职业精神｜司法改革与法律人精神

【第三章 律师职业精神论】

法律人当具贵族精神。

社会深刻变革之际，法律的理性、良知与责任，就是要在权力无度与民粹暴戾之间，构建起理性的防火墙。

——吕良彪

感谢母校给了我这样的荣誉。 

122年前的1893年：张之洞在湖北设立自强学堂（武汉大学前身）；毛润之诞生在湖南湘潭的韶山冲。18年后，辛亥革命在武昌爆发。——可以说，武汉大学这122年的历史，也正是中华民族自强不息、寻求伟大复兴的历史；也正是中国民族在启蒙、改良与革命中不断探索乃至不停折腾的苦难历史。我们今天在这里探讨司法改革这样一个宏大命题，不能脱离当下的政治体制，不能脱离我们的历史、我们的传统与我们的时代；不能脱离我们作为法律人应有的理性、责任与良知。全面建设小康社会是中国社会的大方向，全面深化改革与依法治国是根本保障，加强执政党的建设则是前提和基础。司法改革需要政治民主化，需要司法独立化，需要新闻自主化——没有民主法治的土壤，所谓的司法改革是不可能成功的。围绕今天主题，我讲两个问题：一是司法改革要避免三个基本误区；二是司法改革需要法律人精神。

当下这场“轰轰烈烈”的司法改革，尤其需要避免陷入以下三个基本误区或方向性错误：

第一个误区：司法改革不能只是权力体系内部的“自娱自乐”

无疑，司法改革是当下政制体制改革的重要组成部分。中国的改革就是“变法”，几千年来莫不如此。——只是，那数千年的“法”都是权力工具之法、权力“治民之器”的法。历史表明：依靠权力体系内部的反腐败与政治体制改革注定都将走不出死胡同。典型者如，中国历史上为何会“越反腐越败”？因为权力者认为腐败是因为权力没有得到有效约束，于是便设定一个更大的权力去管着那些可能腐败的官员。而更大的权力缺乏应有之监督，腐败的能力反而更强。所以，如老人家与黄炎培先生那场著名对话所说：中国政治体制改革成败的关键在于民众的有效参与，在于培育民法主治的土壤，需要司法的独立与媒体的自由。否则，建立在权力体系内部相互制约基础上的反腐败，无论声势如何浩大，说到底也不过是“守着XX打苍蝇”！而中国式改革模式之下，每每出现社会问题治理措施便是限制公民权利：限行，限产，摇号......为什么？凭什么？ 

司法体制是政治体制的重要组成部分，有着相同的政治伦理与运行逻辑。现代国家，人们已经认识到：全民直接参与的往往会使民主沦为民粹。所以，代议制已成为各种民主政体的共同选择。司法亦如是：司法的过程不应是当事人可以“任性民主”“恣意表达”的过程，而是在一定程序规则之下更多的由律师作为当事人权利代言人与代理人，如何有效参与司法审判过程，有效监督制约司法权力运行与保护当事人合法权利的过程。所以，司法改革成败的基础绝对不是权力体系内部的“自娱自乐”，而是能够保障作为公民权利代理人的律师的合法权益得到保障，而是使公众及作为其耳目与喉舌的媒体能够符合司法规律地进行应有的监督制约。所以，当下的所变之“法”，当是公民权利保障之法，是监督制约权力之法。“没有民主法治制约权力，人人都行进在通往监狱的道路上；没有民主法治保护权利，任何财富的神马都不过是浮云”。同样，当事人及其代理人律师们不能科学、有效参与和监督的司法改革，都是不可能获得成功的。律师无法阅卷、律师代理或辩护意见被无视，甚至连证据都被贪污、被曲解，而民众及其权利代言人的律师、记者、学者们根本没有一个法定的救济途径，“员额化”做得再精细也算不得真正意义上的司法改革。曾经，北大贺卫方教授与法大何兵教授这样两位语言大师级的法学家讲过一些精彩的“对口相声”，主题是司法应该精英化还是应当民主化，甚是热闹。在我看来，司法的精英化与民主化原本就是尊重司法规律之下的“一体两面”。毫无疑问：司法必须精英化，最核心的就是法官精英化。——对此，各界似已有共识。毋庸置疑：司法必须民主化，即司法过程必须阳光，必须受到应有的、符合司法规律的监督与制约。司法改革成败的核心在于能否切实保障律师执业权利，以使民众权利能够得到有效保障，同时公民权利能够对司法权力能够形成有效制约。 

