吕良彪｜公正与效率的中国式平衡——值得反思的十项扫黑除恶办案措施
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“扫黑除恶”是一项伟大而艰巨的历（政）史（治）任务，完成这一任务唯一有效的路径在于严格依法审理好每一起案件。
对辩护律师的职业限制乃至报复最能立竿见影地提升惩治犯罪的办案效率，但长此以往刑事诉讼保护人权的公正性便会受到影响，从而影响到刑事诉讼基本价值目标的实现。
——吕良彪
导语：公正、效率、效益——刑事司法的基本价值目标需要均衡
公正、效率与效益是刑事诉讼依次排列的基本价值目标，三者需要均衡：强调司法公正必然要求证明犯罪标准高、对侦查取证行为要求严格，这就容易影响办案效率导致案件久拖不决最终也影响到公正本身；而过于注重司法高效则必然导致公正不同程度地被牺牲，公正受影响超过应有限度所谓效率也就失去其应有价值；司法效益则是指刑事司法社会资源的投入与司法公正的社会效果之间的“投入产出比”。——此番轰轰烈烈的扫黑除恶专项斗争取得丰硕成果也暴露出一些问题，根本原因还是过度注重打击犯罪的效率而忽视人权保障的公正。回顾近年来扫黑除恶司法实践，以下十类措施值得关注与反思：
办案措施之一：“有效”控制——“指定地点监视居住”
涉黑犯罪嫌疑人如果被刑拘、逮捕将被关押在由第三方控制的看守所里，而指定地点监视居住则是由侦查机关直接控制犯罪嫌疑人。加之此番扫黑除恶与“打伞破网”的反腐败斗争密切相关，监察机关留置调查对象是将涉案人员置于调查人员的直接控制之下，所以有时基于“办案需要”相关涉案的非国机关工作人员也会以“指居”的方式被实际羁押于监察机关办案场所。——无论侦查机关自行决定还是配合办案指定地点监视居住，对于嫌疑人的威慑力度显然不言而喻。（参见《斯伟江：谁能熬过去？警权扩张的日子（点击即可阅读，下同）》）
办案措施之二：“发动”群众——公开征集犯罪线索甚至上门动员
扫黑除恶专项斗争中，“警方公开征集犯罪线索屡见不鲜却没有法律依据”（点击即可阅读）！——对于公安等公权力机关而言，法无授权不可为；其次，这样做显然违反了“无罪推定”的刑事司法和人权保障基本原则；而这种“因人查案”的方法不仅损害了嫌疑人的人格权利，也违背了“法律面前人人平等”的基本原则。从证据角度而言这种公开嫌疑人照片及其他身份信息的做法，也很容易引导、诱导甚至误导证人、受害人，很容易污染后续证据。至于公开征集嫌疑人财产线索，则更是赤裸裸的违法了。有的民间借贷双方已经履行完毕多时，有的长达六七年双方没有因此发生过纠纷更不曾打过官司报过案，但在侦查人员主动上门“查案”之后债务人终于“鼓足勇气”、配合报案。——2021年两会期间，全国政协委员、全国律协副会长朱征夫律师专门就此提出《建议停止公开征集嫌疑人犯罪线索》的提案。
办案措施之三：“合成”案件——将民营企业家与混混集团牵强地联系在一起形成所谓涉黑涉恶案件
此番扫黑除恶斗争相当部分黑社会性质组织往往基本可以分为两部分人：一部分是当地民企老总尤其是同时从事民间借贷的企业家，这部分被告人往往实力雄厚，可供没收的个人财产数额巨大；另一部分是当地的混混团伙，开赌场、替人追债。前者往往有“安排”（委托、项目合作）后者替自己讨过债，后者可能使用暴力、疑似“软暴力”方式为前者讨债。前者钱财多但自身“劣迹”不够，后者各种“毛病”（如寻衅滋事、赌博、开设赌场等）不断但基本上自身缺乏足够财富，至少很难符合黑社会性质组织的经济特征。于是，有的地方便将这两类人通过“合并”“投靠”“吸收”等方式形成一个黑社会性质组织——即使这两拨人在一起只做过一两件事情、甚至很多“团伙成员”彼此都不认识，但只要有过交集便认定为同一黑社会性质组织。（参见《张明楷：不当讨债行为不成立寻衅滋事罪》）这种办案思路即使在相对发达的广东、江苏等地也屡屡出现，而扫黑除恶程序一旦被启动，纠错机制在类似运动化的潮流之下几乎不可能起到应有的作用。（参见《“高利贷入刑”等社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》）
