辩护律师要不断超越寻常路、寻找新突破、有效拓展辩点，找寻尽早“消化案件”的新思维。企业家所面临的刑事风险往往由经营活动尤其投资争端所引发，常常并非单纯的法律问题甚至亦非单纯依靠法律即可解决的问题，但法律在其中又发挥着极其关键的作用。近二十年来，笔者有幸帮助央企原董事长等多位副部级、厅局级国企老总进行有效辩护，更通过刑事辩护、投资并购、破产重整等多元方式帮助多位民营企业家最终被无罪释放。在此过程中，亦曾促成多家（上市）公司的破产重整与借壳重组。大部分刑事案件（风险）也都有效“消化”在法庭审理之前。例如根据我们的观察与实践，当下检察机关对于由其推动的“合规不诉”工作格外重视、积极探索，律师尽早介入也可能为某些案件的解决提供“新的思路”。所以在笔者看来，“辩护”绝非仅仅发生在法庭审理阶段，而是每一次与侦查（调查）机关、公诉机关和审判机关就撤销案件、不起诉或从轻、减轻乃至免除刑事处罚或根本不构成犯罪的程序性、实体性意见表达。有效的辩护，不应该是律师一个人在战斗，专家、媒体的意见都可能构成辩护的重要组成部分。“自由在高处，功夫在诗外”。辩护意见没有权力加持，因此比表达艺术更重要的是辩护意见本身的“分量”。企业家犯罪或“被犯罪”往往涉及相对复杂的经营行为，因此尤其需要创造性地找到有力“辩点”。四辩护律师要提升整体解决问题的大思路为企业家提供有效辩护，不能拘泥于“头痛医头，脚痛医脚”。曾经，东北某地拟以虚假注册和抽逃出资（当时地方政府对付企业家的“口袋罪”名）抓捕我的当事人N某某。经了解，客户系当地唯一上市公司的实际控制人，因上市公司连续两年亏损面临被摘牌退市的风险或将影响当地官员政绩乃至地方稳定发生矛盾。该公司原系国企，改制后引进我的客户为战略投资人，后迅速成功上市。但其后数年，企业经营出现困难，地方政府与投资人之间产生纠纷，客户因不肯“配合”地方政府导致出现刑事风险。（*笔者曾经总结当时地方政府“收拾”不听话的投资人往往有“三板斧”：一是对投资人刑事立案；二是查封扣押投资人在当地的企业；三是追查当事人的关联公司。同时针对性地提出了“一个中心、两个基本点”以法律正当性与道德正义性为中心、领导关心与媒体关注为两翼的应对策略。）针对这一情况，我们在征得客户同意之后，建议地方政府对该上市公司启动司法破产程序，在依法宣告企业破产的同时也对企业进行了有效保护，而且通过对债权债务及人员的处理，成功实现了上市公司的“净壳”与各方利益的平衡。在此过程中，我们协调了监管机关，联系了合适的新的战略投资人，最终成功实现了企业的破产重整与借壳上市，也消除了客户的刑事风险。而在处理浙江某国有控股上市公司原董事长B某某受贿一案中，辩护律师通过促成国内某著名企业集团收购该上市公司控股权，通过重组使该困境中的上市公司重获生机，股价迅速有了明显提升，也在相当程度上缓解了当事人的刑事责任，最终当事人因此获得轻判。行胜于言：创造性的解决方案，显然是有效辩护的重要组成部分。五辩护律师需要训练出足以震撼到合议庭、公诉人的职业解读能力公检法在办理案件过程中都会基于经验形成某种“常规认识”。如果律师从不同角度、不同方式对已有证据、法律适用、逻辑推理提出全新并自洽的意见，往往容易产生特别强的说服力。我们在为中原某省属重点国有企业原总裁P某某（正厅级）受贿、国有公司人员失职被骗一案辩护中，提出不仅行贿人、受贿人对于近二十年前行贿、受贿的细节描绘惊人一致，而且受贿人的驾驶员对近二十年前平凡日子里随领导出行时帮领导搬取行李的细节都记得清清楚楚且与前二人描述完全一致，提出反腐败斗争既要依法，也要符合常理。同时，提交部分证人对此问题的说明，要求允许证人出庭作证。一审认定我的客户构成所谓失职的重要理由与逻辑起点，便是当事人违反“三重一大”事项的规定，未经党政联席会议研究通过，即对投资人作出利润承诺，由此导致后续一亿元借款无法收回的事项承担刑事责任。我们对所谓利润承诺函本身进行认真研究，发现该承诺函只是一个原则性声明，既未承诺具体利润指标，更没有对未达到承诺事项需要承担何种法律责任进行约定。对照国务院及省级政府要求，参照《公司法》等相应规定，并不属于需要提交党政联席会议事先研究决定的事项，指控犯罪的逻辑基础存在重大缺陷。辩护词旨在严谨立论说服法庭，也需要对公诉意见、一审判决的错误之处进行必要批驳。在为东南某省属重点国有外贸企业董事长Z某（正厅级）涉嫌受贿、挪用公款、滥用职权一案二审辩护过程中，我们先从法理上论证所谓挪用是无法成立的。当事人的行为更似强令下属公司与其指定的企业进行合作或许涉嫌滥用职权（至少少涉嫌一个罪名），而我们对二十笔所谓挪用款项进行审计整理后发现不仅没有造成损失反倒略有盈余，因而也不符合滥用职权罪的构成要件。此外，那种无视当事人行为可能造成的损害，单单论证被告人不构成检察机关所指控的犯罪常常是不够的，完全有必要同时说明不构成法院可能考虑的其他罪名。简单以所谓“辩护人不能充当第二公诉人”的口号式理由拒绝进行更深入些的阐述，恐怕未必妥当。最为典型的，是我们在处理江苏某国企改制回头看引发的刑事案件中，不拘泥于被告人是否已经向领导报告，并非私自将公司于2005年6月间收到的上市公司分红款留在改制后的公司。而是从“权责发生制”的基本原则出发，提出相关款项虽然名为“2004年分红款”，但其权责却是发生在2005年6月理当归属于改制后的公司。因而相关涉案款项并非“公款”，而是归属于改制后的公司所有。这个观点得到了最高院的认同，当事人最终被认定不构成贪污犯罪。六刑事律师绝非孤勇斗士，断不可一个人在战斗！辩护律师，合作意识至关重要。无论同事、同行或是媒体、学者以及其他相关人士与机构。我所做的刑事案件基本都是作为“外地（北京）”律师与当地同事、同行密切合作，深切体会到这样“本土资源与全国智慧”“本土智慧与全国资源”相结合的合作不仅有利于分工协作，也能够以多元方式与办案机关、当事人及其家属进行沟通协调、最大限度地全方位了解案件背景，还能够从不同的角度与角色需要更立体完整地表达辩护意见，更不用说工作的便利、会见的便捷等等。这些年我们在江苏、广东、浙江、福建、河北、山西、江西、四川、吉林等多地的办案实践，都是通过这样的合作获得最有利于当事人的“最优化”处理结果。媒体的关注和专家的支持必须争取。曾经，我们在江南某地承办了L某某非法倒卖国有土地案。L某某系江南某地产公司15%的股东，根据当时形势向当地民企老总X某某借款一亿余元收购公司其他股东的股份。事后提前并连本带息归还了X某的借款，后随着房地产市场的回暖和自己开发的困难，将公司股权加价转让给当地有实力的企业家。X某某以诈骗、合同诈骗向当地公安报案未果，遂以侵占为由向法院提起自诉（其基本逻辑在于委托L某某收购股权，但L某某未按约定将股权交由X某某处置而是私自高价转让获利）并被立案。后辩护律师向上级法院指出此案法院刑事立案的荒谬和不良后果，当地基层法院被迫撤案。但随后，检察机关又以“名为股权转让、实为倒卖土地”为由提起公诉。针对此种现象，法制日报邀请法理学、刑法学、刑诉法学、民诉法学、土地法学、房地产行业协会人士、央企总法律顾问等专家就国企以股权转让方式退出地产项目、地产公司股权转让的合法性、刑事措施的谦抑性等问题以本案及其他典型案件为例进行专题研究，相关意见占据了法制日报大半个版面。这些意见经律师引用，构成辩护意见的重要组成部分。此后，该案以检察机关撤回起诉结案。此外，在广东陈某某涉黑案中，著名刑法学专家的意见不仅给了我们极大的启发，也给了法官极大的触动。善用专家学者作为辩护律师的“外脑”开阔视野、作为辩护律师的“外嘴”以提升表达的影响力，也是有效提升辩护意见表达分量的重要思路。（点击参阅《吕良彪｜公正与效率的中国式平衡——值得反思的十项扫黑除恶办案措施》《吕良彪｜刑事诉讼基本架构及其失衡——公诉人十类过于强势的庭审习惯》）七辩护律师，仅仅精通刑事法律甚至仅仅精通法律都是远远不够的！重大疑难复杂或是“敏感”案件，辩护律师还要有宽广的视野，养成刑宪结合、刑行结合、刑商结合辩护大思路。曾经，我们在为湖北商人诈骗犯罪辩护的过程中，因为被告人PS了与国家领导及外国领导人的照片，当地警方居然以此将案件列为“涉密”案件要求不公开审理甚至侦查阶段不允许请律师！为此，我们申请国家保密局对相关事宜是否构成国家秘密进行认定，在后者不予理睬的情况下以行政不作为为由提起行政诉讼。在此基础上，就《国家保密法》的修改与学者进行高规格的专题研讨并形成专门的建议稿先后呈送国务院法制办、全国人大法律委员会，配合当时正在进行的《国家保密法》的修订工作。媒体对此进行了专题报道并引起当地的充分重视，最终得以顺利会见被告人并赢得案件的公开审理。2020、2021、2022年底，我们承办的三起企业家被控虚假诉讼的案件分别被二审改判无罪、检察机关决定不起诉和公安机关撤销案件，背后都是综合运用刑事辩护与民商事专业法律知识甚至是通过十年前并购过程中的法律文本约定消除刑事风险、与司法鉴定机关、财务专业人士充分合作的产物。例如我们承办的广东某企业家虚假诉讼案被检察机关依法决定不起诉。该案的背景是两位亲戚之间因股权争议十几年来打了十几场官司，从基层法院一直打到最高院、最高检。2021年，一方当事人突然以对方证据系伪造为由向公安机关报案，公安机关居然立案并经检察机关批准决定逮捕当事人。该案检察机关最终决定不起诉固然有着诸多原因，例如相关当事人民事争议真实存在而非杜撰，例如上级检察机关高度关注等等。但相当重要的一点，便是辩护人与专业鉴定机构合作，指出现有技术根本不足以得出本案中鉴定机关对关键证据作出的鉴定结论，使案件的关键证据无法成立。我们在江西的一起扫黑除恶案件中，虽然同样运用民商法专业知识使二审法院撤销了虚假诉讼这一罪名的认定，但某种意义上运动式执法的氛围之下仍然无奈多多。我们也曾承办了江南某市“最规范的国企改制案”所引发的刑事犯罪。当事人原系当地副处级官员，在国企改制过程中通过MBO方式成为当地一家商业贸易公司的股东，而该商贸公司拥有某家上市公司近3%的股份。当时确定的国企改制基准日为2004年12月31日，2005年5月上市公司决定分红，480万元红利于次月付至改制后的商贸公司账上。后，地方政府以该笔款项系2004年分红款理应属于国有，一审认定当事人构成贪污并处刑十一年。一审辩护人的思路是该笔款项当事人已经向上级领导报告，同时上市公司分红款也是不可能被隐瞒的公共信息，但相关领导矢口否认被告人曾经向其报告。我们在二审中，提出该笔款项虽然名为所谓2004年度分红款，但相关权责却是发生在2005年5月，理当计入2005年收入由改制后的公司合法拥有，所以不应当构成贪污。为了说明这一点，我们聘请了专业的会计师事务所出具专业意见，申请专家证人出庭作证。同时，我们也提出了通俗的比喻：即使当事人在2005年5月公司决定分红的头一天收购上市公司股票，也有权取得相应的分红款而无需在意2004年何人持有该部分股票。最终，该案经最高院指定省高院再审，认定当事人不构成贪污。尤其需要提示律师注意的是：在改制、并购、重组等非诉法律事务中，务必要将方案置于最严格的民商事诉讼仲裁乃至最残酷的刑事审判中考量，预估可能出现的法律风险与相关非诉法律事务的合法性、有效性，同时尽可能在合同中通过预先约定或举证责任分配的方式尽可能规避与化解。这方面的具体战例也不少，笔者在《诉并交叉业务的处理技巧与风险规避》的专题讲座中有详细解读，在此不赘。八学会用上级法院裁决的力量和“知名”法官的意见说服裁判者辩护律师一定要做好类案的查询与研究，不仅是刑事案例，还有与之相关的民商事诉讼仲裁案例。往往，最能打动法官的是类似案件中上级法院尤其最高法院的指导案例和与裁判逻辑。例如《刑法修正案（九）》出台不久，我们为某央企原董事长（副部级）提供辩护。当事人受贿超过三百万，但有自首和退赃情节。那么，能不能减轻而非仅仅从轻处罚？我们在辩护意见中专门提供了多份同等级别、涉案金额类似、有坦白或自首情节的都减轻处罚在十年以下量刑。最终，当事人被判处有期徒刑六年，在当时，这样的量刑是非常不容易的，虽然此类案件的量刑有着“全国一盘棋”式的综合考量，但合议庭与审判法院的意见依然是基础性的。而在为江苏某正厅级国企高管二审辩护的过程中，针对一审认定被告人要求下级公司为其儿子参与比特币等数字代币研究过程中提供便利的行为构成犯罪，我们列举了国内关于比特币案件的刑事审判、赃物处理、民商事诉讼仲裁等相关案例，最终二审法院认定相关事实不构成犯罪。九正当程序，是律师最有力的武器！程序性辩护意见格外重要，尤其需要勇气与智慧。实体正确与否容易扯皮，程序是否违法一目了然。我们在江苏为某企业家涉黑案件辩护时，通过与法庭及公诉机关充分沟通，公诉机关将拟在法庭上出示的证据提前提供给辩护律师并按律师要求庭前将证据在看守所内向被告人展示。辩护律师不仅得以在庭前与被告人进行相对充分沟通，也有效地了提升案件法庭审理的质量与效率。我们将相关做法总结成文，《人民法院报》也予以了刊发。在此基础上，接下来在广东某起企业家涉黑案件的审理中我们不仅“史无前例”地在庭前取得了证据提纲（其实原本就是应当提供的，只是权利需要争取），也在当地确立了这样做法的先例为此后的案件审理开了一个好头。在广东案件的审理过程中，我们在庭审的第一天坚持要求视频开庭的当事人在看守所内理当脱下“黄马甲”受审。看守所以管理规定为由坚持，我们则提出即使在看守所视频参加庭审也只是法庭审理的一种形式理当遵守法庭审理的规则。此后，当地审理案件被告人即使在看守所受审也不必穿着“黄马甲”。我们在为江苏某地当年“最规范的国企改制案”，多年后又以贪污、受贿追究以MBO方式成为大股东掌管公司的原国家公职人员刑事责任时，除了对相关实体问题提出辩护意见并最终得到最高院支持之外，程序上要求公诉机关出具同步录音录像，因为按正常时间、正常速度不可能制作出那么长的讯问笔录，印证被告人提出关键的定案笔录是将三次笔录拼凑的产物。在实体与程序并重的情况下，最终人民法院认定当事人不构成贪污犯罪。笔者的当事人Y某某因涉嫌串通投标案被河北警方从深圳抓捕归案。但笔者前往执行抓捕的公安机关查询，却被告知根本没有这起案件。后笔者得知当事人系某市人大代表，遂前往该市人大常委会了解情况。在经过交涉确定当事人确由前述公安机关执行抓捕配合监委办案后再次前往公安机关交涉，终于得知当事人被监视居住在监委的办案点配合调查。我们与监委联系，被告知监委办的案件律师无权介入。我们当即提出，对当事人采取强制措施的案由是串通投标而非重大贪腐，依法应当允许会见。反腐败斗争事关我们党的执政基础，更应该依法办事。当前形势下，企业家确实容易涉嫌犯罪，也容易“被犯罪”尤其“被行贿”，所幸经过不断交涉，当事人在被关押五十余天后终于获得自由。针对所谓敏感案件，我们在接受委托之后的第一件事便是与办案机关沟通真正获得辩护的权利，在西北某国企老总（正厅级）受贿一案中，办案机关甚至将家属关押起来要求解除对我们的委托！或是争取二审开庭审理，这也是有效出具辩护意见的前提。“律师会见如同将溺水窒息之人拉出水面透口气（点击即可阅读）”，如何排除种种困难坚持争取及时、定时会见当事人，疫情之下亦是极其困难又相当重要的一个问题。（参见《刑案二审拒不开庭的六个基本原因及其应对策略》《委托难｜办案机关“拒绝律师”的十大套路》）在四川某次法庭审理中，针对程序问题的争议曾经有如下对话：法官：律师，请你尊重法庭！律师：法官，请你尊重法律！十把握好“五度”“六点”，增强辩护意见的说服力与战斗力辩护词的重要性毋庸置疑。最高法院胡云腾大法官曾经提出裁判文书要做到“五理”（事理、法理、学理、情理、文理）通透，有理有据，令人信服。其实这也是对辩护意见的理想要求。律师的表达，旨在说服裁判者造福当事人，需要打动客户认同律师价值，乃至期待流传于世、流芳千古。建议注意以下几个细节问题：一是尽可能给辩护词加上个千锤百炼、一针见血的标题，总结提炼出金句。典型者如斯伟江律师那一句“正义虽然不在当下，但，我们等得到”让那篇原本平淡的辩护词变得光芒万丈——当然，此类“妙手偶得”式的事情要顺势而为，“为赋新辞强说愁”反倒东施效颦了。二是开门见山、突出重点，那些“穿衣戴帽”式的格式套话没有必要过于冗长地复述。核心问题尽可能放在前面重点论述，把理说透。尽可能不要遗漏辩点，但不宜本着“油多不坏菜”的原则面面俱到，平均分配论述内容。三是言简意赅，表达适度。律师绝非讲得越多越好，辩护意见也并非越长越好。笔者往往整理出四、五万字的辩护内容，最终归纳出五千字以内的文字。其他内容确有必要，可以质证意见、专家意见、情况说明之类附属文件予以补充。表达适度，最重要的还有“分寸”把握的问题，需要给彼此的交流和案件的妥善处理留下甚至创造必要空间。有些中国式的“可意会不可言传”，也是辩护律师“世事洞明、人情练达”的智慧担当。四是分工负责，相互配合。曾经邓学平律师在张扣扣一案中文采飞扬的辩护词引发关注与争论，后来才知道他是“第二辩护人”而不能重复前一位辩护人已经面面俱到的法律意见。不同辩护人之间的分工合作，相当重要。中国律师当相互辉映而非彼此拆台，刑事辩护尤其如此。五是理性平实，平静从容。辩护词撰写当清思路、循章法、去掉修饰词；围绕证据，论证严谨，表达清晰，有几分证据讲几分话；慎言，有据，有度；不强辩，不狡辩，不诡辩；庄重，平静，尊严。六是把握好辩护的温度。这不仅体现在法庭上对被害人及其家属应有的安抚，对当事人从言语、眼神、肢体语言等方面应有的支持，更体现为辩护词不是单纯驳斥更不是意气之争，我习惯于在辩词中尤其结尾处通过坦诚、入情入理的语言文字与法官、检察官形成某种共鸣，唤醒办案人员内心人性的善良与法治的坚守。律师的面子不是在法庭上战胜乃至羞辱对手，而是相互尊重让大家都觉得曾经共同出席法庭是件值得记忆乃至夸耀的事情。（点击参阅《律师的面子》）当下中国，刑事律师既要擅长辩护的技术，也需要知晓喊冤的艺术：遇见社会不公我们要有人敢喊出来，完全寄希望于泉力的自我反省与纠错基本不可能；面对社会不公我们还要有话好好说，正义之实现需要凝聚体制内外各种善意形成合力。律师简介吕良彪律师，北京大成律师事务所高级合伙人；北京仲裁委、上海仲裁委、武汉仲裁委、南京仲裁委等仲裁员；中国人民大学法学院、中国政法大学商学院客座教授、硕士生导师；兼任多家五百强企业及上市公司董事、独董、顾问。往期文章回顾如何拓展“辩点”有效提升辩护意见的“杀伤力”正确理解监管新规，妥善处理涉比特币案件公正与效率的中国式平衡——值得反思的十项扫黑除恶办案措施高墙外的守夜人——从以疫情为由限制律师会见谈起庭前交换证据，提高庭审效率刑案二审拒不开庭的六种原因及六类应对措施转自：吕律捋律责编：常洁