后天（2015年11月10日），我所在的大成律师事务所将与跨国性律师事务所DENTONS正式合并成立拥有超过七千名律师、全球五大洲50多个国家设有120余间办公室的全球规模最大律师事务所“大成DENTONS”；而近来在宁波，刑事被告人不是关在“笼子”里而是与辩护律师坐在一起。谁又能说这不是司法改革的一部分呢？ 

我想说的是：全球化浪潮之下，中国的司法改革不可能自外于人类实践的基本规律，也绝对不仅仅是法院、检察院的事情，绝对不仅仅是权力体系内部的事情，只有诸如学者、记者、律师及其所代表的民众能够充分参与，民众能够对权力享有充分的监督，中国的“全面依法治国与司法改革”才可能有出路。

第二个误区：司法缺乏“定力”地“四处讨好”，不可能赢得权威与尊重

中国治政体系之下，司法一直处于权力的边缘。首席们也都按照各自不同的“四处讨好”的思路在试图改变着这种局面：

上世纪末、本世纪初，我在一家中级法院担任审委会委员。当时法院正经历着一件大事：换装。我们摘下了头顶上的大盖帽，脱下了戴肩章的制服，穿上了西服和法袍。——当时，最高法院院长是肖扬。他所主导的司法改革，我总结为“师爷化”的路子：也就是试图以强调司法的独立性、中立性与权威性改变司法在权力格局中的边缘化状态。——大家知道，穿“制服”者的特点是上级管理与下级服从，而穿西服着法袍则意味着专业、独立、中立，甚至某种神秘化。 

十年后，司法改革进入王俊胜乃至“周康永”时代，以“维稳”为特色的司法呈现出某种“伙计化”的路子：即试图通过强化司法的工具性职能讨好权力来强化自己的权力格局中的地位，强调“调解率”、强调根据人民群众的感受和评价判案、强调“三个至上”。——公安、检察干不了的很多事情，只有我法院才能（为领导）干成。在这种大的背景与思路下，司法日渐沉沦与“家丁化”也就成为某种必然。 

现任的周院长因其专业背景与政界阅历而广受关注与期待。十八届四中全会则全面描绘了司法改革的三个基本方向： 

一是司法“去地方化”，例如由省级法院统一管理全省法院的人、财、物——需要说明的是，这种“统一管理”绝不等同于“垂直管理”，因为上下级法院之间绝非领导与被领导的关系。又如，跨行政地域设立高级法院，设立南北巡回法庭，等等。——对于广设巡回法庭，我本人始终持质疑乃至反对态度。毫无疑问，这有利于提高审判的司法效率，但有两个负作用却是更为明显：一是不避免的“最高法院地方化”，最高法院的中立性、权威性必将随着与地方的紧密接触受到负面影响；二是导致法官专业化的倒退，不可避免地回到法官哪类案子都得审的路子上去。

二是司法“去行政化”，在法院内部主要是解决好审者能判、判者必须审的问题，解决好审判委员会的职能与工作方式问题，例如北京知产法院审委会全体委员同案听审，解决好院庭长与审判人员之间的责权利关系问题。——这个大方向显然是没有问题的，但如何加强对审判人员应有的监督制约，却又会成为一个新的问题。

三是司法“去暗箱化”，比如强调审判公开、裁判文书上网等等，试图以公开化促进司法公正。——这项工程广受赞誉与期待，但从开始起就运行不顺，面前各种尴尬。如何加强司法的透明化，是确保司法公司的最大课题。

以上司法改革大方向无疑是不错的，但囿于当下宏观权力结构限制，周氏司法改革无力将司法作为推进政治体制改革的“后山小路”或“正面阵地”，而选择以“苦练内功”为特色的“法官员额化”为着力点，而法庭审理、司法文书羞答答的所谓公开又实现不了司法的民主化，难免陷入双重尴尬。值得期待的是：“法官员额化”的改革，或许可能打造一支“职业化”、“专业化”、“精英化”的法官队伍。——但，绝对不能认为：法官、检察官搞员额制了这一轮司法改革便“功德圆满”了。

常识在于：“越讨好越没地位”。

李天一案的重判，无非司法在迎合民粹；夏J峰案的判死，相当意义上是司法在迎合权力。 

我在武汉仲裁委裁案子时，曾有其他仲裁员老师担忧：吕老师，这样裁政府能接受吗？政府不接受仲裁裁决还能执行吗？如果政府不执行这案子是不是裁得就会有问题？——我当时说，如果裁判不是依据法律和事实，而是考虑被裁判者的感受，那裁决还有何权威公正可言呢？！仲裁裁决不仅仅要考虑执行的困难程度，也要考虑对正义的宣示程度。——此案裁决后，政府虽不情愿但最终还是尊重并执行。 

