职业胆识｜律师“死磕问题”批判

【第三章 律师职业精神论】

律师不死磕，便是耍流氓？！

律师的战场只应在法庭？！如果公检法机关不刻意为宣传需要而抹黑当事人，如果司法公权力不会被滥用，如果对方当事人损害自己委托人利益能够受到及时有效的制止，律师当然不需要在法庭外过多“折腾”。

——题记

一、律师“死磕”及其“艺术流派”

2011年“李庄案”第二季之后相当一段时间以来，律师“死磕”现象引发社会各界广泛关注与争议。所谓“死磕”，至少包括以下三个方面含义：

“死磕精神”，即律师敢于向强权抗争的认真与较真的精神，这是在一切刑事辩护乃至一切法律事务中都需要坚守的——知名“死磕律师”杨金柱曾公开宣称“律师不死磕，便是耍流氓”，当指此意。

“死磕式辩护”，即互联网时代律师以相对“有个性”的辩护言行乃至相当意义上的“行为艺术”，注定从管辖、回避、申请证人出庭、申请非法证据排除等程序问题着手与法庭、公诉人之间进行戏剧化的激烈冲突，通过网络发酵引发全社会的关注，从而让法庭“讲理”，以此制止审判、公诉、侦查机关乃至其背后势力可能存在的公权违法。

“死磕派律师”，多指习惯性以死磕方式进行辩护的律师群体，笔者更愿意将所有具备死磕精神的律师都归于这个流派。自重庆李庄案第二季后，广西北海四律师蒙冤案、贵州黎庆洪黑社会案等是律师死磕的最著名案例，也都取得了相当效果。一批死磕风格的律师被称之为“死磕派律师”，各界对他们的辩护风格有着不同的认识与评价，但无论如何他们都将在中国律师史乃至中国法治历史上留下浓墨重彩的一笔。

因庭审制度的不断改进、证据规则的不断完善、法律体系的不断变化（例如《监察法》的制定出台）以及社会控制的日益严格和对律师惩诫的不断严厉，律师过于夸张的辩护行为受到大力约束，律师“戏剧化”的辩护行为正日益内化为律师较真辩护的职业精神。——当然，“形式辩护”、“配合型辩护”也总还不同程度乃至相当程度甚至足够无耻的存在。

 “曾经的”律师“死磕”，大致有以下几种流派：

一曰“搞怪无厘头派”，其代表人物非自称“死磕”第一人、“律坛怪侠”的前湖南律师杨金柱[2]莫属。无论“李庄案”、“聂树斌案”以及其他公共案件，杨往往既非辩护人亦非代理人，但却既是“翻跟头”又是闹绝食，或是宣称自己差点死去！官家有事追官员，闲来没事咬同行。——明明是个打酱油的，偏偏整得比主角还主角！貌似长不大的男孩，实则工于算计的老江湖。

二曰理性刚烈派，突出表现为与法庭、与其他公权力冲突时态度坚决果敢，言语行为尖利深刻而行为进退有度，法庭外原则上不采取任何夸张的行为艺术，其代表人物包括斯伟江、陈光武、朱明勇等。

三曰激情行动派，路见不平、拔刀而起，法庭上慷慨陈辞，法庭外行为惹眼、表达欲望强烈、言语表达充满激情乃至火药味，其代表人物如“庭上辩护、庭外喊冤”的周泽等。

四曰悲情大气派，满怀悲人悯人之心，无私无畏，其代表人物当属曾多次与法庭严正交涉并因此而晕倒在法庭的前全国人大代表迟夙生律师。

五曰端庄优雅派，面对权力任性坚决果敢，英勇无畏，但始终保持法律人的优雅与理性，典型者如薄王重庆“黑打”时期，在公权力无耻构陷“李庄嫖娼”并在媒体上“绑架”时任重庆律协会长的孙发荣为其谎言背书时，孙大姐毅然决然发表公开信予以斥责。这份勇气与智慧，无可匹敌。

六曰举重若轻派，例如在公安滥权违法时，田文昌律师愤而向最高人民检察院予以举报，同时以媒体上广泛传播，既表达了对公权滥用的态度，又试图以更高的权力制止违法滥权。......