死刑复核案件中，刑辩律师的工作直接关乎性命，使人倍感煎熬。毒品犯罪案件涉及众多专业性问题，犯意引诱、特情引诱、技术侦查、控制下交付过程的审查、对同案犯供证的审查、对物证保管链条的审查等等，都是办理毒品犯罪、有效辩护必备的技能。本案的委托也具有一定的戏剧性。房地产公司石总与李某是同在一个看守所羁押的“同监室友”。石总涉嫌的受贿罪历时三年艰难的辩护，最终被无罪释放，对李某一家人的境遇非常同情，便又请求自己的辩护律师为李某提供法律援助，救李某及其表弟免于一死。此时，李某及其姐妹、姐（妹）夫、表兄弟及老乡等十余人被判犯制造、贩卖毒品罪，李某及其表弟一审被判处死刑立即执行，二审维持了死刑判决，案件进入死刑复核阶段。人命关天，案情重大。涉案毒品140余斤（70余千克）扣押在案。《不予核准死刑法律意见书》（节选）一、本案案发经过事实不清侦查机关情况说明表明本案采取了技术侦查措施，但从卷宗材料看，庭审中和庭外都没有就具体技术侦查措施及通过技术侦查措施获得的证据进行调查核实。对于技术侦查获得的证据，可以不在庭审时公开出示、质证，但根据法律规定，辩护律师有权在庭外查阅，并依法提出辩护意见。本案中，公诉机关及侦查机关不说明通过技术侦查掌握了哪些犯罪事实，以及是否对李某采取了犯意引诱、控制下交付等手段，本案的案件来源、案发经过事实不清。制造、贩卖毒品罪是选择性罪名，其中制造毒品罪理论上属于贩卖毒品罪的犯罪预备行为的犯罪化，如果李某等人的“制毒行为”始终在侦查机关监控之下、不可能造成毒品的流通，虽不影响制造毒品罪犯罪既遂，但贩卖毒品的目的不可能实现，在量刑时应予重点考虑。二、李某等人的庭前供述属于非法证据，依法应予排除李某等人关于其在送看守所前遭受灌尿及殴打等手段进行刑讯逼供的控诉，提供了具体的时间、地点、手段、侦查人员姓名等具体线索，该线索同时有以下证据足以证实：（一）送看守所执行拘留超过法定时限，期间取得的供述不具有合法性。根据《刑事诉讼法》第八十五条第二款规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。本案中，李某等人到案后超48小时才送看守所收押。（二）入所体检表记载李某入所时巩膜充血。（三）多名一审被告人关于刑讯逼供的方式方法等控诉相互吻合一致，依法属于被害人陈述间的相互印证。对于李某等人遭受刑讯逼供的控诉线索及相关证据，公诉机关不能举示证据证实相关供述取得的合法性。根据《公安机关执法办案场所办案区使用管理规定》，李某到达公安机关办案区后即应拍照、体检，且办案区配置有24小时无死角同步录音录像。检察机关不调取、不提供相关证据，不能排除李某等人遭受刑讯逼供的可能性，取得的供述及其重复自白应予排除。三、庭前供述的同步录音录像不具有合法性，依法应予排除本案属于可能判处死刑的重大毒品犯罪案件，讯问应当依法同步录音录像。根据《刑事诉讼法》第一百二十三条第二款规定：录音或者录像应当全程进行，保持完整性。公诉机关提供的李某等人庭前供述的同步录音录像或者缺失或者不完整，讯问笔录也没有记载起止时间，《防范错案意见》第八条二款、《排除非法证据规程》第二十六条均规定：对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，属于法定强制排除的对象，不能作为定案依据。四、现场勘查、扣押、保管、送检程序严重违法，应予排除（一）使用“职业见证人”导致现场勘查、扣押笔录不能作为证据使用。公安机关《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条规定，

样本案例在笔者办理的陈某某等兄弟涉黑案中，广东省公安厅指定揭阳市公安局对该案立案侦查后，揭阳市公安局又二次指定了揭西县公安机关承办。揭西县公安局立案侦查过程中，揭阳市公安局仍大量参与了案件的侦办工作。同时，本案中各被告人在送看守所前的讯问均发生在揭西县公安局的下辖派出所内。根据发布的公告，该案在立案之初的案由即为“黑社会性质组织犯罪”，案涉三起故意杀人犯罪事实、一起故意重伤事实、多起开设赌场、敲诈勒索等事实。由于该案中存在众多的程序合法性争议，辩护律师提出了提级管辖、异地管辖申请。此案引申出关于侦查级别管辖的诸多疑问：一是黑社会性质组织犯罪的立案侦查是否存在侦办机关的级别限制；二是指定管辖后的被指定单位揭阳市公安局是否有权再指定其下级公安机关进行管辖；三是指定揭西县公安局管辖后的揭阳市公安机关是否仍有权参与该案的侦办活动；四是在公安机关的辖区派出所进行刑事案件的侦查活动是否合法；五是提级管辖和异地管辖的制度保障空白问题。为厘清相关问题，笔者对现行刑事诉讼法的相关规定进行了简要梳理，期待能通过问题的提出，引起立法、司法部门对黑社会性质组织犯罪案件管辖问题的重视，对相关争议问题予以明确，促使黑社会性质组织犯罪及其他各类犯罪的侦办工作更加规范。2021年12月24日颁布的《中华人民共和国反有组织犯罪法》第三章案件办理第二十八条规定：公安机关核查有组织犯罪线索，发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定立案侦查。于是，由《刑事诉讼法》开始，就黑社会性质组织犯罪案件的侦查级别管辖问题进行法律规范的检索研究，遂成此文。一、刑事诉讼管辖的一般规定《刑事诉讼法》第二章就管辖问题作了原则性规定，除明确了公、检、法对刑事案件管辖的程序分工问题外，主要就人民法院受理刑事案件的级别管辖进行了规定。第二章的第二十条至第二十三条，规定了基层、中级、高级、最高人民法院受理第一审刑事案件的管辖分工，明确了刑事案件级别管辖一般原则；第二十四条规定了级别管辖变更；第二十五条规定了犯罪地为主、居住地为辅的管辖原则，属于对地域管辖的一般规定；第二十六条则规定了优先管辖、移送管辖和协议管辖的一般规定。第二十七条规定了上级人民法院的指定管辖权。其中，第二十一条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。第二十二条规定：高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。第二十三条规定：最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第一章管辖，进一步细化了《刑事诉讼法》关于管辖的基本规定。第十五条规定：一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。第十七条规定：基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判：（一）重大、复杂案件；（二）新类型的疑难案件；（三）在法律适用上具有普遍指导意义的案件。辽宁省新近出台了下级人民法院认为案件重大、疑难、复杂可报请上级人民法院提级管辖的规定。二、设区的市级公安机关侦查级别管辖的一般规定《刑事诉讼法》中只有第十九条第一款