我在北京仲裁委曾经仲裁过一起当事人上访十多年的案子：河南农民在湖北承包的百余亩林地，在修建高速公路时被政府强行处置造成损失，但政府始终不肯给予足够补偿。当事人为此上访十余年，后基于对法院公权力的不信任，最终选择到北仲仲裁，并由北仲指定所有仲裁员。此案仲裁庭依据事实和法律进行裁决，政府纵有千般不情愿，最终还是依照裁决给予当事人补偿。这种中立与权威，最终促成了社会矛盾的解决。 

以上两起案件，是想说明：国家需要“三驾马车”——立法权、行政权理应是拉着国家这驾马车积极前行的“主动型”权力；而相对消极、被动的司法权，则是驾驶着、约束着立法权、行政权不要脱离法治轨道的保障。我想，也是应该是“马伯里诉麦迪逊案”带给我们的启示。

第三个误区：法官当“高高在上”——司法权不可向“低处”将就。

我在不少国家旁听过法官判案。基本上法官只负责就核心问题进行裁判，与之相配合的法官助理、秘书、法警及其他工作人员会合作完成其他辅助工作。所以法官叫审判。而我们的法官，除了裁判连送达、查封、撰写判决、打印装订送达往往都得办了，所以我们的法官叫“办案”而非“审判”。所以，我主张法官审判工作就要象审判；所以我主张院庭长、审判委员委员们要多办案；甚至一个法院法官不应该太多太滥。法官不应该太多，另一方面法官就应该办法官的事。其他的辅助人员就不应该一个个都成为法官。总而言之，行使裁判权的法官规格不应越改越低；法官不能成为全能打杂的“办案人员”。 

中国人自古讲究“大老爷升堂问案”，司法断案权由一地最高长官掌管，具备最高的权威。即使随着官僚制度的细化，司法权、断案者依然具备相当高的职位与权威。民国时期的法官（推事）虽然按照专业分工产生，但其在整个社会中的公信力与权威度亦是不容否认的。“新中国”成立后，“推事推事，一推了事”怎么行呢？“法官法官，高高在上”怎么可以呢？所以法官推事被“人民审判员”化，从“高高在上”到走入“田间地头”，司法的独立与权威发生了根本性变化。当下司法改革，如果还是将具体审判权从院庭长往下移，是不是会进一步“矮化”司法权呢？！——的确，司法的权威并不完全来自级别。但官本位之下，往往没有足够级别便没有相应权威。我始终主张：基层法院法官级别不应低于正科级；中级法院法官级别不应低于正处级；高级法院法官级别不应低于副厅级；最高法院法官，级别不应低于正局级。 

所以，我始终主张：一个法院并不需要那么多的法官。院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长们，理应是业务骨干，才应该是办案的主力军。我一直设想由这些资深精英法官行使裁判权，其他现有法官及工作人员可以担任法官助理或助理法官，可以在这些法官的指挥下做好裁判辅助性工作。——所谓“案多人少”其实相当程度上是个伪命题：中国法官在中国人口数中所占的比例甚至要高于美国；案件多主要集中在北上广深这样的中心城市；即使案件多，也是可以通过改善法院审判机制去解决的。值得反思的是，自从中央提出以审判为中心以来，所谓“以审判为中心并不是以法院、以法官为中心而是以司法公正为中心”之类的说法甚嚣尘上，提出此类观点的当然多为某一机关笔杆子或部分学者——我只是觉得奇怪：以审判为中心不以法院、法官为中心难道还要以检察官、警察为中心？！实现司法公正难道不需要以法官为中心主导整个庭审和案件审判？！我一直主张我们法律人至少武大毕业的法律人不要去讲些违背常识的东西、尽量不要去讲“绝对正确的废话”！ 

法官精英化、相对稀缺化以后，法官员额制、法官高薪制、法官尊贵化等，都不是问题。当然，也确如邹碧华所顾虑的：如果现有办案法官不能入额成为“法官”，法官队伍更不稳定、法院案子更没人办了——这便是当下中国的特色与无奈吧。