笔者个性温和，从不自己在媒体或自媒体上披露正在审理的案件的相关信息（虽然笔者承办的案件大多都为媒体所密切关注）——除非客户理性授权且不损害第三方利益、对方发布不实信息损害客户利益或发生公权滥用、程序违法——绝对够不上“死磕律师”的规格。但，骨子里也有着强烈的嫉恶如仇的天性，言语表达也往往犀利深刻，面对违法滥权敢于拍案而起，这些年也曾经“逼庭审说方言的法官讲普通话”，也曾“当庭斥责公诉人搞‘证据走私’”，也曾“逼”庭审说方言的法官讲普通话、也曾“当庭斥责公证人搞证据走私”，也曾“状告国家保密局”（其时正是《潜伏》热播），也曾“给省长发律师函”，庭审激烈处也曾出现过“法官：请律师尊重法庭！律师：请法官尊重法律！”之类的对白......上述相对激烈的方式最终也促进了相关事件的圆满处理，虽然笔者也为此付出了相应代价。——然而办案过程中，因为屡屡发声“谴责”侦查机关程序明显违法，也曾有地方公安机关上门试图“协调”，被地方反贪机构声称要吊销我的律师本甚至采取更极端行动......我本人如此温和尚且如此，可见认认真真做点刑事辩护而不是讨好公检法监式的“配合式辩护”或是在客房和市场面前自我刷存在感式的“作秀式”辩护，该有多么的艰难与凶险。尤其传说中律师的“高”收费更加加剧了各界对律师的误解甚至某些人员的“仇恨”——当年李庄或许“并不算贵”的一百五十万，便是前车之鉴。

面对滥权，笔者希望诸位律师同仁如张思之先生所倡导的那样：中国律师，当相互辉映。中国的律师尤其明星大佬们能够求同存异，团结起来共同制约权力的滥用而避免各种原因所此发的意气之争。

二、律师死磕是践行“具体法治”的现实路径

法院审理的与公众基本权利、利益相关的案件经死磕律师们“折腾”，往往很容易成为一个“公共事件”；在社会各界的关注之下，又使这种案件形成一种“新闻影响力”，在一定程度上迫使公权力机关无法过于“任性”形成一种“案件影响力”；如果再进一步，则是使现实生活中某些不合理的规定得以修正甚至废除，从而形成一种“制度影响力”——典型者如“孙志刚事件”导致“收容审查”制度的废除，再如众多案件、学者、律师、媒体的共同推动下“劳动教养”制度的废除，等等。——用当下时髦的语汇来描述，便是“具体法治”。

从历史进程考察，往往是全球化背景下学者的思想传播、作家的文学引领、新闻出版的有效传播，完成一个封闭社会的基本启蒙。而在全社会一定程度上得到启蒙、社会常识得到基本认同之后，社会变革的主力军，便由以思考与言论为主要行为特征的学者、作家转向知行合一、更具执行力的律师、记者——前者以制度与法律的力量对抗公权，对公权的滥用说“我反对！”而律师与记者的结合，则往往使“个案”演变为“事件”而受到公众的广泛关注，同时集合公众个体的、分散的、弱小的声音形成相对强大的“公众意志”，从而得以与公权力博弈，甚至改变公权力不合理的意志和规则。社会、政治、经济各方面生态，亦得以不断完善、和谐。

所以，律师以民权代言人的方式开始登上历史舞台是一种必然趋势。

三、律师“死磕”的精神内核

青岛栾少湖律师在一次演讲中提出三点建议：

1、我赞成律师死磕而不太赞成律师成为死磕派；

2、要尽快提炼出中国律师的死磕精神，把死磕精神做为我们新时代中国律师的一种救赎；

3、要使死磕精神不仅仅限于刑事诉讼，还要包括民事诉讼、行政诉讼，甚至是面对所有的违法和不公。

值得关注的是：“死磕精神”如何真正得以实现，是需要整个律师界乃至全社会都需要关注和支持的事情，因为这事关中国民主法治的进程。

从道义上说：在执业活动中践行“死磕精神”的律师同仁，如斯伟江、朱明勇、周泽、杨学林、张燕生......乃至杨金柱以及某不可说的律师等同仁，无论是否承认自己属于所谓死磕派，都是值得敬重的。

应该说，所谓“死磕精神”与江平先生在评价张思之先生时所倡导的“思之精神”以及律师的三重境界应该是高度一致的。

江平先生曾经指出：“律师有三重境界：第一重境界是有高度责任心，全心全意为当事人服务；第二重境界是有社会良心，为弱势群体、为权利被践踏的人伸张正义；第三重境界是有历史使命感，敢于为中国的法治与宪政，挑战权威、挑战体制。”（摘自拙著《我反对！：宪政维下律师的价值》序言）

江平先生在张思之先生八十寿辰暨执业五十周年庆典上总结提炼出三种“思之精神”：第一，鞠躬尽瘁的服务精神；第二，人文关怀的维权精神；第三，宁折不弯的抗争精神。——这种境界与精神，便是“死磕精神”最好的阐释。

需要指出的是：类似于“死磕”这种社会自下而上的变革，其引领者往往是行业中所谓“非主流”的群体。要看到这样一个群体以“死磕”为基本表现形式的“抗争精神”的可贵与历史意义，也要容忍并克服这个所谓“非主流”群体身上所必然同时具备的诸如不成熟、过于敏感、容易冲动、言语极端、举止未必优雅甚至存在其他更为严重的缺点。——斗士从来不完美，但不努力提升自己的所谓斗士亦终难有所成！

四、律师当如何“死磕”？

1、哪些案件可以“死磕”？

显然，“死磕精神”适用于一切刑事辩护案件，但“死磕式辩护”却未必。不同的案件需要采取不同的辩护策略、风格和方式：

哪些案件不适合“死磕”？

被告人自首、自觉认罪悔罪的案件，不宜“死磕”；

事实清楚、证据确凿的案件，“死磕”也几乎必然给当事人造成无谓的负面影响；

或许，对于一切有罪辩护，“死磕”都需要足够节制；

即使证据存疑但审判程序合法的案件，似也不必非得使劲“折腾”；

... ...