最高层明确指出“民营企业家是我们自己人”（参见《吕良彪：如何从制度上保证民营企业家真正成为“自己人”》），中央政法委、最高人民检察院及其负责人多次强调扫黑除恶必须依法进行，不能人为拔高凑数。但领导如此高调表态的前提，其实往往是现实生活中事态非常严重了。
办案措施之四：“拼凑”案件——将已经过刑事处理、已超过追诉时效甚至明显不构成犯罪的行政违法事件升格为涉黑犯罪事实进行
毋庸讳言，中国社会依然是一个“运动式”的治理模式。而一旦落入“因人查案”的模式，便不可避免地会出现三个法律误区：
一是已经经过刑事处理甚至当年已经认定不构成犯罪的案件换个罪名重新予以追究；
二是将明显不构成犯罪甚至已经处理过的行政案件作为黑社会性质组织罪行的一部分以从严之名进行追究；
三是明显已过追诉时效的案件以种种匪夷所思的理由再次提起。最典型的便是个案原本不应该追究（如发生在上个世纪的赌博案），但现在认定那是黑社会性质犯罪的一部分所以必须追究——即使从那以后嫌疑人有近十年没有涉嫌过违法犯罪。某地法院甚至创造性地认为这是黑社会性质组织的“潜伏状态”——显然，任何违反罪刑法定原则的都不可能是创新而只会是违法。
办案措施之五：“下放”管辖——将本应由中院一审的案件指定基层法院审理
某些影响重大、疑难复杂的案件原本依法应当由中级法院审理，但因为种种原因——不排除证据不过硬等原因——指定基层法院审理。这样，中院就可以由一审法院变为终审法院，从而将案件“消化”在当地。现实中，往往是公安首先交由基层公安侦查，然后市级公检法联合发文在基层法院起诉和审判。但从法律上而言，当事人及辩护律师对级别管辖提出异议，中级法院与基层法院属于管辖权出现争议的涉事法院，不应由某一涉事法院指定下级法院审理，而应报共同的上级即省高级法院决定其管辖权。——现实中，市级层面是扫黑除恶工作承上启下的直接部署者，省以上机构往往是督办、监督者。通过“下放”管辖的方式将案件“消化”在本地相当程度上实际剥夺了当事人向当地以外的更高机构寻求有效司法救济的权利，对当地扫黑除恶专项斗争的依法开展也未必有利。
办案措施之六：“约束”律师——排斥自己"不放心"的律师并以种种借口限制律师会见乃至对律师的职务行为进行投诉
如最高领导所说：没有律师可以求助，司法公正从何而来？！“律师会见如同将溺水窒息的人拉出水面透口气（点击即可阅读）”，但基于种种片面认识（参见《律师为何专为坏人说好话?》）与“现实需要”，不少地方依然存在种种限制律师的方式：
其一，以种种理由排斥自己“不放心”的律师而代之以自己“信得过”的尤其是所谓法律援助律师。（参见《办案机关“拒绝律师”的十大套路》《保障辩护权利当从不要强行指定律师开始！》《法援律师问题或成劳荣枝案重大程序违法？！》
其二，以种种理由限制律师会见。（参见《律师“会见难”的成因及其应对》《看守所里如何依法少关些人？》）
其三，无端限制辩护律师的辩护权利乃至将律师赶出法庭，甚至庭审直播时也无法避免。（参见《中国式法庭：辩护人的耳朵、公诉人的眼睛牛不过审判长的大嘴......》《海口这事远比王振华案更值得警惕与关注》《任何法律人都不必然代表正义》）
其四，投诉律师。近年来，不少辩护律师因受到投诉而被处罚甚至被吊销职业证，众所周知的原因恕不举例。（参见《“最外层白菜帮”现象》）
办案措施之七：上级督办——促进司法公正的监督不应成为影响法院独立办案的紧箍咒
此番扫黑除恶专项斗争中，“上级督办”不仅符合国人心底浓重的“青天情结”、“八府巡案”式的正义实现梦幻般的向往，也取得了重要成果——尤其在打掉一批地方大老虎和查处云南孙小果案、湖南操场埋尸案等一大批黑恶势力及其保护伞之后，更是被公众及领导层高度信任并寄予厚望。现实问题在于：如果有高级领导批示则几乎不可能被摘掉涉黑、涉恶的帽子——相信相关领导在批示时，都是出自朴素的正义感与高度的责任心，希望问题能够依法得到公正处理，防止出现司法腐败。问题则在于领导批示时所了解的案情与法庭依据程序与证据查明的事实往往相去甚远，而要明确推翻领导意见现实中似乎又几乎不可能。此时反倒容易造成本可避免的冤假错案。此类“好心办坏事”用哈耶克的话来讲便是：向往天堂之心，却往往筑就通向地狱之路。
