职业博弈｜中国式疑难复杂案件及其成因

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春秋吕释 2020-11-11

【第九章职业博弈论】

中国式疑难复杂案件的产生与处理，与当下中国社会深刻变革时期的政治、经济、社会大背景相关。司法人员作恶：侦查机关莫过于刑讯逼供、陷人入罪；审判机关莫过于玩弄证据、曲解法律。——当下中国，疑难复杂案件出现、特别是冤假错案不断升级，司法不独立、干预过多是一个原因，司法人员的腐败不作为、乱作为是同样重要甚至更为直接的作恶原因。

近年来处理之事，几乎无一不是所谓“重大疑难复杂”、非单纯法律事务、当地客户及律师难以处理之事，往往不仅涉及刑、行、商等法律事务，也要处理与政府、投资人、媒体及民众关系，须诉讼、仲裁、协商、斡旋、引进第三方等多管并举。妥善处理此类疑难复杂案件，律师要努力优术、明道、取势；要有三种能力：一是做事，要把事情做好，专业能力要好；二是做人，情商要好，和大家沟通要好，团结起来一起做事；三是做秀，某些时候不排除用各种行之有效的方式甚至某些极端的言行举止吸引公众的注意和关注，来杜绝这种司法的不公——我们要有“做秀”的能力和明星的潜质，但一定要杜绝“戏子心态”。

——题记

李永红[1]老师在演讲中将“疑难案件”分为“事实上”与“法律上”的疑难复杂，符合当下中国司法的理论与实践。根据自身多年从事律师、法官、仲裁员及其他工作的体会，我认为一起案件因“中国特色”或“中国式”的特定原因及方式成为“疑难复杂案件”，大致有以下六种情形：

一、事实认定原因所导致的“疑难复杂”

案件事实本身的“疑难复杂”，一般有以下三种基本情形：

1、案件事实复杂，非“三段论”足以涵盖

即案件事实本身多元、复杂，很难用叙明罪状、简单罪状、空白罪状或是引证罪状直接去描绘与界定犯罪。也就是案件事实难以用“三段论”的方式准确界定。——这个内容李老师有很详细的讲解，我就不多重复了。

2、社会矛盾复杂，非法院判决所能解决

某些案件，法院可以追究相关当事人的责任，或是以裁决形式认定是非曲直，但是在分清责任甚至追究了相关当事人的责任以后，相关的社会问题和社会矛盾依然存在。——中国的法院叫“办案”，叫“处理社会矛盾”，从来不是下个裁决那么简单的事情。所以，在诸如企业破产重整等案件中，法院往往除了判决分清是非责任，除了追究相关责任人法律责任，还要考虑如何解决社会矛盾。

3、当事人身份特殊

举个例子：前段日子我回江西，四川省政协原主席李崇禧案件交当时某法院为审理。为此，据说江西相关部门借此机会还专门翻修了关押李的看守所。案件如果涉及厅局级官员、省部级官员或者诸如黄光裕、顾雏军之样的企业家，都有可能使案件变得“疑难复杂”。——十八大后，“打虎拍蝇”反腐力度加大，落马官员数量激增，也使法院、检察院、律师都得到更多“适应机会”，也有助于此类案件的日渐“脱敏”。此外，前几天刚刚一审宣判的一个案件，湖南杨金柱律师起诉上海翟建律师民事侵权的案件——案件本身可能事实很清楚，法律适用也不困难，但是因为双方的特殊身份，在律师界有一些影响，但其实对于法官来说其实并不难判，尊重案件事实本身，正确适用法律，就可以了。

二、法律适用原因所导致的“疑难复杂”

1、立法空白

也就是说关于这个地方，立法本身是没有的，或者说是比较模糊的地带。跟第二点有一点类似，法律适用是存在歧义的。法律原本就具有某种“滞后性”，而当下社会经济发展迅猛、许多新鲜事物不断出现，不可避免地会出现诸多“法律盲点”。典型者，如金融、互联网金融领域出现的关于融资的刑事、行政、民事法律关系及纠纷处理。

2、法律适用或有歧议

这种歧义或与立法本身模糊相关，或与司法者认知理解差异相关，与社会事物的飞速发展出现新情况新事物还有关。

3、司法政策变更

既包括执政党司法政策的变化导致司法活动的相应调整，也包括“两高一部”具体司法指导意见的变化，这些政策在适用过程中，也会产生分歧。典型者如涉税犯罪，往往要求在行政机关处罚之后仍屡教不改的司法追究前提性条件；对于“虚假注册、抽逃出资”类犯罪最高检、公安部新的处理意见等等。