_当审判长宣布庭审结束，敲下法锤那一刻，我们知道，庭审暂时告一段落，但辩护工作远未结束。27名被告人的黑社会性质组织犯罪案件，最后只剩下一号被告人阿武一个人和他的一位辩护律师，面对的是5位公诉人和法庭上的7名合议庭成员。在被告人最后陈述之后，辩护律师要求当庭与被告人进行一句话的交流。鉴于疫情原因、会见受限，审判长同意了。辩护律师对被告人阿武讲：阿武，天灾不可避免，人祸要抗争到底，坚持到最后，一定能守得云开见月明。如果判决不公，我会陪你抗争到底！_受

何任静“大成辩护人”投稿：邮箱：ting.guo@dentons.cn微信：15034123282

毕业于首都某知名高校、在房地产行业已从业十余年的北京JH房地产公司董事长、法定代表人石总，最初是以证人身份被公安机关带走，随后即因涉嫌行贿罪被刑事拘留。案发时石总在西部某省会开发的地产项目正在申请贷款，就差石总作为法定代表人亲自面签就能放款。该房产项目预计次年春节前精装修完毕交房，因为石总突然涉罪被羁押、已获批的贷款转眼落空，项目装修和公司运营陡然陷入困境。羁押时间一长，施工人员领不到工资，开始到公司总部驻守闹事、打伤公司财务人员、堵住女高管半夜不让回家，甚至袭击工程部。因为资金问题交不了房，业主们也多次聚众集会，砸售楼处、打伤物业公司女员工，企业经营基本陷入瘫痪。石总还患有严重的糖尿病。侦查阶段受案后，辩护律师多次以无罪辩护观点为基础，辅之以石总符合取保候审法定条件为理由申请侦查机关对石总变更强制措施为取保候审——哪怕只是短期取保候审之后再予以收押，使石总能够就企业相关问题进行处理和善后即可，但均遭拒绝。案情简介1国有X公司为在某市开发涉案地产项目，全资设立了Y公司，张某系Y公司的总经理。因项目进展并不顺利，Y公司拟转让该地产项目。后石某代表JH房地产公司与Y公司签订《股权转让协议》及《补充协议》，受让Y公司100%股权，包括涉案地产项目及其土地使用权。因种种原因，该股权通过张某介绍、经商务谈判又转让给了LD公司。后石总应要求向张某支付了900万元中介费。《起诉意见书》认定：石总为谋取不正当利益，以股权转让方式购买了Y公司名下不符合转让条件的土地，又通过时任X公司下属Y公司经理张某的帮助，将该地块通过股权转让方式卖给LD公司。之后向张某行贿人民币合计900万元。审查起诉阶段，团队着重就石总在JH房地产公司受让Y公司股权的事件中，没有利用张某的职务便利、也没有为JH公司或其自己谋取不正当利益、不构成行贿罪，与公诉机关进行了多轮沟通。根据每次沟通的争议要点，撰写提交的《法律意见》、《不予起诉建议书》、《变更强制措施建议书》、《补充法律意见》、《不予起诉再建议》、《变更强制措施再建议》总计六份。注：1.因案情复杂，案情简介及辩护过程均有删减；涉案人物、单位均为化名；公司均为房地产公司。核心辩护观点厘清案件客观事实是确定相关人员罪与非罪的基础，根据刑法第390条规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，其本质是权钱交易、以钱换权。本案中，有三个问题需要重点厘清，即是否有职务、职责上的便利被寻租出卖；是否存在不正当利益；是否有权钱交易的合意。关于张某在本案中是否有职务、职责上的便利被寻租出卖问题。首先必须厘清石总的北京JH公司受让Y公司股权、转让股权给LD公司这二个事件中是否与张某的职务便利有关系。石总的北京JH公司受让Y公司股权过程中，签约前是X公司董事长黄某联系石总，并非张某从中穿针引线，双方经多轮谈判后成功签约，完全是趋利避害的商业行为，与张某无关。张某身为X公司全资子公司Y公司的总经理，不可能起到左右其母公司X公司及董事长黄某做决定的作用。即张某没有为石总提供便利的职务背景和实际能力。亦即，虽然签约的是张某为总经理的Y公司，但决策者是其母公司X公司及董事长黄某。其次，北京JH公司与Y公司在履行《股权转让合同》过程中，双方均没有违约行为，也不存在寻求张某利用其职务便利为石总及所在公司谋取不正当利益的问题。再次，在石总的北京JH公司与LD公司之间建立新的股权转让合同关系及履行过程中，也与张某的职务便利没有关系。一是在双方之间通过张某建立联系事实存在，但该事实与张某的职务无关；二是在JH公司股权转让给LD公司过程中，张某的职务、职责、权限都无法发挥具体作用。从石总角度看来，张某确实为JH公司与LD公司之间的股权转让交易创造了机会，但从张某的角度看来，并没有侵害甚至出卖其身为国有X公司经理的职务、职责和职权的廉洁属性。关于是否存在不正当利益问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题意见》规定，谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或政策规定的利益，或要求对方违反法律、法规、规章、行政规范提供帮助或方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势，属不正当利益。在本案中，首先没有谋取违反法律、法规、规章或政策规定的利益的行为。我国《公司法》明确规定公司股权可以转让，通过转让公司股权获益是股东的合法权益，以石总为法定代表人的公司通过转让公司股权谋取利益，不管数额多大、获利多少都是合法的，《起诉书》将公司股权转让后北京JH公司所获得的利益认定为不正当利益没有法律依据。其次，股权转让是一般的市场行为，交易双方对象特定，不涉及到公开招标、竞标等其他市场主体的平等权益问题，即不存在谋取竞争优势型不正当利益问题。此外张某也没有为股权交易提供其他违反法律、法规、规章、行政规范的帮助或方便条件。再次，居间中介服务是有利于市场经济的合法行为，受《合同法》的明确保护。张某客观上从事了居间服务行为，付出了劳动、整合了资源、创造了价值，最终促成了北京JH公司与LD公司的股权转让，石总据此支付居间服务费有合法事由。关于是否存在权钱交易的认识和合意问题。行、受贿犯罪并不是完全的对合犯，构成受贿罪未必一定存在行贿罪。同时，也不能说具有国家工作人员身份的行为主体只要收了钱，就属于权利寻租、就可以认定为构成受贿罪。受贿罪是侵犯国家工作人员职务、职责廉洁性的犯罪，定案需要有被调查人、犯罪嫌疑人、被告人有关受贿的动机、目的及预谋时间、地点、参与人及分工、方式、原因、经过、结果的供述或亲笔供词。要求有对财物性质的明知，即明知所索取的财物或者所收受的财物属于贿赂。要求有国家工作人员利用本人职权或者地位为请托人谋取利益或不正当利益的明知。因被索贿而行贿的，还要证明行贿人获取了不正当的利益。但本案中的股权交易的成交与否与张某的职务职责确实无关、因股权交易获得的收益属于合法利益，已如前述。同时，张某与石某在本案中也完全没有关于行贿和受贿意思的合意。张某索要的是中介费，基于其为石总介绍了有项目建设需求的LD公司、使双方有机会建立联系的中介行为；无论是是石总的JH公司还是LD公司，双方的合作乃至股权交易则完全是基于双方对项目盈利前景和公司自身各方面实力状况的务实判断，而不是权钱交易、提供便利的后果。石某基于张某客观存在、确实促成了两个合同主体之间的有效合作的中介劳动，支付给张某中介费，是建立在对张某的认可和尊重的基础之上，不管是张三还是李四、王五，都会支付这笔中介费，与张某的职务、职责没有任何关系。可见，本案中双方都没有行、受贿的认识、意思表示，没有就权钱交易达成任何方式的合意。审查起诉阶段工作失败审查起诉阶段的工作全盘失败。《起诉书》甚至还增加了一个罪名，使局面更加紧张。简而言之，《起诉书》认定，石总为了变相买卖土地使用权，利用张某职务上的便利获取不正当利益，向身为国家工作人员的张某行贿，数额特别巨大，构成行贿罪；以股权转让之名行土地买卖之实，从中获取巨额差价，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。一审中，在石总不构成行贿罪的辩护意见的基础之上，又同步开展了针对石总不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的辩护工作我国刑法第228条所规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是指以谋利为目的，违反土地管理法规，转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。首先，房地产项目隶属于房地产公司，是法人财产而不归属具体的股权持有人，股权所有人变动不影响土地使用权仍归属于房地产公司所有的性质，即土地使用权本身并没有发生权属变动，不属于非法买卖、转让土地使用权或者变相非法买卖、转让土地使用权的性质。房地产公司的股权转让，原股权人因失去原房地产公司的股权，继而失去原房地产经营项目对应的土地使用权；股权受让人因承继原股权人的股权，继而获得原房地产经营项目对应的土地使用权，这是基于公司人合属性、股权合法转让所产生的正常法律后果。本案中，涉案的三个公司都是有资质的房地产开发公司，三个公司之间的前后两次股权变化是合法则、合规则的公司股权的正常流转；Y公司的地块，在两次公司股权转让中，土地使用权人并未发生变化，三个公司通过股权转让的形式，实际上核心目标仍然是开发建设涉案土地。其次，根据类案检索、同案同判的要求，辩方的上述主张也得到了最高人民法院生效判决的支持。最高人民法院（2004）民一终字第68号判决、最高人民法院（2007）民二终字第219号判决、最高人民法院（2013）民一终字第138号判决，都表明最高人民法院历来就认为这种以转让股权的形式实现土地使用权转让的行为是合法的。民事上的合法行为，排除刑事犯罪的可能。从侦查阶段受理本案，到庭审前后无数次的拒理力争和各种方式煞费苦心的沟通，庭审后公诉机关两次申请延期审理；一审法院使用了两次延期权限，用尽了全部审限。其间，团队数次提交补充辩护意见，向院党组、审委会提交书面意见，向上级院争取关注。终于，在石某被羁押的第三年，检察机关作出了撤回起诉决定。虽然九险一生、最终获得撤回起诉的结果，但是本案给石总及其公司造成的打击仍然是毁灭性的。石总的房地产公司原本进入放款阶段的银行贷款流产，正在进行、本应正常精装修交房的开发项目险成烂尾楼。石某及其妻子因本案大病一场、几乎两世为人。三年中，艰难的沟通过程中冷暖自知、百味杂陈；尤其是亲眼目睹有关司法机关刑民不分、固执已见、有罪推定和强硬追诉的“决心”给涉案企业造成的严重后果，着实令人痛心疾首。保护企业家，不应只停留在口号上，应当从涉企业错案赔偿机制做起，才能真正将保护企业家和企业权益落到实处，才能真正使企业家免遭执法偏差甚至是恣意擅断的叵测之灾。作者简介张成，北京大成律师事务所高级合伙人，2020年入选《Best

企业更加需要市场环境和法治环境的稳定。以物美案为例，物美案发时已是业内巨头且颇具发展前景，但当单位及其法定代表人涉刑被立案、定罪后，巨头轰然倒塌。尽管此案历时十余年后终获平反，但物美早已失去了原有竞争力、辉煌不再。可见，虽然法律赋予企业独立的人格，在实践中，企业负责人、主要责任人的个人自由和家庭和谐会直接影响企业经营的“生态平衡”，影响企业员工的发展。这种情况在金融行业尤其明显。一般而言，在企业家涉罪案件中，由于涉及犯罪嫌疑人及企业背景的影响，侦查机关的各项决策都会相对更加慎重，研究、讨论、请示汇报几乎是必经程序。同时也应注意到，我国司法倾向于“以打促防”，而一旦刑事立案，这辆追诉的列车就犹如开弓之箭，有去难回。刑辩律师办理企业家犯罪案件，兹事体大。办案掠影