哪些案件应当“死磕”？

一是类似聂树斌案、呼格案、小河案、李庄案、念斌案之类的冤假错案；

一是公检法机关明显违反程序或滥用权力的案件；

一是律师执业权利遭受非法限制甚至无端被打、被关、被轰出法庭的案件；

一是法庭受到其他强势权力干扰难以保持独立与中立；

或是面对类似只有“折腾”一条路、只能“死马当作活马医”的情形，“死磕”的风格或方式才是最佳的或必须的选择；

... ...

2、死磕不能成为分裂律师的一个标准

所以，“律师不死磕便是耍流氓”之类貌似“掷地有声”的口号，将律师科学有效负责任的辩护风格或方式仅仅限定为“死磕”,无疑是不科学的。同时，我们也不可以随时根据需要来对“死磕”进行不同定义：当死磕式的辩护风格足以抢到风头也对当事人有利时，便以此种方式渲染自身的勇气与智慧；当案件不能折腾时，又可以将“死磕”解释为律师认真、较真的职业精神，从而使自己立于“不败之地”。某种意义上，这种实质上不过偷换概念的诡辩术极具“杀伤力”：既可使自己立于道德高地宣传造势，又可以正义之名攻击可能违法或不违法的公职人员，还可以根据需要打击自己不顺眼的同行——不“死磕”甚至不支持自己便是“红顶律师”、“勾兑律师”，便是正义的敌人！这种碰瓷式攻击同行的做法，是要不得的。现实生活中确有“律协会长”、“律界大佬”的丑闻曝出，只是，完全没有必要对所有律师人为地进行这样不科学的分裂式分类！

3、辩护律师与当事人的潜在冲突

辩护律师与被告人的利益原则上是一致的，但二者也可能发生商业利益乃至更多方面的利益冲突。“死磕式辩护”往往体现出辩护律师可贵的勇气与胆识，但也在一定程度上容易使“辩审冲突”成为事件焦点，可能使辩护律师的“光芒”盖过当事人的利益。辩护律师尤其应时时意识到自身的基本职业伦理当是当事人利益的最大化，当时时反思切莫因律师自身的“正义追求”甚至“个性偏执”乃至“宣传需要”而绑架乃至牺牲当事人利益，那无异于将当事人当作律师所持有的一张“肉票”，是断断要不得的。——律师没有必要也不应该将自己预设为“英雄”而将公检法人员预设为“敌人”。有理不在言高，往往越是犀利的意见越是需要温和地表达——非极端情形之下，律师与办案人员坦诚理性的沟通是重要而有效的。刑事律师最要紧的是职业的勇气与敬业，同样重要的是职业的理性与专业。

4、律师“死磕”的正确姿势

律师“死磕”的精神与智慧，当用于与公权力的“任性”相抗争，用于以大无畏的职业精神与高超的专业技能维护当事人合法权益——如此，堪称“侠之大者”；

律师“死磕”的精神与智慧，可用于吸引眼球、忽悠业务——律师必须面对市场，这也可以理解，无可厚非；

律师“死磕”的精神与智慧，断不应用于充当“圣人婊”伤害同行、牺牲行业荣誉成就个人“美名”，或是给年轻律师们造成“辩护必须火暴折腾”式的职业误导。

优秀的律师当具“勇士之果敢、谋士之韬略、绅士之优雅、隐士之淡定”，断不可为掩饰自身虚弱而刻意做出一副“说不得、惹不起”的样子——律师无权无势，对内不宜“窝里斗”，对外做不得“法界牛二”。

诚如长者所言：

中国律师，当相互辉映。

对刑辩律师而言：

“死磕精神”当弘扬；“死磕式辩护”须慎用。

5、死磕的风险不言而喻：

前有李庄在重庆“黑打”中驰名海内外的险些“被嫖娼”与绝对“被犯罪”；而据法制晚报等媒体、自媒体报道：两位北京律师2017年12月6日在湖北荆门开完庭后被二十余人殴打，暴徒甚至叫嚣着要“活埋”两位律师，而暴徒们车上竟然真找出可以作案的工具！（参见：突发！北京律师荆门中院开庭后被20多人围殴，并叫嚣“活埋”律师！）

诚如先贤所言：

要自由，才能有幸福；

要勇敢，才能有自由。

再次向具备“死磕精神”的中国法律人致敬！

【精气神——云居山暮鼓】

【参考阅读】

第一编  律师职业价值论

第一章  职业属性论

第二章  职业价值论