职业营销｜什么，才是律师的“高端业务”？——诉讼与非诉业务关系辨析

【第三编 职业博弈论】

【第七章 律师职业营销论】

诉讼从终端为非诉业务提供法律的指引与保障；非诉为解决争端提供更广阔空间和更专业支撑。

诉讼类似于战争激烈对抗，往往需要分出胜负；非诉类似于建设理性平和，根据规则指引建起高楼大厦。诉讼类似于猎人，通过狩猎博弈达到目标；非诉类似于农夫，通过日常耕耘实现目的。——诉讼与非诉，是律师服务的两个翅膀，需要融会贯通，比翼双飞。

——吕良彪

一、理性认识诉讼业务

当下律师界，不同程度地存在着误解、轻视、贬低乃至恐惧诉讼的情况：

一些“功成名就”的资深律师由于在诉讼领域征战日久，心生厌倦，悠游于其他生财之道，诉讼仅仅成为维护客户的职业工具；

一些长期在地方从事诉讼的优秀律师，视诉讼业务为“常规动作”，无技术含量，更热衷于发掘新的业务领域；

一些从事非诉业务的年轻律师，出于无知和自负视诉讼为所谓“低端业务”；

一些律师，尤其刚入行的年轻律师，受片面舆论的误导，视诉讼为畏途，害怕诉讼业务的所谓风险。

放眼全球法律服务市场，诉讼仍然是律师业的主流和主业。以美国为例：德肖维茨以一己之力成为这个国家人权和司法公正的活化石——他是一名刑事辩护律师。另一个叫大卫·博伊斯的专司商业诉讼，受雇于IBM、甲骨文、美联银行、美国运通等商业巨头，在反垄断诉讼痛击微软，在收购战中重创花旗，其团队被称为“华尔街头号雇佣兵”。类似情况在中国乃至全球市场比比皆是。

二、理性看待诉讼与非诉讼业务关系

不久前田文昌先生一句话引得各方关注和争议：“刑辩才是律师最高端业务。”——此语有相当道理，亦有失客观。

在我看来：高端并非某一领域业务，亦不必然取决于律师费收入的高低，而是将律师业务做到极致，即为高端。刑事辩护与人的生命、自由最密切相关，与制约公权力滥用的博弈最为激烈、复杂，因而对律师要求最高，最需要律师将其做到极致，做得高端。诉讼是律师最本质的职业特征，民商事诉讼仲裁、行政诉讼本身就是专业性极强的“高大上”业务领域，而且为其他非诉业务提供信息、技术支持，乃至拓展非诉讼法律业务的市场空间与商业机会。

一方面，诉讼从终端为非诉业务提供法律的指引与保障。

其典型案件如海富投资诉甘肃世恒案，正是因为该案是国内首例对赌协议诉讼案而受到社会各界广泛关注，法院判决结果对于对赌协议是否合法有效具有示范效应。最高法院的判决显示：PE与被投资企业之间的对赌协议无效，因为损害企业及债权人利益；而PE与被投资企业原有股东之间的对赌协议合法有效。

再如龚如心的香港华懋金融服务有限公司(ChinachemFinancial Services)利用一系列协议，实际上获得了中国内地一家公司的经济控制权，后者则作为华懋的代理人，购买并持有了内地这家新成立的银行中国民生银行的股份。在其后发生的诉讼中，最高法院最终判决认定华懋与境内公司的“一揽子VIE架构协议”无效，因其本质系以此介入中国尚且禁止外资进入的金融领域，属于以“合法形式掩盖非法目的”。但此后，贸仲（上海）认定网络游戏方面VIE架构协议无效，则引发各方诟病。可见，从司法认定上并非VIE协议必然无效，这就避免了中国律师业在这一领域法律服务的灾难性后果。

我们在受邀对一起涉及数百亿美元的国际并购案进行评估时，首先也是对可能引发的诉讼及我方可能面临的风险与承担的责任进行科学评估，在此基础上再决定并购案的后续处理。

另一方面，非诉为解决争端提供更广阔空间和更专业支撑。

如前所述，对PE业务的深刻理解，才能有助于解决相关的法律纠纷；对互联网金融领域第三方支付、P2P融资、众筹领域的关注与了解，有助于律师寻找诉讼仲裁的商业机会，也有助于律师将传统法律知识与技能与新业务领域相结合，更好地发掘、完成好这些领域的诉讼。我近年几起成功的无罪辩护与互联网金融纠纷调解，均大大得益于非诉领域的专业和专家支撑。