2016年我转型从律，2年禁业期，正式作为一名执业律师也已进入第四个年头。虽然从未敢中断读书、思考，但由于资质愚顿、朽木难雕，而且功夫也还远不足够，以至于原地踏步甚至退步至此。决定系统总结一下几年间的办案经验。成功的，作为自我激励；失败的，知耻而后勇。赵某贪污案是我转型从律早期参与的一个一波三折的案件。受北京某某律师事务所的A律师邀请，参与他与B律师共同办理的唐山市某区某镇镇长王某、青山村（化名）村主任赵某等人涉嫌贪污、受贿案，组成临时辩护团队，我负责提供专业支持、撰写辩护意见，A律师和B律师负责调查取证、冲锋陷阵。台前、幕后完美配合，演绎了一段律师合作获得无罪判决的佳话。基本案情2004年3月18日，青山村与原承包方关于承包涉案102亩林地的协议因故经协商终止，后该土地始终闲置。2008年4月1日，李某（女，时为某镇领导、本案被告王某之妻）与青山村签订关于上述102亩林地的《承包协议》约定:承包费每年51,000元，逾期三个月不交承包费村委会有权收回,该宗土地使用权及林权归李某所有。村主任赵某、村支书薄某在该协议上签字，会计蔡某在该协议上盖印了青山村委会的印章（未依法定程序召开村民代表会，也未报请乡（镇）人民政府批准）。李某向某村委会缴纳了2008年、2009年的承包费102,000元。2010年因土地被征用未向村委会缴纳土地承包费。承包期间，该林地由李某丈夫镇领导被告人王某与村主任被告人赵某（二人是大学同学关系，园林专业）共同决定种植经济作物的种类并雇工维护。2010年8月，某区征用土地，涉及到李某承包的林地6亩。李某找人代为与某村委会签订了《土地流转补偿协议书》，领取了30万元的补偿款。2011年5月2日，李某与青山村村委会签订的承包协议中剩余的96亩也被征用。因李某身在外省，再次委托他人与某村委会签订了《地上附着物补偿协议书》，协议约定每亩地上附着物补偿5万元,合计补偿480万元，由赵某和王某分得，将其中10万元转汇给村支书薄某。后赵某、王某、薄某因涉嫌贪污罪、受贿罪、行贿罪于2016年5月17日被诉至唐山市某区人民法院。审查起诉阶段的辩护成果与遗憾侦查机关指控逻辑：赵某身为村主任、王某身为镇干部，未经法定程序召开村民委员会、报请乡（镇）政府批准，以他人名义承包赵某所在村的土地，又找案外人代领补偿款，是虚构事实、隐瞒真相，骗取国家补偿款的客观行为表现。审查认为，侦查机关认定事实的逻辑不能自洽，镇领导王某、赵某“以王某之妻李某名义”承包村委会涉案林地的事实认定不成立，本案不存在骗取补偿款的问题。首先，涉案土地在李某承包之前是闲置状态，村委会每年损失近50000元承包费。其次，李某与村委会签订承包合同之时，完全没有征占土地的迹象。第三，李某与村委会签订承包合同，虽然未经召开村民委员会及报请乡（镇）人民政府批准，但原因是青山村全部承包合同都没有履行相关手续，是约定俗成的惯例，并没有利用王某、赵某的职务之便。且承包费用是正常的且高于前手承包人的。第四，夫妻之间具有相互扶助义务，是法定的利益共同体。正因王某与李某是夫妻关系，王某与同学赵某利用大学所学专业参与经营或者主要承担了经营责任，是正当的夫妻分工问题，不涉及显名主体与隐名主体、虚构事实、隐瞒真相的问题。第五，找他人代领补偿款，由于补偿款的取得有合法依据，也不能成为虚构事实、隐瞒真相的行为表现。第六，本案中征占村集体土地、支付补偿款的主体是企业，涉案补偿款的来源不是国有资金。综上，本案不能构成骗取型贪污罪，其他同案人也不能构成共同犯罪。没有违法犯罪，给予薄某的10万元就属于个人赠予，不具有谋取非法利益的目的，不构成行、受贿犯罪。辩护词交到公诉机关后，引起了高度重视，案件被两次退补、两次延期。正当团队满怀不起诉、撤案的期望之时，案件被提起公诉，指控罪名由贪污罪变更为职务侵占罪、向非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。这实在是意料之外的事：从本案事实来看，不构成贪污罪，也不能构成职务侵占罪；案涉资金来源并不是主要争议焦点；不能构成职务侵占罪，就不存在不正当利益，也就不能构成非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员行贿罪。此时，当事人赵某已经被羁押了一年有余。公诉机关没有就变更罪名的相关问题与辩护律师进行沟通，使得辩护律师没有机会与公诉机关就变更后的罪名发表意见，也导致了赵某不可避免地经历了一审、二审、发回重审、再二审的两年的煎熬。我时常反思，这期间我为什么没有预见到公诉机关会变更罪名？确实是无从预见。无罪辩护阶段性失败，但意外地为涉案三名被告人获得了轻罪起诉的结果。一审虽然知道无罪辩护的风险很大，但基于审查起诉阶段辩护成果的激励，更加坚定地决定做无罪辩护。根据《起诉书》指控事实、罪名的变化，我立即调整了辩护方向、重新撰写了新的辩护词，梳理了不构成职务侵占罪、非国家工作人员行、受贿罪的简要理由：一是因为承包之时没有征占迹象，既没有内部消息，也没有外部消息，可以排除赵某、王某利用职务之便签订承包合同；二是即使认为王某、赵某以李某名义承包涉案土地，是一种虚构事实、隐瞒真相，也是法律不禁止的隐瞒真相；王某与李某作为夫妻，对外以谁的名义签合同，没有法律的强制性要求。参照《公司法解释三》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”股权代持是受法律承认的合法民事关系。三是即使认为赵某、王某镇干部、村主任的身份，禁止开展经济活动，依法也仅属于违纪性质；即使认为合同因此无效，也仅属于不当得利、应予返还性质。四是对于对非国家工作人员行贿罪及非国家工作人员受贿罪，要准确认定是否为谋取不正当利益而给予财物，成立条件较一般行、受贿罪更高，而本案中不存在不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪。五是职务侵占罪是普通刑事犯罪，由（原）反贪污贿赂局侦办，违反法定管辖分工的基本原则，证据不具有合法性。2018年3月2日，一审辩护工作宣告失败。一审法院判决赵某犯职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪，合并判处有期徒刑七年。二审沮丧是必然的。一审判决虽然不理想，但一审庭审中，一号被告赵某的两位辩护律师分工配合、完美诠释了无罪辩护观点的全部精华，使得其他四名被告也受到振奋。一审期间合议庭成员对辩护词高度评价，甚至是赞赏有加、不吝美誉，称之为“完美辩护词”，以及对自身专业度的自信、被告人及其家属上诉意愿的坚定、将无罪辩护进行到底的坚持，都使得上诉成为毫不犹豫、水到渠成的选择。二审中，我们坚持一审全部辩护观点，着重针对一审判决的错谬进行批驳：第一，李某不是某村集体组织成员，即使刘某、王某、赵某“以他人名义”承包某村土地的行为属于违纪行为，签订土地承包合同程序上的瑕疵并不直接导致承包合同无效。第二，本案中李某与青山村签订土地承包协议之前并未召开村民代表会，也未报请乡（镇）人民政府批准，从形式上看，涉案的土地承包协议违反了法律的相关规定。但在民事司法实践中，对违反相关民主议定程序是否一定导致合同无效存在争议。本案土地承包协议是有效的。首先，土地承包协议的签订属于沿用“当地惯例”，当地村民已经认可了不经过民主议定程序签订土地承包协议的事实；其次，某村将土地发包给李某的目的是为了增加村民收入，且承包价格符合市场行情，涉案土地承包不仅不会损及村民利益，反而会带来符合村民预期的收益；最后，由于不经过民主议定程序签订土地承包协议是“当地惯例”，某村村委会向法庭提供的证据证实存在大量相似的土地承包的事实，如果仅因为没有召开村民代表会而宣告土地承包协议无效，将不利于当地相关民事行为的安全与稳定。民主议定程序的设立，是为了保证发包行为符合村民真实的意思表示，防止村委会滥用权力，损害村民的利益。在不经过民主议定程序发包是“当地惯例”的情况下，涉案土地承包协议中签订的承包价格符合市场行情，最终为村民带来收益，可以认为是符合村民的真实意思表示。因此，本案中签订协议程序的瑕疵，并不当然导致土地承包协议无效。第三，即使认为土地协议无效，地上附着物补偿费也并非村集体所有，赵某等人有获得地上附着物补偿费的依据。《土地管理法实施条例》第26条第1款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有；2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条第2款规定，承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。结合本案事实，赵某、王某除了交纳土地承包费外，在承包地上盖房、开办养殖、种植花木等，实际投入了数十万元，出庭证人及青山村委会出具的证词、各被告人的供述等均相互印证了被告人地上投入的事实。根据政府征地补偿标准，赵某等人具有获得地上补偿款的事实依据和法律依据。第四，赵某等人的行为不构成职务侵占，一审法院认为赵某等人实际获得了补偿款，就认定其职务侵占属于客观归罪。1．赵某等人主观上不具有侵犯财产的故意。首先，青山村对外签订土地承包合同时赵某并未参与其中，土地承包半年后因地上树木生病，王某和刘某基于经营管理的需要邀请赵某参与，赵某在主观上开始并未有参与承包的意图；其次，村委会发包土地的目的是为了增加村民收入。被告人赵某、薄某供述：2004年，XX化工厂与某村终止了承包协议，由于某村每年需要给村民支付承包费，所以与薄某商量将这块地承包出去，以减轻村里的财务负担；被告人王某供述：“赵某与薄某商量想将这块地承包出去，以减轻村里的财务负担，我听说这事后，因为是搞果树专业的，我就想承包这块地，想搞林下养殖”。从三名被告人的供述可知，某村对外发包土地是为了减轻村里的负担，增加村民收入，王某承包的目的是为了发挥其专业优势，各方发包、承包土地的目的均与侵占地上附着物的补偿款毫无关系。李某王某夫妻及赵某等人在实质上具有涉案土地的承包经营权，并对其进行大量的投入，具有获取地上附着物补偿费的实质理由，因而应当排除其非法占有目的。2．赵某的行为也不符合职务侵占罪的客观构成要件。职务侵占罪的行为对象是单位所有的财物，包括已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。但是，首先，本案中的地上附着物补偿费并未在村集体控制之中，根据《起诉书》，2010年8月26日，被告人赵某让其三弟赵XX从某镇政府领取了30万元的现金支票……2011年5月17日，被告人赵某让其儿子赵XX到某镇政府领取补偿款，赵XX又委托张X领取了480万元的现金支票。也就是说，地上附着物补偿费并未在村集体的控制之中，而是在某镇政府的控制之中，因此不属于在单位控制之中的财物。其次，地上附着物补偿费并非村集体应得的财物。没有证据证明村集体是地上附着物的所有者，所以也不能认为地上附着物补偿费是村集体应得的财物。因此，赵某等人领取补偿费的行为并未造成村集体经济利益的损失。3．赵某对合同的审批是正常履行职务行为。首先，土地在承包过程中，无论是王某还是赵某，都没有利用职务上的便利。无论是给村民的承包合同签字盖章，还是给王某的承包合同签字盖章，本身都只是对承包合同内容的确认。赵某不仅对其参与承包的土地的承包合同签字盖章，也对其他正常承包或转包的承包合同签字盖章，一视同仁，并未利用职权为自己谋私利。其次，案外人赵某取得该补偿款没有利用职务上的便利，卷宗材料证实，赵某通知王某，让王某找李某来取钱，王某让案外人赵某找人代领，并且把李某的身份证件交给赵某，案外人赵某持李某的身份证原件找人办理，王某李某夫妻对案外人赵某找人代领补偿款一事是明知的，是有授权的，发放补偿款的工作人员是按照正常发放程序发放补偿款；两块土地补偿款的领取方式相同。赵某在其中没有利用任何职务、职责上的便利条件。二审法院认定本案“事实不清、证据不足”，裁定撤销原判、发回重审。一审法院再次做出与原一审判决完全相同的判决一审法院在重审程序中存在严重违法之处。一是对于二审法院发回一审法院重新审理的案件，不得适用陪审制。最高人民法院政治部编著的《〈中华人民共和国人民陪审员法〉条文理解与适用》认为，重审程序，对于非专业的人民陪审员来说，很难发挥实质参审作用。为稳妥起见，也为了合理利用有限的陪审资源，发回一审法院重新审理的案件不适用陪审制。本案中，重审一审法院在重审一审时有两名人民陪审员参与审理，故程序违法，进而作出的判决结果不公正。二是对于二审以“事实不清、证据不足”发回重审的案件，在事实、证据没有变化的情况下，一般不能作出与第一次判决相同的判决。重审一审法院违反了上述精神。最高人民法院刑事审判第一至五庭编写的《刑事审判参考》（2006年第3集）发布了典型案例，即[第396号]陈某强奸案——如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准。该书认为，二审法院作出“案件事实不清、证据不足”的结论，也是具有终审效力的结论。一审法院继续以原一审的证据作出相同的事实认定，并作出相同的判决，是对终审效力的不尊重。正确的做法应当是，原审法院应当充分利用发回重审的机会，就原判决存在的问题加以纠正，对事实不清的，通过诉讼程序予以查清；对证据不足的，如果经过审理，没有新的证据，则应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在事实、证据没有变化的情况下，不应作出与第一次判决相同的判决。本案中，法院对于赵某职务侵占一案，在事实与证据没有发生变化的情况下仍作出与第一次判决相同的判决，严重违法程序，进而得出错误的判决。综上，请求二审法院宣告赵某等上诉人无罪。最终结果经二审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项、第二百三十六条第一款第(三)项之规定，判决如下:一、撤销一审法院(2019)冀XX刑初XX号刑事判决;二、上诉人(原审被告人)赵某等人无罪。本案历时三年有余，被告人赵某始终被羁押。在职务犯罪案件中，本案无罪判决意义重大：涉案金额500余万元，三名被告人，前后涉及贪污罪、行贿罪、受贿罪、职务侵占罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪六个罪名；在家属和被告人坚定信念下，在辩护人始终如一的无罪辩护抗争下，唐山中院没有打折扣、也没有实报实销，而是彻彻底底的、真真实实的全案无罪判决。现赵某三人的各项权益都得到了恢复。笔者与A律师、B律师额首相庆，为此案的成功辩护举办了庆功会，相互鼓舞、互相激励。律师简介律璞玉，北京大成律师事务所律师，大成单位犯罪研究中心副主任。获第三届中国区“大成杯”控辩大赛特殊贡献奖。曾发起“刑事辩护业务技能巡讲”，在北京等九地成功举办。中国行为法学会特聘教授、哈尔滨商业大学硕士研究生校外实践导师。律璞玉律师深耕刑事辩护业务，严格把控办案质量，以扎实的专业功底、丰富的办案经验、精准的辩护工作和踏实负责的办案作风，为委托人、当事人和客户提供稳健而专业的刑事辩护服务。团队业务方向：刑事辩护；涉企刑事风险防范、金融犯罪辩护及金融单位刑事合规；企业家刑事风险防范、财富管理及财富传承。责编：邓文娟

