吕良彪｜刑案二审拒不开庭的六种原因及六类应对措施

法的目标是和平，实现和平的手段是斗争！

——耶林

对一个人的不公，就是对所有人的威胁！因为对一个人的不公，所显示出来的是“制度的逻辑”。这种逻辑可能用来对待所有人，无人能够保证自己幸免。

——孟德斯鸠

公开开庭是司法审判的基本要求，但现实中往往除却抗诉案件、死刑案件外，其他刑事案件二审基本以书面审理为主，司法实务界似也对此习以为常。随着司法改革不断深入、某些案件案情特殊以及互联网背景下部分律师的坚持（如近来周泽律师、朱孝顶律师在网络上的发声），二审争取开庭成为律师为被告人乃至自身所争取的基本权利。日前，全国正协委员、全国律协副会长朱征夫律师再次将“刑事案件二审应开庭审理”的议案带上二会——显然，当事人之间关于财产争议的纠纷二审都要开庭，而事关公民基本人自身由与权利包括巨额财产利益的刑事二审却不能享有当庭辩白的权利，无论如何都是不正常与不正确的。

一、正厅级老总二审翻供喊冤，法院拒不开庭审理

去年下半年，笔者接受委托担任某正厅级国企老总涉嫌受贿、国有公司人员失职罪一案二审辩护人。本案一审期间，被告人在强大的心理压力之下承认公诉机关指控的所有16起近2000万受贿事实。被告人向省高院上诉时称除对其中不到300万元的受贿事实不持异议外，其他绝大部分金额或事实并不存在，或依法不构成犯罪。之所以违心认罪，系受办案人员胁迫出于恐惧和误解无中生有编造了一些受贿事实并通过写信、打电话等方式与所谓的行贿人“沟通”，让他们配合完成有罪供述，且在公诉人一再“教育”之下，一审法庭上不敢据实陈述。

显然，本案属于刑诉法第234条第一款规定二审应当开庭审理的情况：

其一，被告人本人称其是在有关方面重重压力之下违心被迫“全面认罪”，故全案证据在一审中未能进行应有之充分质证。而本案远未达到证据确实充分之标准，全案证据疑点多多，且证据之间明显的矛盾亦未得到合理排除。故辩护人申请、法院亦应当通知原审相关证人出庭作证。

其二，原审公诉机关证据明确显示确有被告人“配合”调查机关向行贿人写信、电话要求他们也要“配合”等情况，同时一审宣判后相关证人又出示证言印证被告人前述辩解。尤其，一审宣判后部分所谓“行贿人”出具证言证明被告人关于办案机关违法取证属实。故，辩护人申请二审开庭审理并启动非法证据排除程序。

其三，根据被告人上诉的实际情况，结合其他辩护人已经进行的工作，辩护人申请于二审中提供新的证据、申请新的证人出庭。

显然，前述请求对于查明本案事实至关重要，非开庭无法依法查明事实，公正判决。

辩护人多次口头、书面向承办法官建议开庭审理，法官先是以此类案件原则上不开庭审理，检察机关如果不配合法院也没有办法——毕竟不是死刑案件或是检察机关抗诉案件；后又回复称经请示领导，决定还是不开庭审理本案。本案僵持至今，开庭审理仍遥遥无期......

二、刑事二审开庭难何以成为司法的沉疴恶疾

其一，立法疏漏。刑诉法第234条第二款将二审刑事案件是否开庭审理的权力明确赋予给二审法院。由此造成的尴尬在于，一方面检察机关享有抽象的法律监督权，另一方面又缺乏相应的法律具体授权。这就使检察机关对二审法院非法拒不开庭审理进行法律监督成为某种尴尬，或是有了某种推脱借口。同时，被告人及其辩护人亦缺乏明确的法律救济途径。