三、妥善把握诉讼与非诉业务的相互促进

我们要把握好诉讼与非诉讼之间的关系，在有效解决客户问题的同时创造出更多的合作商机。

1、刑事风险与非诉业务的相互衍生及多元化解决方式

例如我们在处理某省两起巨额投资纠纷与上市公司重组案中，即遭遇地方政府对付外来投资人的“三板斧”：一曰刑事立案，在企业家头上悬把刀，不听话就抓人；一曰民事捆绑，以种种理由将企业家在当地公司查封起来；三曰污染株连，即以资金流向为路径，以涉嫌“赃款”之名将企业家关联公司予以查封。——俗称：“开门招商，关门打狗”。律师对此我们律师往往针对性地采取“一个中心两个基本点”的基本策略应对：即以“法律正当性、道德正义性”为中心，以媒体关注和领导支持为两翼，营造出一个“讲理的法庭”、“讲理的平台”。解决问题往往涉及刑事辩护、民事诉讼、谈判斡旋、媒体沟通、政府协商、引入“白衣骑士”、“黑衣骑士”等种种方式。——如东北某纸业企业投资危机，整体思路便是通过司法宣告企业破产的方式使上市公司“净壳”，然后再引进江南有实力的企业借壳重组上市公司。既解决了投资危机，也化解了企业家刑事风险，还使企业焕发全新活力。同时，也为律师创造出新的服务机会。在某国有控股上市公司原董事长涉嫌受贿的案件中，国内某著名企业集团收购该上市公司控股权，通过重组使该困境中的上市公司重获生机，也相当程度上缓解了相关当事人刑事问题的压力。有的时候，通过并购技巧找出对方刑事上的问题，进而解决并购中的难题，也不失为一种解决问题的方式。——当然，这不厚道也不值得倡导。

2、诉讼方式解决非诉问题与非诉方式化解诉讼争端相统一

一是通过诉讼的方式解决非诉过程中的问题

例如大成曾经帮助客户甲从国资手中获得某制药企业百分之九十五股权；数年后，客户将股权转让给后来也成为大成客户的乙公司，股权转让尚有极少部分尾款未支付，工商注册也一直未进行变更；而因为乙资金短缺对医药行业也不熟悉，公司经营困难希望将公司股权出让；大成客户丙受让股权，然后在资本市场方面进行了一系列的运作，企业和股东都获得较好收益。但法律上的困惑在于，虽然公司实际控制人和公司控制权都有效地从甲转移到乙然后再到丙，但股权依旧登记在甲名下。甲乙丙各自分属不同律所的律师团队争执不下，公司及股东都可能错失发展机会甚至面临极大风险。在这种情况下，我本人征得各方同意，拿出一个均衡协调各方利益的方案并征得各方同意。但在临近签字盖章时，甲公司的法定代表人因故长时期失去人身自由。在这种情形之下，我们建议各方通过诉讼对股权变更的情况进行司法确认，也保障了公司此后发展股权上的合法性。

二是通过非诉的方式化解诉讼过程中的矛盾

例如我们在一起跨国的巨额股权转让诉讼中，博弈各方争执不下，即使通过司法裁判认定是非、确定权属，恐怕也不能妥善解决企业所面临的问题。在这种情况下，我们拓展思路，在大成客户及市场上寻找相关的上市公司，通过第三方将博弈一方的股权收购掉，新的股东寻求和谐合作的机会；或是通过上市公司的增发，将该目标企业并入上市公司，在更高的层面上进行战略合作。

3、不同的诉讼之间亦当协调处理、亦可相互促进

典型者如处理涉及以MBO方式进行改制的公司，相关方通常以追究原经营者、现公司股东在公司改制或经营过程中存在刑事违法犯罪，进而通过商事诉讼或仲裁推翻原改制方案，将公司重新收回。在此过程中，可能涉及刑事辩护，可能涉及商事诉讼、仲裁，可能涉及因公司股权、土地等引发的行政诉讼，可能需要通过引进战略投资人、对公司进行改制重组乃至借壳上市等种种立体综合方式，一揽子解决相关问题。我们在处理对方当事人涉嫌违法犯罪过程中，也曾遭遇某高级人民法院一审判决认定对方将数千万元从公司账上转移属正常行使经营权问题，既不违约也不违法，导致我方一审民事败诉。后最高法院虽维持一审判决结果，但在查明事实的基础上认定双方除系争的纠纷外，已另行产生其他的权利义务纠纷，当根据案件事实另案处理——在此基础上，我们启动刑事程序，最终查明对方利用合同掩护进行违法犯罪活动的事实，最终在查明事实的基础上通过诉讼对相关民事权利义务进行了妥善处理。

从特征上说：诉讼类似于战争，激烈对抗，往往需要分出胜负；非诉类似于建设，根据规则的“图纸”指引建起一幢幢的高楼大厦。诉讼类似于猎人，通过狩猎博弈达到目标；非诉类似于农夫，通过日常耕耘实现目的。显然，绝非所谓“诉讼低端、非诉高端”或是“诉讼惊险、非诉平淡”——诉讼与非诉，是律师服务的两人个翅膀，需要融会贯通，比翼双飞。

【精气神——云居山暮鼓】

【参考阅读】

第一编  律师职业价值论

第一章  职业属性论

第二章  职业价值论

第三章  职业精神论

第四章  职业伦理论

第五章  职业素养论

第六章 职业心态论