律师的表达，旨在说服裁判者造福当事人，需要打动客户认同律师价值，乃至期待流传于世、流芳千古。自由在高处，功夫在诗外——辩护词讲究行文结构与遣词造句，更要在创造性地把握辩点上下功夫——辩护律师，仅仅精通刑事法律是远远不够的。——题记导语：辩护词的核心在于辩点的“杀伤力”近二十年来，笔者处理的刑事案件均为国企高管或民营企业家涉嫌经济类犯罪案件，基本属于解决投资争端的延伸服务，大多也都有效“消化”在法庭审理之前。所以在笔者看来，“辩护词”绝非仅仅限于在法庭上发表并经事后整理的书面文件，而是每一次与公、检、法等办案机关交流的程序性、实体性法律意见的阶段性综合阐述，是律师整体办案思路的集中展现——广义的辩护词显然理当包括与侦查（调查）机关、公诉机关和审判机关就撤销案件、不起诉或从轻、减轻乃至免除刑事处罚或根本不构成犯罪的系统表达。有效的辩护，不应该是律师一个人在战斗，专家、媒体的意见都可能构成辩护词的重要组成部分。对于辩护律师而言，仅仅精通刑事法律是远远不够的。与公检法监等办案机关法律文书相比，辩护词可以更具律师个人风格。诸如行文结构、遣词造句之类书面表达能力，需要随律师长年积累而不断提升，没有捷径可走。而没有权力加持的辩护词，除了表达的艺术，更重要是的辩护意见本身的“杀伤力”，尤其需要创造性地找到有力辩点。——结合办案体会，完成田文昌老师关于如何撰写辩护词的命题作文。第一，解决问题的全新思路与解决方案，是辩护意见的重要组成部分曾经，东北某地拟以虚假注册和抽逃出资（当时地方政府对付企业家的“口袋罪”名）抓捕我的当事人N某某。经了解，客户系当地唯一上市公司的实际控制人，因上市公司连续两年亏损面临被摘牌退市的风险或将影响当地官员政绩乃至地方稳定发生矛盾。该公司原系国企，改制后引进我的客户为战略投资人，后迅速成功上市。但其后数年，企业经营出现困难，地方政府与投资人之间产生纠纷，客户因不肯“配合”地方政府导致出现刑事风险。（*笔者曾经总结当时地方政府“收拾”不听话的投资人往往有“三板斧”：一是对投资人刑事立案；二是查封扣押投资人在当地的企业；三是追查当事人的关联公司。同时针对性地提出了“一个中心”、“两个基本点”——即以法律正当性与道德正义性为中心、领导关心与媒体关注为两翼——的针对性策略。）针对这一情况，我们在征得客户同意之后，建议地方政府对该上市公司启动司法破产程序，在依法宣告企业破产的同时也对企业进行了有效保护，而且通过对债权债务及人员的处理，成功实现了上市公司的“净壳”与各方利益的平衡。在此过程中，我们协调了监管机关，联系了合适的新的战略投资人，最终成功实现了企业的破产重整与借壳上市，也消除了客户的刑事风险。而在处理江南某国有控股上市公司原董事长B某某受贿一案中，辩护律师通过促成国内某著名企业集团收购该上市公司控股权，通过重组使该困境中的上市公司重获生机，股价迅速有了明显提升，也在相当程度上缓解了当事人的刑事责任，最终当事人因公司财务问题的缓解获得轻判。——

近日，央行副行长李波近期在博鳌的这个表态，似乎让公众和市场感受到中央政府对这个问题态度可能的转变。——引子01

“扫黑除恶”是一项伟大而艰巨的历（政）史（治）任务，完成这一任务唯一有效的路径在于严格依法审理好每一起案件。对辩护律师的职业限制乃至报复最能立竿见影地提升惩治犯罪的办案效率，但长此以往刑事诉讼保护人权的公正性便会受到影响，从而影响到刑事诉讼基本价值目标的实现。——吕良彪导语：公正、效率、效益——刑事司法的基本价值目标需要均衡公正、效率与效益是刑事诉讼依次排列的基本价值目标，三者需要均衡：强调司法公正必然要求证明犯罪标准高、对侦查取证行为要求严格，这就容易影响办案效率导致案件久拖不决最终也影响到公正本身；而过于注重司法高效则必然导致公正不同程度地被牺牲，公正受影响超过应有限度所谓效率也就失去其应有价值；司法效益则是指刑事司法社会资源的投入与司法公正的社会效果之间的“投入产出比”。——此番轰轰烈烈的扫黑除恶专项斗争取得丰硕成果也暴露出一些问题，根本原因还是过度注重打击犯罪的效率而忽视人权保障的公正。回顾近年来扫黑除恶司法实践，以下十类措施值得关注与反思：办案措施之一：“有效”控制——“指定地点监视居住”涉黑犯罪嫌疑人如果被刑拘、逮捕将被关押在由第三方控制的看守所里，而指定地点监视居住则是由侦查机关直接控制犯罪嫌疑人。加之此番扫黑除恶与“打伞破网”的反腐败斗争密切相关，监察机关留置调查对象是将涉案人员置于调查人员的直接控制之下，所以有时基于“办案需要”相关涉案的非国机关工作人员也会以“指居”的方式被实际羁押于监察机关办案场所。——无论侦查机关自行决定还是配合办案指定地点监视居住，对于嫌疑人的威慑力度显然不言而喻。（参见《斯伟江：谁能熬过去？警权扩张的日子（点击即可阅读，下同）》）办案措施之二：“发动”群众——公开征集犯罪线索甚至上门动员扫黑除恶专项斗争中，“警方公开征集犯罪线索屡见不鲜却没有法律依据”（点击即可阅读）！——对于公安等公权力机关而言，法无授权不可为；其次，这样做显然违反了“无罪推定”的刑事司法和人权保障基本原则；而这种“因人查案”的方法不仅损害了嫌疑人的人格权利，也违背了“法律面前人人平等”的基本原则。从证据角度而言这种公开嫌疑人照片及其他身份信息的做法，也很容易引导、诱导甚至误导证人、受害人，很容易污染后续证据。至于公开征集嫌疑人财产线索，则更是赤裸裸的违法了。有的民间借贷双方已经履行完毕多时，有的长达六七年双方没有因此发生过纠纷更不曾打过官司报过案，但在侦查人员主动上门“查案”之后债务人终于“鼓足勇气”、配合报案。——2021年两会期间，全国政协委员、全国律协副会长朱征夫律师专门就此提出《建议停止公开征集嫌疑人犯罪线索》的提案。办案措施之三：“合成”案件——将民营企业家与混混集团牵强地联系在一起形成所谓涉黑涉恶案件此番扫黑除恶斗争相当部分黑社会性质组织往往基本可以分为两部分人：一部分是当地民企老总尤其是同时从事民间借贷的企业家，这部分被告人往往实力雄厚，可供没收的个人财产数额巨大；另一部分是当地的混混团伙，开赌场、替人追债。前者往往有“安排”（委托、项目合作）后者替自己讨过债，后者可能使用暴力、疑似“软暴力”方式为前者讨债。前者钱财多但自身“劣迹”不够，后者各种“毛病”（如寻衅滋事、赌博、开设赌场等）不断但基本上自身缺乏足够财富，至少很难符合黑社会性质组织的经济特征。于是，有的地方便将这两类人通过“合并”“投靠”“吸收”等方式形成一个黑社会性质组织——即使这两拨人在一起只做过一两件事情、甚至很多“团伙成员”彼此都不认识，但只要有过交集便认定为同一黑社会性质组织。（参见《张明楷：不当讨债行为不成立寻衅滋事罪》）这种办案思路即使在相对发达的广东、江苏等地也屡屡出现，而扫黑除恶程序一旦被启动，纠错机制在类似运动化的潮流之下几乎不可能起到应有的作用。（参见《“高利贷入刑”等社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》）最高层明确指出“民营企业家是我们自己人”（参见《吕良彪：如何从制度上保证民营企业家真正成为“自己人”》），中央政法委、最高人民检察院及其负责人多次强调扫黑除恶必须依法进行，不能人为拔高凑数。但领导如此高调表态的前提，其实往往是现实生活中事态非常严重了。办案措施之四：“拼凑”案件——将已经过刑事处理、已超过追诉时效甚至明显不构成犯罪的行政违法事件升格为涉黑犯罪事实进行毋庸讳言，中国社会依然是一个“运动式”的治理模式。而一旦落入“因人查案”的模式，便不可避免地会出现三个法律误区：一是已经经过刑事处理甚至当年已经认定不构成犯罪的案件换个罪名重新予以追究；二是将明显不构成犯罪甚至已经处理过的行政案件作为黑社会性质组织罪行的一部分以从严之名进行追究；三是明显已过追诉时效的案件以种种匪夷所思的理由再次提起。最典型的便是个案原本不应该追究（如发生在上个世纪的赌博案），但现在认定那是黑社会性质犯罪的一部分所以必须追究——即使从那以后嫌疑人有近十年没有涉嫌过违法犯罪。某地法院甚至创造性地认为这是黑社会性质组织的“潜伏状态”——显然，任何违反罪刑法定原则的都不可能是创新而只会是违法。办案措施之五：“下放”管辖——将本应由中院一审的案件指定基层法院审理某些影响重大、疑难复杂的案件原本依法应当由中级法院审理，但因为种种原因——不排除证据不过硬等原因——指定基层法院审理。这样，中院就可以由一审法院变为终审法院，从而将案件“消化”在当地。现实中，往往是公安首先交由基层公安侦查，然后市级公检法联合发文在基层法院起诉和审判。但从法律上而言，当事人及辩护律师对级别管辖提出异议，中级法院与基层法院属于管辖权出现争议的涉事法院，不应由某一涉事法院指定下级法院审理，而应报共同的上级即省高级法院决定其管辖权。——现实中，市级层面是扫黑除恶工作承上启下的直接部署者，省以上机构往往是督办、监督者。通过“下放”管辖的方式将案件“消化”在本地相当程度上实际剥夺了当事人向当地以外的更高机构寻求有效司法救济的权利，对当地扫黑除恶专项斗争的依法开展也未必有利。办案措施之六：“约束”律师——排斥自己"不放心"的律师并以种种借口限制律师会见乃至对律师的职务行为进行投诉如最高领导所说：没有律师可以求助，司法公正从何而来？！“律师会见如同将溺水窒息的人拉出水面透口气（点击即可阅读）”，但基于种种片面认识（参见《律师为何专为坏人说好话?》）与“现实需要”，不少地方依然存在种种限制律师的方式：其一，以种种理由排斥自己“不放心”的律师而代之以自己“信得过”的尤其是所谓法律援助律师。（参见《办案机关“拒绝律师”的十大套路》《保障辩护权利当从不要强行指定律师开始！》《法援律师问题或成劳荣枝案重大程序违法？！》其二，以种种理由限制律师会见。（参见《律师“会见难”的成因及其应对》《看守所里如何依法少关些人？》）其三，无端限制辩护律师的辩护权利乃至将律师赶出法庭，甚至庭审直播时也无法避免。（参见《中国式法庭：辩护人的耳朵、公诉人的眼睛牛不过审判长的大嘴......》《海口这事远比王振华案更值得警惕与关注》《任何法律人都不必然代表正义》）其四，投诉律师。近年来，不少辩护律师因受到投诉而被处罚甚至被吊销职业证，众所周知的原因恕不举例。（参见《“最外层白菜帮”现象》）办案措施之七：上级督办——促进司法公正的监督不应成为影响法院独立办案的紧箍咒此番扫黑除恶专项斗争中，“上级督办”不仅符合国人心底浓重的“青天情结”、“八府巡案”式的正义实现梦幻般的向往，也取得了重要成果——尤其在打掉一批地方大老虎和查处云南孙小果案、湖南操场埋尸案等一大批黑恶势力及其保护伞之后，更是被公众及领导层高度信任并寄予厚望。现实问题在于：如果有高级领导批示则几乎不可能被摘掉涉黑、涉恶的帽子——相信相关领导在批示时，都是出自朴素的正义感与高度的责任心，希望问题能够依法得到公正处理，防止出现司法腐败。问题则在于领导批示时所了解的案情与法庭依据程序与证据查明的事实往往相去甚远，而要明确推翻领导意见现实中似乎又几乎不可能。此时反倒容易造成本可避免的冤假错案。此类“好心办坏事”用哈耶克的话来讲便是：向往天堂之心，却往往筑就通向地狱之路。从社会视野考量：司法公正需要公检法之间的互相配合与制约，也需要有机制保障更为强势的权力与司法权力之间的平衡。而中国数千年的社会治理历史则表明，仅仅只有权力体系内部的监督制约是不够的，必须要让老百姓说话，要让民众有效地监督权力。公检法之间有效的相互制约才是最好的相互配合。权力受到社会与公众的有效监督，司法公正方有可能实现。（参见《敬请上级的上级督办这起因上级督办而造成的冤案》《任何法律人都不必然代表正义》）办案措施之八：视频开庭——刑事案件视频开庭原则上应辅以庭审直播以落实公开审判疫情原因，视频方式召开庭前会议乃至进行法庭审判广泛被采用——这是我国互联网相对发达的条件下，兼顾审判效率、公共安全与人权保障的一项无奈的变通之举。从审判效果考量，无疑是简捷、高效的，但对当事人权利保护的负面影响也是显而易见的，不能为图安全、省事而对视频开庭形成依赖——理应给予当事人应有的选择权，如果被告人坚持选择非视频方式现场开庭，可以考虑将相关等待时间不计入时限。刑事、行政案件审理理应严格限制视频开庭；刑事案件尤其涉黑案件通过视频审判的，原则上应以网络直播为原则、以不直播为例外，将公开审判落到实处。（参见《刑事案件视频开庭理应有这种标配》《关于庭审直播的三个基本问题》）而从兼顾公正、效率、效益的考量出发，认罪认罚的刑事案件、简易程序审理或当事人各方一致同意的民商事案件，网络开庭可以成为某种法定审判方式。办案措施之九：财产不加甄别——必须避免办案的利益趋动“打财断血”是扫黑除恶专项斗争的重要内容，但嫌疑人名下财产未必均为其个人财产，什么是他人合法存放在当事人名下的财产？合法收入中夫妻共同财产当如何分配？都是需要认真对待的问题。（参见《办案手记｜“黑老大”配偶不配主张夫妻共同财产？！》）此外，还有两个特别特别重要的问题：一是司法机关不能通过办刑事案件尤其扫黑除恶案件获利（这是中国刑事司法一大沉疴顽疾，参见《张明楷：如果通过办刑事案子可以发财......》）；二是不能因为对财产的需求而将案件办成涉黑案件。（参见《2021两会朱征夫：关于经济犯罪案件在法院判决前不宜处置涉案财产的提案》）办案措施之十：二审拒不开庭、降低犯罪证明标准证人出庭难、排非难、二审不开庭也都是刑事案件的沉疴顽疾，在涉黑涉恶案件中往往表现得更为明显。涉黑案件基本都符合刑诉法规定二审理应开庭的情况，但目前情况来看二审开庭率依然极低。笔者对此归纳了以下六个方面基本原则：一是立法疏漏；二是长期司法传统；三是确无必要或担心“不可控”；四是案多人少；五是检法之间协调不够；六是公众对刑事案件尤其贪腐案件和涉黑案件本能的有罪推定；等等。（详见《刑案二审拒不开庭的六种原因及六类应对措施》）而所谓“加大办案力度”，则往往表现在对案件证明标准和对侦查行为要求标准在现实中的降低，即牺牲刑事诉讼的公正和人权保护的价值目标，去强化刑事司法的价值和打击犯罪的价值目标。结语：公正与效率的中国式平衡当下中国经历了长时期“效率优先、兼顾公平”的发展模式之后，现在要考虑向“公平优先、兼顾效率”转型，而中国刑事司法更是具有着长期过度强调打击犯罪与提高司法效率的传统。现实考虑，可在案件侦查阶段原则上强调司法的效率，制度设计可向侦查方向适度倾斜；而在进入审判阶段之后，则要通过提升司法公正、严格掌握犯罪证明标准和加强对侦查取证行为合法性审查来予以衡平。这就要提升辩护律师的职业权利，强化法庭审理的对抗性、平等性，避免或减少因为职业对抗而衍生出的职业限制乃至报复——这种过度约束实际上是限制了被告人的辩护权利，最容易立竿见影地提升惩治犯罪的办案效率，但长此以往刑事诉讼保护人权的公正性便会受到影响从而影响到刑事诉讼基本价值目标的实现。律师简介吕良彪律师，北京大成律师事务所高级合伙人；北京仲裁委、武汉仲裁委、南京仲裁委、汕头仲裁委仲裁员；中国人民大学法学院、中国政法大学商学院客座教授、硕士生导师；兼任多家五百强企业及上市公司董事、独董、顾问。转自：春秋吕释责编：邓文娟