三、当下司法体制导致的“疑难复杂”

1、与侦查机关刑讯逼供有关

近年来佘祥林、赵作海等案件使人们越来越关注公安机关的刑讯逼供问题。我曾经处理过一起案件，某省辖市的一个常委、副市长被控受贿。这个案件是当时的省检察长（该检察长后亦因贪腐等被判刑十五年）亲自主导的一个案件，这个案件过程当中可能涉及到很厉害的刑讯逼供。比如说，当事人称有六颗牙齿被打掉了，他保存了其中的三颗牙齿，出来以后向有关部门举报。

第一次举报，有关机关回复说：你掉了六颗牙不假，但你怎么证明是在羁押期间被打掉的呢？然后他掏出牙齿来，有关部门又跟他说：你拿了三个牙齿来，你怎么证明这三颗牙齿是你的呢？被鉴定是他的牙齿之后，有关部门再次神回复：你能证明这些牙是你的，但是你怎么证明是我们给你打掉的呢？

所以这是一种体制的原因造成的。针对这种情况，我觉得，有合理怀疑的，有合理理由的情况下，被告人或犯罪嫌疑人提出受到刑讯逼供，只要有合理的理由提出来，那么举证责任就应当转移到侦查机关。比如检察机关、公安机关，由他们来承担自己没有刑讯逼供的举证责任。

2、与所谓“上级领导”打击报复相关

如江西省新余市原人大主任周建华案，南昌大学原校长周文斌案，都声称系被全国政协原副主席、中共江西省委原书记苏荣指令纪委打击报复所致。——这些案件也曾找过我，因为种种原因我都推掉了。我个人的基本观点是：这个案件是不是打击报复、是不是苏荣启动了纪检的程序是一个问题，但更为核心的问题是周建华、周文斌们是否存在所指控的犯罪事实？有没有受贿？有没有受那么多的贿？整个取证的过程是不是合法正当？——还是要回到案件本身、证据本身、程序本身来看。

3、配合“政治形势”需要

最典型者如当年的“严打”。其他许如刑事政策变更，社会形势需要加大对某类犯罪的惩处，等等。当下涉及非法集资、涉及群体性案件，往往为了平息社会矛盾会把人先弄起来，来平息这个矛盾。人弄起来以后呢，这个案件得消化，所以得判个刑，这些问题李老师也曾经讲到我就不多说了。

四、社会因素导致的“疑难复杂”

1、当事人折腾

因为当下中国社会深刻变革，社会矛盾非常尖锐，整个法院的权威度公信力又不够，所以在这种情形之下，司法缺乏定力，很多社会的因素会影响到司法对于案件的一种理性的处理。典型者如前段“轰轰烈烈”的演艺公司公开举报高级法院院长枉法事件。

我在法院做法官讨论案件的时候，也碰到过受害人家属把棺材抬到法院来闹。互联网时代可能会出现一种“网络抬棺”：在上海曾有一起事实非常简单明确的受贿案件：一个设计院公职人员，收受了别人七万块钱明显超过合理期限没有还给别人。但是她老公却坚决声称他老婆是被迫害的，在微博上指责案件承办人员，给检察官起不雅外号，给法院施加压力，他的律师朋友因为不肯做无罪辩护也遭到他的攻击，甚至还搬动了当时的美国驻华大使以某种方式介入其中，试图以此对案件施加影响。——折腾可能有效，也可能会使简单的案件复杂化，甚至会付出无谓代价。前面提到的那个案件，女当事人本来是取保候审在外面的，后来事件被人为地折腾得复杂化以后无法继续取保并最终判了四年实刑。令人叹息。

所以我常说，做律师要有三种能力：一是“做事”的能力，要把事情做好，专业能力要好；二是“做人”能力，情商要好，和大家沟通要好，团结起来一起做事；第三是“做秀”的能力，你用某些极端的言行举止吸引公众的注意和关注，来杜绝这种司法的不公。——我们要有“做秀”的能力和明星的潜质，但一定要杜绝“戏子心态”。