其二，司法传统。“新中国”成立以后根据政治需要“废除伪法统”，主要领导人奉行“秃子打伞，无法无天”的治国模式，直到1979年才制定《刑事诉讼法》，1989、1991年制定实施《行政诉讼法》及《民事诉讼法》。审判工作长期缺乏科学、明确、统一的规范，事实上的有罪推定和纠问式甚至审讯式的审判机制之下，被告人及其律师很难对公安检察的证据提出有效的证据，理性的辩护声音也长期不被倾听。所以，往往认为一审已经把证据都查过一遍，二审基本上就可以在书面材料的基础上进行也能实现司法公正，同时提高司法效率，节省司法资源。

其三，案件特点。1、确无必要。如认罪认罚案件，事实明确、证据确凿。2、“或不可控”。如果案件“特殊”，尤其证据不扎实的贿赂案件，被告人不配合的案件，或有其他因素庭审不易驾驭的案件等，如果“贸然”开庭，当下“不完全配合”的律师及媒体不少，可能出现不能完全控制的状态，给案件处理带来“不确定因素”。

其四，案多人少，为避免麻烦漠视当事人及辩护人基本权利。一方面近年来案件呈暴发性增长，司法机关案多人少的矛盾更加尖锐——“案子多得办不过来”成为某种现实困难。另一方面法律这行特别容易把人心肠弄硬了。比如辩护人在与法院交流过程中，常常抱怨任务太重，检察机关可能不配合；“发回”又将给下级法院及法官造成负面影响——我相信所有这些都是现实存在的。只是，大家都图省事不出错，那么谁来对当事人的权利负责任呢？！——须知：你办的不仅是案子，更是别人的人生！

其五，法院与检察等机关确实相互沟通理解与协调不够。如题。尤其，中国的决策、执行与监察权当中，监察权往往过于强势。甚至，检察院、法院相当程度上受制于某些机关及个人。

其六，公众习惯性的有罪推定和对贪腐案件特殊性的认知。普通公众容易基于“无官不贪”的偏见听到官员出事往往会有种“活该”的心态；体制内人士则会觉得官员在加入这个体制内便意味着放弃某些权利，也唯有如此才可能使组织更加强大，更何况成为官员也就意味着从体制内获得了某种特权当然也应该付出某种代价。所以，对于监察委调查期间不允许请律师；调查期间笔录、视频不作为证据被审视；甚至包括对官员贪腐的证明标准和审判程序都不应过于吹马求疵......

三、法院拒不开庭，律师如何应对？

司法是社会公正的最后屏障；程序正义是司法公正的前提条件。当下这样的时代，谁敢保证自己不会出事？前公安局长、前反贪局长、前法院院长乃至更重要岗位的人士遭受不公正审判甚至被刑讯逼供并不是什么罕见的新闻。诚如孟德斯鸠所言：对一个人的不公，就是对所有人的威胁！因为对一个人的不公，所显示出来的是“制度的逻辑”。这种逻辑可能用来对待所有人，无人能够保证自己幸免。基于这样一种法律的理性和辩护人的职责，辩护律师理当为当事人争取应有的程序性权利，案件只有经由正当程序审理才可能是正义的审判。

第一，核心是完善立法

赋予检察机关、辩护律师对二审刑事案件是否开庭审理的监督权与参与权。

第二，前提是建立与当事人及家属间的彼此信任

1、被告人或其家属的委托，是律师辩护的权利（权力？）来源；而被告人及其亲属的不坚定、不可靠，则是律师最大的危险。一般情况下，一旦委托人撤销委托，律师的辩护权及基于辩护权之上的种种抗争都失去正当基础，所有要求二审开庭的努力都容易付诸东流；甚至，若当事人如曾经的李庄案中那般反咬一口，更是律师的莫大悲哀与威胁。