律师会见如同将溺水窒息的人拉出水面透口气。在疫情并未失控的情况下，以疫情为由限制律师会见，是一种以疫情之名的懒政。让看守所里“依法”少关些人——宜推进立法，逐步改变当下“羁押为原则、取保为例外”的原则，并建立“取保为原则、羁押为例外和加强限制人身自由的司法审查机制”。——题记一、律师会见如同将溺水窒息的人拉出水面透口气，既是人道主义和人权保护的基本需要，也是避免发生冤假错案的有效措施近来承办了全国各地数起涉黑涉恶的专案，首先遇见的共同困惑便是当地公安机关以种种名义不允许律师会见。有的当地辩护律师与公安交涉无果后愤而向检察机关投诉，检察机关要求公安依法改正错误。公安机关甚至以所谓该辩护律师与被羁押的犯罪嫌疑人交往密切涉嫌成为团伙成员为由，强令当地辩护律师退出，以此变相拒不改正错误。我们作为外地律师介入后，通过与看守所、公安机关、检察机关乃至政法委积极沟通，晓之以理，动之以情，辅之以法，基本上都能够在第一时间顺利会见到当事人——类似事件发生过不止一次，所幸在我们顺利会见若干次后，侦查机关也开始允许当地其他律师会见。我为什么要想方设法、软硬兼施地一定要会见到当事人？因为被羁押无助的当事人，如同被强行按到水底让人透不过气来，这种窒息感所形成的强大压力容易使人意志崩溃，不仅身心受到伤害，甚至常常会违心地承认一些本不存在的东西，可能导致冤假错案的发生。所以，这样的时候律师的会见格外重要，这就如同将溺水窒息的人从水里拉上来透口气，既是人道主义和人权保护的基本需要，也是避免发生冤假错案的有效措施。二、“疫情”加剧了“会见难”这一司法深疴，成为违法限制律师会见堂而皇之的“正当理由”笔者结合自身体会，总结出“当下律师会见难的三大成因及其对策（点击即可阅读”）。而庚子年初开始的新冠疫情，则使律师会见难度进一步加大，不仅远程预约会见、视频开庭成为某种常态，看守所等也提出各种“安全”保障要求，各种非法限制律师会见的措施都变得堂而皇之。某些地方甚至出现所谓“必要、非必要性会见”的变相审查，仅仅允许律师在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段各会见一次，其他情况下律师会见即为“非必要会见”——即使被告人要求看守所电话通知律师会见之后，律师仍然见不到当事人。笔者不久前在某地参加涉黑案件的视频审理，庭审过程中即直接批评法庭采取此等损害被告人诉讼权利的审判方式——因为就在当月，法院的庭审直播网就直播了同一法院、同一法庭甚至同一法官审理的案件，被告人就是在当庭受审。而在疫情并未失控的情况下，以疫情为由限制律师会见，同样是一种以疫情之名的懒政。而这种限制的任性程度，往往与一地社会经济与法治发展程度成反比，越是发达地区越是规范，越是欠发达地区越是一味限制。那么，律师如何才能依法会见被关押的当事人？1、采取“视频会见”、“网络预约”等治标不治本措施的同时，增强看守所的建设，切实增加会见的场所，延长会见时间解决当下这种律师会见难，所谓“视频远程会见”貌似是一种无奈而现实的做法，但显然不能替代面对面的交流，而且远程会见的私密性更无法保障。网上预约是一种很好的办法，但律师会见总量与看守所提供机会有限之间的矛盾依然存在——笔者这次去山西会见，网上预约已经到了一周以后，而且网上预约需要事先到看守所的机器上注册，而那机器偏偏还坏掉了，不知几时能修好！所以，在采取前述“便民措施”的同时，还是需要尽量增加律师会见的场所，延长律师会见的时间——如周六、周日的会见——毕竟，休息日当事人也是在被羁押，同样需要计算相应期限。2、当下司法环境之下，律师要抱团取暖相互配合；同时勇于、善于进行沟通与维权，尽可能减少因权力任性人为造成的“会见难”。首先，律师之间相互合作，配合彼此办案，赢得依法会见的权利。例如当地律师被限制会见“不便”放手维权，就需要外地律师的介入：一是外地律师与案件及当事人此前无瓜葛，不存在涉案的风险；二是外地律师受当地势力限制乃至威胁的情况相对要超脱得多；三是有外部力量的介入，对权力过于任性也是一种相对有效的约束，而当地情况有本地律师参与时，工作起来更具针对性。其次，团结与合作是律师之间永恒的话题。当地合作律师可以事先协助异地律师安排好会见事宜，减少异地律师的会见成本。比如当地律师可以通过网络预约，或是事先排队，或是提供其他帮助，先确定会见排期，再赶过去会见。我参与的很多案件，都是如此操作。而在竞争激烈的情况下，律师尽可能早些到、会排队、善沟通也都是在同等条件下率先获得会见机会的重要因素。3、加强对“司法任性”的有效约束司法实践中，笔者会采取多种“灵活”措施应对会见难，甚至包括请校友、学生与看守所沟通、打招呼——想方设法维护当事人权利乃律师职责所在，也不得不豁出去吧，但这对于个案而言或者是一种解决办法，对司法环境而言则是一种逃避，核心还是要有效约束权力尤其是侦查机关的“过于任性”。网上时常可以见到的“网络声讨”是一种抗争，往往可以起到作用也容易激化矛盾。我更习惯于创造机会与直接决定限制的侦查机关负责人沟通，同时将问题、看法及意见报同级检察机关、当地政法委及上级侦查机关、检察机关、乃至党委政法委、人大常委会。而做这些工作的同时，同样需要律师加强自身素养和社会影响力的提升，每个律师自身及其团队的“份量感”也是解决问题的重要因素。——关于这个问题，建议各位参考“辩护的技术与喊冤的艺术（点击即可阅读”）。三、让看守所里“依法”少关些人——推进立法，逐步改变当下“羁押为原则、取保为例外”的原则，建立“取保为原则、羁押为例外和加强限制人身自由的司法审查机制”“会见难”当下最重要的因素之一是被羁押的人数相对太多了。因为中国的司法传统都是“犯事”了就该先抓起来再说，想要取保得经过各种审查（理论上和现实中也都带来更多“寻租”机会）。这不仅与“无罪推定”的法治与人权原则相冲突（《常识｜律师为何“专为坏人说好话”?》），也与世界上许多国家的司法实践不一致——相信中国公众对周立波在美涉枪涉毒案和华为孟总在加拿大受审案中，周、孟二人都是取保在家而且“体面”受审印象深刻。——毕竟，在法院依法作出有罪的生效判决之前，任何公民都应该被推定为无辜的。对无辜者自然应当以取保为原则、以羁押为例外。而且，当下这种由侦查（调查）机关一家即可决定长期剥夺公民自由的做法理应受到一定的制约。在“取保为原则、羁押为例外”的原则之下，被羁押的人数大大降低，律师会见难也就可以得到相应缓解。长远看，如何让看守所里“依法”少关些人，这才是从制度上解决会见难问题最重要的治本措施。当下，全国政法队伍正开始经历一场激浊扬清式的“延安整风”。最高领导强调“政法机关要敢于刀刃向内、刮骨疗毒”。此番“扫黑除恶”，打掉了很多“保护伞”，不少昔日高高在上的执法者甚至政法系统领导干部一朝沦为阶下囚。所以，我们的执法者理当心存善意，正确使用权力，严格依法善待他人同时也是对自己最大的保护。“始作俑者，其无后乎？！”几次连续开庭到深夜，我都禁不住说：“连续这样开庭大家确实都太辛苦了，但无论如何总比被告人在里头要好得多。”笔者亦曾经在法庭上多次强调：法治不彰，司法不公，任何人都不会安全。因为“对一个人（包括被告人）的不公，就是对所有人的威胁。因为这种不公所体现的是制度的逻辑，而这种制度逻辑完全可能适用在任何一个人（包括各位法官、检察官）身上，没有人可以保证自己一定可以幸免。”（孟德斯鸠语）——今天限制别人见律师，明天你自己或者身边的人可能就见不到律师——毕竟，每一个人都可能遭受错误的刑事追究。别人见不到律师甚至饱受刑讯而无力辩白的今天，就是你我每一个人同样命运的明天。律师简介吕良彪律师，北京大成律师事务所高级合伙人；北京仲裁委、武汉仲裁委、南京仲裁委、汕头仲裁委仲裁员；中国人民大学法学院、中国政法大学商学院客座教授、硕士生导师；兼任多家五百强企业及上市公司董事、独董、顾问。转自：春秋吕释责编：胡珺