2、上言方：唐慧案；死刑合同案；

社会性因素就是当下中国的上访问题，上访的问题很复杂，我就不多说了。提两个案件，一个是唐慧案，唐慧因为女儿被性侵，当事人处理得很轻，她就不停的上访，然后她自己又被劳教，所以整个案件处理显得很麻烦。还有原来河南有一个案件，法院对当事人说，我把这个被告人判死刑，你别再上访了，还签了合同。这种案件折射出，这样一种复杂的社会因素会对案件的处理带来麻烦。

3、媒体的炒作：李天一案，张金柱案

接下来是我们都知道的媒体的炒作。像李天一案，把李天一炒惨了，也可能把律师炒火了。在这个案件中，涉及到律师的伦理问题、跟媒体的关系问题等等。早几年在河南有一个案件，有一个叫张金柱的警察，因为病理性醉酒，然后酒驾把人给撞死了，然后这个被舆论，好像是焦点访谈，炒作成公安怎样怎样怎样，这样一起案件就把张金柱给判了死刑。后来大家反思这个问题，就有人写了一本书，叫《第一种危险》，就是说这样一种多数人暴政，这种舆论影响司法的危险。

五、司法人员因素导致的“疑难复杂”

1、道德风险

一是中国几千年“人情社会”，既有私利问题，也有人情面子问题。我记得我二三十岁做审委会委员的时候，老是觉得有些案子怎么这个样子处理，认为这个法律意见不对。后来我觉得在原则的范围之内，大家相互关照，或者允许这样一些未必那么科学准确但是说得过去的方式去处理它。这个社会，大家都不是生活在真空之中的。

二是司法人员自身品德的问题，狭隘的问题，这个是没办法的事情，总是会有的。司法人员作恶，侦查机关莫过于刑讯逼供、陷人入罪，审判机关莫过于玩弄证据、曲解法律。——当下中国，疑难复杂案件出现、特别是冤假错案不断升级，司法不独立、干预过多是一个原因，司法人员的腐败不作为、乱作为是同样重要甚至更为直接的作恶原因。

2、素质风险

刑事司法意识狭隘性，知识不更新，自负的司法经验主义。

李老师也提到：往往刑事法官往往习惯于按照犯罪去处理，结果把很多民事问题刑事化：本来明明是拆迁，我要六十万，你认为只应该给三十万，包括现在有很多去跟警察、公安说你得付我钱，我怎么着了，后来都以敲诈勒索去追究当事人的刑事责任，这是一种很愚蠢可笑的事情。我们现在所谓刑民交叉的，很大的因素上是因为这些刑事裁判的法官，过于自负的司法经验主义，知识不知更新，知识过于单一导致案件变得刑民交叉，本来是很清晰的问题。

3、司法理念

例如有的人提出为惩治犯罪，该杀该不杀就该杀掉；我认为，可杀可不杀就坚决不要杀。——这种理念不一致，会导致司法人员认知、判断、处理问题的方式方法完全不同。

六、其他因素导致的疑难：如何“决定”事实，是某些案件最大的政治与最要紧的问题

典型者如民族证券之争、万科之争，以及此后引发的郭与某女性知名媒体人的“隔空大战”，使此类案件注定会成为“疑难复杂案件”；再比新旧重庆事件亦不可避免地将带出一系列“疑难复杂”大案。再比如说薄熙来案、周老虎案以及其他的一些案件，在这样一种案件中，怎么样决定这个事实是最大的政治问题，也是案件本身所无法解决的问题，也注定是个疑难复杂案件。讲到这个问题，就顺便提及一点，我们通常说：以事实为根据，以法律为准绳。这个事实本身就是一个很难去把握的问题，我觉得法律人来看所谓的事实，至少应该有以下这样几类：

1、客观事实：也就是过往发生的事实，我们其他所有事实都应当以这个事实为依据，总是要查清这个事实，但是永远不可能完全查清的客观事实，过往的事实。

2、法律事实：也就是说，依据现有的证据，按照一定的程序和规则，对过往事实的一种法律上的，拟制的认定。亦即，不管客观事实是什么样的，我根据这套规则和现有的证据，就能推断出那个时候的事实应当是怎样的。法律事实和客观事实可能会有一定的偏差，这种偏差有些是不可避免的，有些是法官滥用职权的效果。律师现在最大的一点无奈就是法官对于我说的事实、我举的证据视而不见，或者说法官对我讲的一大堆的辩论意见、说理意见压根就不采信，压根就不提，贪污了我的证据，贪污了我的法律意见，这是最可恶的。