2、只要彼此信任，即使撤销委托也未必意味着律师无所作为。笔者曾接受另一位正局级国企老总在河北接受监察调查、审查起诉的案件，接受委托后当地有关机关将该国企老总的妻子、某高校退休女老师、案件委托人一并作为犯罪嫌疑人给抓进去几个月。出来后，委托人怀着复杂的心情（最主要是恐惧）要求解除委托然后再委托当地指定的律师，笔者完全理解并解除了委托。但作为一个法律人始终在密切关注着这个案子，通过媒体、自媒体表达自己的意见，同时坚持接受家属的各种咨询，且与当地办案机关保持着某种交流。最终，当地办案机关虽然坚决“认定”了相关事实，但刑期却充分考虑了几乎所有因素。

第三，加强与法官、法院及其他体制内机构与人员有理、有据、有节的沟通交流

一是加强与承办法官的沟通，尽可能加强彼此的信任与理解。例如我们在给法官的书面文字中很坦诚的表示：我们争取二审开庭除了增加工作量，既不会增加或减少律师费，也不是希望以此博取名声或给法院惹麻烦，毕竟大家办的不仅是案件，更是别人的人生——如此坚守，无非求一个心安理得。

二是如果领导倾向于不开庭，尽可能加强与领导的沟通，减轻承办法官压力。同时，表明案件不开庭审理可能引发的不良的社会效果。

三是如果法院担心检察机关不配合，尽可能加强与同样及上级检察机关的沟通，消除各种开庭阻力。

四是必要时加强与上级法院、检察院，同级法政委、人常大委会的沟通，甚至争取人代大表、正协委员对案件的关注与支持，甚至可采取申请法官回避等措施。

......

与法官及相关机关的沟通可以当面交流，但最好还要通过书面方式发函或获取相关机关书面回复。所谓“体制内健康力量”其实是现实存在的，律师通过自身的敬业、坦诚、智慧，完全有可能根据体制的特点加强对全力的制约。例如，前年我们开始处理的一起涉黑案件时侦查机关非法限制律师会见，律师奋而向检察机关控告，检察机关具函要求侦查机关改正错误做法；再如，去年我们处理一起某地企业家、市人代大表被异地侦查机关抓捕，我们前往办案机关而侦查机关则矢口否认有这样的案件，抓捕过这样的人，即使面对他们出具的通知家属的法律文书。后我们赴相关市人常大委会报告并要求维全，经交涉人常大委会出具他们同意抓捕人代大表的说明。我们再据此往办案机关，终于查到相关案件——配合W纪办案故一切尽可能不公开。

第四，不平则鸣，有冤就得喊出来！

如图所述，仅仅寄希望于体制内的“包青天”们是不现实的。互联网时代，要勇于、善于通过各种媒体、自媒体发出声音，力争赢得公众的关注，形成某种“公众意志”才可能有效约束权力的任性。

第五，相信专业的力量，注重细节的严谨

1、不开庭却要求提供辩护词如何应对？

2、长期不开庭却始终关押被告人可否申请取保？

3、注意保留发送给法院、法官相关文件的底稿及证据。

4、注重团队的力量，加强律师间的配合。

辩护人除与法官本人沟通、向法院院长发函之外，还书面请求上级人法院关注，致函检察机关及人常大委会致函建议司法监督......然而近十个月过去，案件依法开庭审理至今没有任何着落——期间法院也曾委婉要求辩护人提供书面辩护意见以便结案，辩护人以未经审理无法查明事实、不仅程序严重违法且极易导致错案、人民法院无权要求辩护律师在未给依法查明事实的基础上违背律师职业伦理和执业规范违法出具辩护意见等理由，再次书面明确要求法院开庭审理，同时申请对长期被羁押却久不开庭接受审判的被告人申请取保候审......

第六，“外脑”的智慧与“外嘴”的力量

感谢我们生在当下这个互联网高度发达的时代，慨叹我们生在这个中国社会深刻转型的伟大而艰难的时代——如果还是不能奏效，各位有何办法可以教教我么？或者，让我们一起喊起来？

附：