春秋吕释“大成辩护人”投稿：邮箱：ting.guo@dentons.cn微信：15034123282

日前，《人民日报》就《刑法修正案（十一）草案》中的涉金融犯罪相关问题，向法律各界人士进行了专访。本所张成律师接受了专访。张成律师着重指出，行业潜规则多，法律意识极淡薄也是金融犯罪屡禁不止的原因之一。“我们办理的一起利用虚假债权充作抵押骗取金融机构融资资金的案件，行为人犯罪手段极其简单，却骗取了近十家金融机构数十亿的融资贷款。最后是律师在尽调工作中，发现问题而案发。”一些行业潜规则常常给犯罪分子可乘之机，对社会公众而言，高回报的诱惑常常使人们忘记了本金风险。对于企业而言，融资行为要以严格依法为起点，严格限定融资对象、严格限定资金用途。对社会公众来说，任何投资均具有一定风险系数，根据自己的经济实力和承受能力选择风险系数相对应的产品，不贪利就是最好的自我保护。一、金融犯罪新特点

法的目标是和平，实现和平的手段是斗争！——耶林对一个人的不公，就是对所有人的威胁！因为对一个人的不公，所显示出来的是“制度的逻辑”。这种逻辑可能用来对待所有人，无人能够保证自己幸免。——孟德斯鸠公开开庭是司法审判的基本要求，但现实中往往除却抗诉案件、死刑案件外，其他刑事案件二审基本以书面审理为主，司法实务界似也对此习以为常。随着司法改革不断深入、某些案件案情特殊以及互联网背景下部分律师的坚持（如近来周泽律师、朱孝顶律师在网络上的发声），二审争取开庭成为律师为被告人乃至自身所争取的基本权利。日前，全国正协委员、全国律协副会长朱征夫律师再次将“刑事案件二审应开庭审理”的议案带上二会——显然，当事人之间关于财产争议的纠纷二审都要开庭，而事关公民基本人自身由与权利包括巨额财产利益的刑事二审却不能享有当庭辩白的权利，无论如何都是不正常与不正确的。一、正厅级老总二审翻供喊冤，法院拒不开庭审理去年下半年，笔者接受委托担任某正厅级国企老总涉嫌受贿、国有公司人员失职罪一案二审辩护人。本案一审期间，被告人在强大的心理压力之下承认公诉机关指控的所有16起近2000万受贿事实。被告人向省高院上诉时称除对其中不到300万元的受贿事实不持异议外，其他绝大部分金额或事实并不存在，或依法不构成犯罪。之所以违心认罪，系受办案人员胁迫出于恐惧和误解无中生有编造了一些受贿事实并通过写信、打电话等方式与所谓的行贿人“沟通”，让他们配合完成有罪供述，且在公诉人一再“教育”之下，一审法庭上不敢据实陈述。显然，本案属于刑诉法第234条第一款规定二审应当开庭审理的情况：其一，被告人本人称其是在有关方面重重压力之下违心被迫“全面认罪”，故全案证据在一审中未能进行应有之充分质证。而本案远未达到证据确实充分之标准，全案证据疑点多多，且证据之间明显的矛盾亦未得到合理排除。故辩护人申请、法院亦应当通知原审相关证人出庭作证。其二，原审公诉机关证据明确显示确有被告人“配合”调查机关向行贿人写信、电话要求他们也要“配合”等情况，同时一审宣判后相关证人又出示证言印证被告人前述辩解。尤其，一审宣判后部分所谓“行贿人”出具证言证明被告人关于办案机关违法取证属实。故，辩护人申请二审开庭审理并启动非法证据排除程序。其三，根据被告人上诉的实际情况，结合其他辩护人已经进行的工作，辩护人申请于二审中提供新的证据、申请新的证人出庭。显然，前述请求对于查明本案事实至关重要，非开庭无法依法查明事实，公正判决。辩护人多次口头、书面向承办法官建议开庭审理，法官先是以此类案件原则上不开庭审理，检察机关如果不配合法院也没有办法——毕竟不是死刑案件或是检察机关抗诉案件；后又回复称经请示领导，决定还是不开庭审理本案。本案僵持至今，开庭审理仍遥遥无期......二、刑事二审开庭难何以成为司法的沉疴恶疾其一，立法疏漏。刑诉法第234条第二款将二审刑事案件是否开庭审理的权力明确赋予给二审法院。由此造成的尴尬在于，一方面检察机关享有抽象的法律监督权，另一方面又缺乏相应的法律具体授权。这就使检察机关对二审法院非法拒不开庭审理进行法律监督成为某种尴尬，或是有了某种推脱借口。同时，被告人及其辩护人亦缺乏明确的法律救济途径。其二，司法传统。“新中国”成立以后根据政治需要“废除伪法统”，主要领导人奉行“秃子打伞，无法无天”的治国模式，直到1979年才制定《刑事诉讼法》，1989、1991年制定实施《行政诉讼法》及《民事诉讼法》。审判工作长期缺乏科学、明确、统一的规范，事实上的有罪推定和纠问式甚至审讯式的审判机制之下，被告人及其律师很难对公安检察的证据提出有效的证据，理性的辩护声音也长期不被倾听。所以，往往认为一审已经把证据都查过一遍，二审基本上就可以在书面材料的基础上进行也能实现司法公正，同时提高司法效率，节省司法资源。其三，案件特点。1、确无必要。如认罪认罚案件，事实明确、证据确凿。2、“或不可控”。如果案件“特殊”，尤其证据不扎实的贿赂案件，被告人不配合的案件，或有其他因素庭审不易驾驭的案件等，如果“贸然”开庭，当下“不完全配合”的律师及媒体不少，可能出现不能完全控制的状态，给案件处理带来“不确定因素”。其四，案多人少，为避免麻烦漠视当事人及辩护人基本权利。一方面近年来案件呈暴发性增长，司法机关案多人少的矛盾更加尖锐——“案子多得办不过来”成为某种现实困难。另一方面法律这行特别容易把人心肠弄硬了。比如辩护人在与法院交流过程中，常常抱怨任务太重，检察机关可能不配合；“发回”又将给下级法院及法官造成负面影响——我相信所有这些都是现实存在的。只是，大家都图省事不出错，那么谁来对当事人的权利负责任呢？！——须知：你办的不仅是案子，更是别人的人生！其五，法院与检察等机关确实相互沟通理解与协调不够。如题。尤其，中国的决策、执行与监察权当中，监察权往往过于强势。甚至，检察院、法院相当程度上受制于某些机关及个人。其六，公众习惯性的有罪推定和对贪腐案件特殊性的认知。普通公众容易基于“无官不贪”的偏见听到官员出事往往会有种“活该”的心态；体制内人士则会觉得官员在加入这个体制内便意味着放弃某些权利，也唯有如此才可能使组织更加强大，更何况成为官员也就意味着从体制内获得了某种特权当然也应该付出某种代价。所以，对于监察委调查期间不允许请律师；调查期间笔录、视频不作为证据被审视；甚至包括对官员贪腐的证明标准和审判程序都不应过于吹马求疵......三、法院拒不开庭，律师如何应对？司法是社会公正的最后屏障；程序正义是司法公正的前提条件。当下这样的时代，谁敢保证自己不会出事？前公安局长、前反贪局长、前法院院长乃至更重要岗位的人士遭受不公正审判甚至被刑讯逼供并不是什么罕见的新闻。诚如孟德斯鸠所言：对一个人的不公，就是对所有人的威胁！因为对一个人的不公，所显示出来的是“制度的逻辑”。这种逻辑可能用来对待所有人，无人能够保证自己幸免。基于这样一种法律的理性和辩护人的职责，辩护律师理当为当事人争取应有的程序性权利，案件只有经由正当程序审理才可能是正义的审判。第一，核心是完善立法赋予检察机关、辩护律师对二审刑事案件是否开庭审理的监督权与参与权。第二，前提是建立与当事人及家属间的彼此信任1、被告人或其家属的委托，是律师辩护的权利来源；而被告人及其亲属的不坚定、不可靠，则是律师最大的危险。一般情况下，一旦委托人撤销委托，律师的辩护权及基于辩护权之上的种种抗争都失去正当基础，所有要求二审开庭的努力都容易付诸东流；甚至，若当事人如曾经的李庄案中那般反咬一口，更是律师的莫大悲哀与威胁。2、只要彼此信任，即使撤销委托也未必意味着律师无所作为。笔者曾接受另一位正局级国企老总在河北接受监察调查、审查起诉的案件，接受委托后当地有关机关将该国企老总的妻子、某高校退休女老师、案件委托人一并作为犯罪嫌疑人给抓进去几个月。出来后，委托人怀着复杂的心情（最主要是恐惧）要求解除委托然后再委托当地指定的律师，笔者完全理解并解除了委托。但作为一个法律人始终在密切关注着这个案子，通过媒体、自媒体表达自己的意见，同时坚持接受家属的各种咨询，且与当地办案机关保持着某种交流。最终，当地办案机关虽然坚决“认定”了相关事实，但刑期却充分考虑了几乎所有因素。第三，加强与法官、法院及其他体制内机构与人员有理、有据、有节的沟通交流一是加强与承办法官的沟通，尽可能加强彼此的信任与理解。例如我们在给法官的书面文字中很坦诚的表示：我们争取二审开庭除了增加工作量，既不会增加或减少律师费，也不是希望以此博取名声或给法院惹麻烦，毕竟大家办的不仅是案件，更是别人的人生——如此坚守，无非求一个心安理得。二是如果领导倾向于不开庭，尽可能加强与领导的沟通，减轻承办法官压力。同时，表明案件不开庭审理可能引发的不良的社会效果。三是如果法院担心检察机关不配合，尽可能加强与同样及上级检察机关的沟通，消除各种开庭阻力。四是必要时加强与上级法院、检察院，同级法政委、人常大委会的沟通，甚至争取人代大表、正协委员对案件的关注与支持，甚至可采取申请法官回避等措施。......与法官及相关机关的沟通可以当面交流，但最好还要通过书面方式发函或获取相关机关书面回复。所谓“体制内健康力量”其实是现实存在的，律师通过自身的敬业、坦诚、智慧，完全有可能根据体制的特点加强对全力的制约。例如，前年我们开始处理的一起涉黑案件时侦查机关非法限制律师会见，律师奋而向检察机关控告，检察机关具函要求侦查机关改正错误做法；再如，去年我们处理一起某地企业家、市人代大表被异地侦查机关抓捕，我们前往办案机关而侦查机关则矢口否认有这样的案件，抓捕过这样的人，即使面对他们出具的通知家属的法律文书。后我们赴相关市人常大委会报告并要求维全，经交涉人常大委会出具他们同意抓捕人代大表的说明。我们再据此往办案机关，终于查到相关案件——配合W纪办案故一切尽可能不公开。第四，不平则鸣，有冤就得喊出来如图所述，仅仅寄希望于体制内的“包青天”们是不现实的。互联网时代，要勇于、善于通过各种媒体、自媒体发出声音，力争赢得公众的关注，形成某种“公众意志”才可能有效约束权力的任性。第五，相信专业的力量，注重细节的严谨1、不开庭却要求提供辩护词如何应对？2、长期不开庭却始终关押被告人可否申请取保？3、注意保留发送给法院、法官相关文件的底稿及证据。4、注重团队的力量，加强律师间的配合。辩护人除与法官本人沟通、向法院院长发函之外，还书面请求上级人法院关注，致函检察机关及人常大委会致函建议司法监督......然而近十个月过去，案件依法开庭审理至今没有任何着落——期间法院也曾委婉要求辩护人提供书面辩护意见以便结案，辩护人以未经审理无法查明事实、不仅程序严重违法且极易导致错案、人民法院无权要求辩护律师在未给依法查明事实的基础上违背律师职业伦理和执业规范违法出具辩护意见等理由，再次书面明确要求法院开庭审理，同时申请对长期被羁押却久不开庭接受审判的被告人申请取保候审......第六，“外脑”的智慧与“外嘴”的力量感谢我们生在当下这个互联网高度发达的时代，慨叹我们生在这个中国社会深刻转型的伟大而艰难的时代——如果还是不能奏效，各位有何办法可以教教我么？或者，让我们一起喊起来？律师简介吕良彪律师，北京大成律师事务所高级合伙人；北京仲裁委、武汉仲裁委、汕头仲裁委仲裁员；中国人民大学法学院、中国政法大学商学院客座教授、硕士生导师；兼任多家五百强企业及上市公司董事、独董、顾问；处理达能VS娃哈哈等海内外巨额投资争端及知名公司控制权之争；代理韩寒VS方某某、罗永浩VS方某某、李嘉诚先生公司VS某知名媒体等名誉侵权案件；为央企原董事长等体制内外企业家提供有效辩护；促成多家上市公司并购重组。著有《控制公司：基业长青的大商之道》、《和光同尘：法治时代的权利博弈》、《我反对！：宪政维度下的律师的价值》等。转自：春秋吕释责编：邓文娟