从社会视野考量：司法公正需要公检法之间的互相配合与制约，也需要有机制保障更为强势的权力与司法权力之间的平衡。而中国数千年的社会治理历史则表明，仅仅只有权力体系内部的监督制约是不够的，必须要让老百姓说话，要让民众有效地监督权力。公检法之间有效的相互制约才是最好的相互配合。权力受到社会与公众的有效监督，司法公正方有可能实现。（参见《敬请上级的上级督办这起因上级督办而造成的冤案》《任何法律人都不必然代表正义》）
办案措施之八：视频开庭——刑事案件视频开庭原则上应辅以庭审直播以落实公开审判
疫情原因，视频方式召开庭前会议乃至进行法庭审判广泛被采用——这是我国互联网相对发达的条件下，兼顾审判效率、公共安全与人权保障的一项无奈的变通之举。从审判效果考量，无疑是简捷、高效的，但对当事人权利保护的负面影响也是显而易见的，不能为图安全、省事而对视频开庭形成依赖——理应给予当事人应有的选择权，如果被告人坚持选择非视频方式现场开庭，可以考虑将相关等待时间不计入时限。刑事、行政案件审理理应严格限制视频开庭；刑事案件尤其涉黑案件通过视频审判的，原则上应以网络直播为原则、以不直播为例外，将公开审判落到实处。（参见《刑事案件视频开庭理应有这种标配》《关于庭审直播的三个基本问题》）
而从兼顾公正、效率、效益的考量出发，认罪认罚的刑事案件、简易程序审理或当事人各方一致同意的民商事案件，网络开庭可以成为某种法定审判方式。
办案措施之九：财产不加甄别——必须避免办案的利益趋动
“打财断血”是扫黑除恶专项斗争的重要内容，但嫌疑人名下财产未必均为其个人财产，什么是他人合法存放在当事人名下的财产？合法收入中夫妻共同财产当如何分配？都是需要认真对待的问题。（参见《办案手记｜“黑老大”配偶不配主张夫妻共同财产？！》）
此外，还有两个特别特别重要的问题：一是司法机关不能通过办刑事案件尤其扫黑除恶案件获利（这是中国刑事司法一大沉疴顽疾，参见《张明楷：如果通过办刑事案子可以发财......》）；二是不能因为对财产的需求而将案件办成涉黑案件。（参见《2021两会朱征夫：关于经济犯罪案件在法院判决前不宜处置涉案财产的提案》）
办案措施之十：二审拒不开庭、降低犯罪证明标准
证人出庭难、排非难、二审不开庭也都是刑事案件的沉疴顽疾，在涉黑涉恶案件中往往表现得更为明显。涉黑案件基本都符合刑诉法规定二审理应开庭的情况，但目前情况来看二审开庭率依然极低。笔者对此归纳了以下六个方面基本原则：一是立法疏漏；二是长期司法传统；三是确无必要或担心“不可控”；四是案多人少；五是检法之间协调不够；六是公众对刑事案件尤其贪腐案件和涉黑案件本能的有罪推定；等等。（详见《刑案二审拒不开庭的六种原因及六类应对措施》）而所谓“加大办案力度”，则往往表现在对案件证明标准和对侦查行为要求标准在现实中的降低，即牺牲刑事诉讼的公正和人权保护的价值目标，去强化刑事司法的价值和打击犯罪的价值目标。
结语：公正与效率的中国式平衡
当下中国经历了长时期“效率优先、兼顾公平”的发展模式之后，现在要考虑向“公平优先、兼顾效率”转型，而中国刑事司法更是具有着长期过度强调打击犯罪与提高司法效率的传统。现实考虑，可在案件侦查阶段原则上强调司法的效率，制度设计可向侦查方向适度倾斜；而在进入审判阶段之后，则要通过提升司法公正、严格掌握犯罪证明标准和加强对侦查取证行为合法性审查来予以衡平。这就要提升辩护律师的职业权利，强化法庭审理的对抗性、平等性，避免或减少因为职业对抗而衍生出的职业限制乃至报复——这种过度约束实际上是限制了被告人的辩护权利，最容易立竿见影地提升惩治犯罪的办案效率，但长此以往刑事诉讼保护人权的公正性便会受到影响从而影响到刑事诉讼基本价值目标的实现。
律师简介
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