3、新闻事实

也就是说，媒体依据最新发生的情况对客观事实进行的描述。比如说天津大火、天津爆炸，各方面的媒体、慢慢地还原这样一些事实。新闻事实是一个动态的、渐进的、允许它有错误并且不断改正的这么一个事实。我也做过一些关于处理新闻事实、法律事实和客观事实的矛盾的案件。像李嘉诚先生跟他的公司诉财经的案子，韩寒诉方舟子的案子，方舟子诉罗永浩的案子。这些东西我们都曾经处理过，还有其他一些，因为没有最终成案或者媒体没有报道，但也是一些很有意思的案子，就没有多说。但是有一点，各方理解、各方谅解、媒体也能自我克制，这个对解决问题总是有好处的。

前几天我刚刚调解了一个很热点的新闻事件。非常牛逼的媒体报道了一个所谓巨大的腐败，涉及到的一个项目，认为整个项目就是腐败的产物。但实际那个项目都是经过相关的严格程序的，任何文件都是有的，拆迁征地也不是那么便宜，基本上都是公有的价格拆过来的。但是如果双方干起来，事情就麻烦了。所幸我跟各方都熟，相关公权部门、开发商、媒体，大家坐在一起就把这个问题就解决掉了。这也是基于新闻事实、法律事实和客观事实，它是允许有一定的误差的。

4、坊间事实——谣言与遥言

也就是传言当中的事实，我觉得分为两类。第一类是谣言造谣的谣，流言无底先未知。谣言，造谣我觉得有那么几类。第一类是说人性的弱点；第二是因为军事或者其他方面利益的需要，我要通过谣言打击你，所谓反间计；第三，商业利益的博弈也是有这样一些东西在里面。还有一种谣言也是政治、博弈打击对手的一种方式。

还有一种谣言是遥遥领先的预言，中国人叫采风，采风的前提往往要放风，权力者会有针对性的放风出来。比如说通过海外媒体，通过某些人的嘴说出某些东西，然后造成这样一种影响，比如说王岐山同志反腐的几招，第一招，谣言四起；第二招，当事人辟谣；第三，海外的媒体继续揭露；第四，国内媒体跟上；第五，迅速把你拿下；第六步，媒体扒皮，然后你这个家伙不管怎么样压根不是人，中国媒体监督的力度不行，但这种鞭尸的能力是特别强的。

5、粉丝事实

我不管怎么样的，我喜欢的人我就认为他是对的，我讨厌的人我就认为他是错的。比如说翟杨的案子，本来这个案子完全可以避免的，翟建同意大家都撤诉，老杨本来也同意，到最后他反悔了，他说你刑案撤销我民案不撤，那这个事情大家就没法再谈了。——在这起案件中，两派粉丝一定意义上是有相当情感因素左右理性判断的。律师尚且如此，何况寻常百姓？！

6、政治事实

政治的事实往往是领导根据形势的需要，政治正当性的需要，觉得这个事情应当怎么处理最好，决定这个事情怎么去认定，处理到什么程度为止。比方说，关于贪腐，原来曝出来很吓人，现在没有那么吓人了。所以说，你要把这个事情办到、办妥、办到位，但是未必所有的问题都要追究，怎么样做效果最好，这是一个政治算计的结果。

妥善处理此类中国式“疑难复杂”案件，律师要做到“优术”、“明道”、“取势”：

所谓“优术”，即律师专业技术、法律技能的精湛。

所谓“明道”，即律师要努力做到“世事洞明、人情练达”，学会审时度势，平衡各种社会矛盾。

所谓“取势”，即律师立足点要看，视野要宽广，同时也有足够的社会资源与社会影响力去帮助处理好案件。

[1]注：“东方刑辩——之江论坛”邀请浙江工业大学律师学院执行院长、兼职律师李永红教授作关于疑难复杂案件处理的专题演讲。李永红先生曾任检察机关公诉处长、副检察长，对中国社会现实与司法实践有着深刻的认识。本文根据笔者点评讲演整理而成。

【精气神——云居山暮鼓】

中国当代律师论纲（目录）

第一编律师职业价值论

导语｜律师这种东西......

第一章职业属性论