Lawyers》经过严格的筛选，确保候选律师必须得到同行的高度认可，获得客户的充分肯定与推荐基础上遴选而出，既体现了候选律师杰出的法律素养和专业能力，又展现出《Best

虽然国际范围内的企业合规早已开始，但企业合规为国内律师业界、企业界所熟知仍是近三年的事情，与中兴事件、孟晚舟事件关系密切——尽管背后有着复杂的经济、政治背景，但是普遍都是以法律外衣的形式出现，其中也都暴露出了明显的海外拓展管理经验不足，尤其是对刑事风险重视不够、刑事合规意识淡薄的问题，给了美国司法机关“借题发挥”的空间1。因此，建立一套有效的企业刑事合规激励制度，是企业想要稳健发展必须要重点关注的企业建设内容之一，接轨国际通行的企业刑事合规制度是我国企业发展壮大的必然需求，尤其是已经完成国内掘金想要走出去的成长期企业必须完成的毕业升学考试、通行证和护身符。毛主席教导我们，“学习有两种方法：一种是专门模仿；一种是有独创精神，学习与独创结合2”。因此，学习、模仿先进经验并研究我国企业合规实际，学习与独创结合，才是我国企业刑事合规的出路。一、国内企业合规的理论与实践概况

点击上方蓝色字体，关注我们商事领域刑事风险处置的艺术刑事业务不限于“刑事辩护”；刑事手段可成为解决商业争端的有效方式，商业方式相当程度上又能消解刑事风险。刑辩律师是“法律骑士”但绝非“孤独斗士”，需要与同事、同行、专家、媒体、市场及社会各界进行广泛合作。刑事辩护与非诉法律事务之间、刑事诉讼和民事（乃至行政）诉讼之间，均可相互促进，实现共同战略目标。对于律师而言，是要学会左右互博，换位思考。律师办理刑事业务需要“针尖对麦芒”的职业勇气与技能，也需要“自由在高处、工夫在诗外”的超越职业的视野与素养。——吕良彪在此以商事领域的刑事风险处置为例，与大家分享以下六个方面关于律师职业视野拓展的感受：一、刑事业务不限于“刑事辩护”——“有效辩护”是项系统工程公司治理不善、商业行为不轨都可能引发刑事风险；而巨大商业利益争端背后，注定脱不开国家公权力尤其公检法力量的影子。遇有巨额利益争端，当事人首先想着的总是把对方“送进去”，同时防着被对方“整进去”。因此，律师的刑事业务当是全面管理和化解刑事风险，同时必要时以刑事手段解决相关争端纠纷。刑事辩护只是律师矛盾最尖锐、最极端时的刑事法律服务。律师的刑事法律事务还包括规范个人和公司行为，尽可能避免刑事风险的发生；还包括采取社会的、政治的、商业的各种手段，有效控制刑事风险的深化或蔓延；也包括积累和有效调度各种社会资源，做好刑事辩护有效化解刑事风波或案件。刑事方式是手段不是目的一旦一方当事人人身自由被限制，另一方无疑占据极大主动。典型者如并购案件中，并购方通过支付部分费用控制公司，进而“倒查”出对方在财务中涉嫌违法、犯罪问题，再逼对方协商谈判，迫使对方就范。现实生活中，这类事件时有发生，但我个人并不认同这种或许有违商业伦理的做法。以我个人的职业经历而言，无论作为法官、仲裁员，还是作为律师或是大型公司董事；无论是在做刑事业务，还是民商事诉讼仲裁或是重组、并购等其他业务过程中；无论是通过诉讼，还是谈判、重组等方式解决问题；结果无论是当事人最终无罪、“变相无罪”，还是案件不了了之，公司业务乃至法律事务都需要律师融会贯通地为客户提供复合型的“综合解决方案”。而其中刑事法律服务绝非仅限于刑事辩护，而是需要综合各种手段、凝聚各种资源，有效化解当事人刑事风险，或是通过刑事手段达到当事人期望达到的目标。刑事辩护当追求“有效辩护”所谓“有效辩护”应该是指通过律师的辩护工作，使无罪的人得到清白；使罪轻的人得到轻判；使确有重罪的人在受到法律惩罚的同时，他的基本权利也能够得到保障。有效辩护既不等同于无罪判决，也不局限于程序问题。有效辩护至少应当包括以下三个层面的因素：➤

点击上方蓝色字体，关注我们今日上午九点半，最高人民法院在第一巡回法庭对顾雏军等虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用资金再审一案进行了公开宣判。人民法院经审理后依法改判顾雏军犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。至此，最高人民法院于2017年12月决定再审的张文中案、顾雏军案及牧羊公司股权转让案等三起重大涉产权案均告审结。顾案再审过程中，对于原审认定顾雏军等人虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息，挪用扬州亚星客车6300万元等行为，控辩双方虽在事实认定与法律适用方面存在分歧，但均认为不构成犯罪。最高人民法院经审理认为顾雏军等人虽实施了虚报注册资本的行为，但情节显著轻微，危害不大；科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露的行为。原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清，证据不足；原审被告人姜宝军未经扬州亚星客车董事会讨论决定，擅自将扬州亚星客车6300万元挪用给扬州格林柯尔的事实存在，但原审认定原审被告人顾雏军指使姜宝军挪用资金的事实不清，证据不足，且无证据证实姜宝军在挪用资金过程中谋取了个人利益。故认定前述行为不构成犯罪。顾雏军案再审的“生死手”在于原审认定的2.9亿资金是否构成挪用资金罪。对于该笔2.9亿款项的走向，控辩双方不持异议。本案最为核心与充满争议的法律问题在于：顾氏在科龙本可通过分红、股东借款、归还欠款等正当程序可享有的“合法权益”远超他从科龙所“挪用”资金的数额，但未经上市公司管理的正当程序即擅自使用其资金当如何认定与处罚？✦

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大成刑事专业委员会“刑辩人”系列访谈==

作为辩护人，北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会顾问徐平律师有一份漂亮的成绩单。在当事人大多为重大案件第一被告人（嫌疑人）的情况下，他几乎每年都有无罪辩护成功的案件。其中，北京第三中级人民法院宣判的第一起无罪判决案件——黄某被控诈骗通州区政府拆迁补偿款案，被视为此类案件区分罪与非罪的标杆；在为“鸿茅药酒”案被告人辩护过程中，他那篇论理深刻、充满激情的辩护词更在互联网上不胫而走，引发社会各界的强烈关注，相关办案单位最终撤销案件。在第二期的大成刑事专业委员会“刑辩人”系列访谈中，就让我们一起了解徐平律师的辩护故事。惟凭专业获得当事人委托记者：看来您最近真的很忙，几次约访您都在出差途中，有的工作不能让助理分担一些吗？徐平：

点击蓝字，快快关注我们呦~大成刑事专业委员会“刑辩人”系列访谈==

在第一期的专题中，北京大成律师事务所高级合伙人，中国区管理委员会副主任、刑事业务专业委员会主任赵运恒率先与大家分享的内容是：“黑社会性质组织案件辩护策略概要”和两则实战案例分析。

“事实上，对于律师提出的法庭存在程序或者实体方面的瑕疵或者错误，有些法官是很恼火的。”浙江大学光华法学院教授王敏远指出，律师从第三方的角度提出意见，这对于实现司法公正，避免冤假错案恰恰是非常重要的。

随着中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》发出，“扫黑除恶”的号角已经响彻中华大地。“扫黑”与“打黑”的一字之差，体现了我党将采取雷霆手段，不仅要“扫黑（黑社会性质犯罪组织）”，还要“除恶（尚未达到黑社会性质犯罪组织的恶势力）”

本次律师通信权问卷公益调研活动开展一个月以来，已经收到来自全国27个省、直辖市、自治区的有效答卷486份。其中填写答卷最多的有山东省、北京市、湖北省、上海市、河南省等。

第306条的真相—兼谈詹肇成律师辩护人妨害作证案文｜大成律师事务所刑委会顾问

关于成都詹肇成律涉嫌辩护人妨害作证一案的几点思考文｜大成律师事务所刑委会理事

（4个）：聚众冲击军事禁区罪（第371条），聚众扰乱军事管理区秩序罪（第372条），伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪（第375条），盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪（第375条）。

2015年8月29日,全国人大常委会通过中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑九），自2015年11月1日起施行。刑九对贪污贿赂犯罪的定罪和量刑做出重大修订，增设了贪污贿赂犯罪的罚金刑。

应对：《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十二条规定“讯问录音录像的图像应当清晰稳定，话音应当清楚可辨，能够真实反映讯问现场的原貌，全面记录讯问过程，并同步显示日期和24小时制作时间信息”。

许昔龙、张志勇、张成三位律师则选取了典型案例“李某涉行贿罪”进行具体分析及讨论，并与学员互动，选出学员代表，模拟真实法庭辩论，互相就自己的想法提出观点，在实践中体会举证质证的真实脉络。

此外，军粮站于2010年12月从东北购进预包装大米重新包装，其销量少，没有质量问题，获利共计3345元，从案发到被查处时时间较短，违法行为轻微并能及时改正，没有造成危害后果和社会不良影响。

3、如果是书记员与你对接阅卷，最好能争取和承办法官见面，形成初步印象。特别是能够要到承办法官和书记员邮箱，以便通过电子邮件的方式发送辩护律师起草的相关法律文书、查询到的类似案例等。

第一，审查起诉初期的案情和辩护观点的沟通，这是检察区块最为重要的工作内容，我认为这也是像报捕阶段一样重要的黄金期，刚才说过，在逮捕之后，对案件的处理，在一定程度上，公安与检察机关就系成了利益共同体。

根据《刑事诉讼法》第57条的规定，检察院为了证明取证的合法性，可以提供一定的证据材料。实践中这种证据材料多数是以公安机关的“情况说明”形式出现的，以此表明侦查人员在侦查取证过程中没有非法取证的情形。

北京大成律师事务所刑事部高级合伙人赵运恒、许昔龙、张成、于兴泉、马舒宁等人以及合肥分所王金胜应邀出席会议，会务组安排吴立伟、张志勇做主题发言，并获得好评。

法庭是律师的战场，刑事辩护关乎当事人的人身自由乃至生命,如何将有效辩护切实可行的落到实处是门学问，值得我们一起探讨交流。

我与徐文丽律师代理一起走私上诉案件，二审开庭审理，庭审很激烈，庭审快结束时，审判长说了一句话：本来书面审理的，看到你写的申请，改为开庭审理。想不到这么麻烦……我对此印象很深刻，也颇有感触。

大多数案件中，公诉人都不需要出示自己制作的讯问笔录，只出示侦查人员收集的证据。这是因为其在审查起诉过程中，经过核实案件证据，没有发现新的事实，无需重复出示与侦查阶段同样的材料。

2012年8月13日，王某将该笔1000万元款项又转回武汉公司并成为其持股25.08%的股东并担任名义副董事长。至此，双方股权转让工商变更登记手续全部完成，合作开始。

比如说，贪污贿赂案件的量刑标准修改，就是一件影响面甚广的系统性工程，不仅是贪污贿赂案件，还将会涉及到相关联的一些罪名量刑标准的修改，可谓是牵一发而动全身。

这类案件中，价格鉴定方面往往会出现问题。特别是涉及高级别的官员，他们有时候往往会有一个特殊的爱好，收集一些文物、邮票、字画等，俗称“雅贿”，这些特殊物品价格的鉴定，往往会存在一定的随意性。

附带说一下，无论中东的恐怖主义极端组织，还是边疆地区的暴力分离主义者，“蒙面、持械”，不就是这些恐怖分子的典型特征吗？请那些缺乏良知的人以后碰到那些蒙面持械暴徒时去相信他们只是在吓唬你和你的儿女吧。

通过刑事律师的辩护，不仅推动了实体法的修改，也推动了程序法的制订和修改。如证据法、非法证据判处、死刑复核、证人出庭、专家鉴定人、鉴定程序、电子证据的收集与运用、同步录音录像制度，等等，不胜枚举。

在耐心听杨某讲清楚整个过程后，我连夜起草法律文书，清晨去寻找打印店，把已经誊写好的材料打印、装订成册，争取第二天早上上班前就赶到公安局，见到负责案件的人员，陈述我们的要求。

介绍：北京大成律所刑委会主任，高级合伙人。全国律协教育委员会委员，刑事专业委员会会员。曾代理国家能源局副局长许某受贿案、厦门李某集资诈骗40亿元案、北京黄某诈骗政府拆迁款（获无罪判决）。

与此同时，2010年11月6至7日召开的大成律师事务所第五十四次高级合伙人会议（扩大），通过了《大成全球网络虚拟专业化团队建设方案》，并明确指出：总部专利代理、刑事业务要率先实现专业化。