结语：司法改革需要法律人精神

十几年前在武大的学习经历是我人生的重大启蒙：让我知道法律原来不仅仅是“统治阶级意志的体现”，让我听到美国“马伯里诉麦迪逊案”的神话，让我明了“国家公权力不仅仅可能保护百姓更有可能侵害公民权利所以要加以警惕和限制”，让我体会到“程序正义其实比所谓实体正义更为要紧”……我至今仍然清晰地记得：在那个寒冷的夜晚，我和同学们挤在停电的教室里听汪习根老师在蜡烛光里讲授西方法律思想流派时的场景。——尤其，那一抹昏黄的烛光，印着汪老师那因为智慧而头发珍贵的额头，微微散发出的光芒——那是人性的光芒，那是人文精神的光芒，这种光芒始终温暖地引领着我们前行。

去年（2014）年底，我在一篇悼念邹碧华（1967—2014，生前系上海高院副院长）的文章中引用了武大校友许前飞（江苏高院前院长）的一段话：在我们的潜意识中，悼念邹碧华又何尝不是在悼念我们自己？我们不正是在痛惜那些已经死去的和正在死去的法律人的职业精神和职业品德么？在中国从事法律职业，诚如邹碧华所说，很多时候要“背着黑锅前行”。如果具备邹碧华那样的精神和品格，这黑锅便会成为压力和动力，成为我们“必须经历的修行”。许前飞校友和邹碧华的话语与经历很让我感慨：我先做律师，然后有幸成为一名法官，再从法院出来重新做了律师。在此过程中，我深切感受到：任何职业都只是人生感受与价值的一种载体。人的一生只有一次，短短的几十年。或许我们想做的事情很多，但实际上能够做的却非常有限。我希望无论选择成为一名法官，还是一名检察官、一名法学教授或是律师，我们都能够对自己的职业选择有一种价值认同感：我们是在做一件有意义的事情，在做着上对得起祖宗、中对得起自己和家人、下对得起子孙后代的事情。我希望我们都能够对自己的人生选择有一种职业尊荣感，更为要紧的，要满怀尊严、充满操守地去做我们的事业。这样，我们就能够感受到生命的归属感：温暖，踏实。

当下中国正处于一个社会深刻变革的复杂时代。社会是温和改良式的前行，还是辛亥革命式的剧变？——中国几千年来的改革始终被称之为“变法”。需要指出的时，当下的变法，完全不同于中国历史上作为“治民之器”的法，作为权力工具的法。而是保障公民权利的法，是限制公共权力的法。中国政治，也正经历从威权时代政客密室决定的权力政治，走向民时主代民众有效参与的权利政治的伟大转折。——我始终认为：法律人的良知与责任，就是要在权力无度与民粹暴戾之间，构建起理性的防火墙。司法改革，绝不仅仅是法院系统的变革，还必须包括律师制度、检察制度的变革，需要全体法律人的共同参与；绝不仅仅是权力体系内部的事，而是全社会共同参与的事情：需要启蒙，需要普及常识，需要公布真相，需要社会博弈，需要社会共识，需要寻求我们的“最大公约数”。

不久前，武大的孟勤国老师公开撰文批评浙江法院滥用自由裁量权引发某种公共话题，甚至在座的始终淡定的何帆法官也加入了论争。对此我写了篇文章，标题叫做：《我们每一个人的言行，终将接受现实的拷问与历史的裁判》。——我们总在经历历史，见证历史，甚至创造历史，而我们自身，也注定将成为这历史的一部分。面对社会深刻变革，武大学子当如何作为？有一些知名高校将校友当大官、发大财、出大名视作楷模，当然这符合世俗的成功标准。世界上也有很多著名学府，那里的毕业生在战争时期更加勇敢无惧、死亡率甚至远高于一般民众乃至普遍士官；和平时期他们也更多成为社会栋梁而绝非“精致的利己主义者”——二者区别何在？无非骨子里有没有某种“高尚元素”与“贵族精神”——贵族精神与贵族血统、财富多寡不必然相关，其对立面不是“平民精神”而是“奴才精神、流氓精神、痞子精神”；贵族精神强调责任与担当，要求光明磊落、尊重女性及孺弱，低调、自尊、坚持原则、坚守底线，是一种高标准的“公民精神”。武大人，法律人，理当具备这样一种“贵族精神”。

昨天（2015年11月7日）的“习马会”上，马英九先生所引用北宋大儒张横渠的话我很喜欢并希望与大家共享：“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”。武大人，天然具有着某种哲人气质。所以，当此伟大的历史时代，我希望各位反恭自问：

活在当下，你能为这个世界带来什么样的改变？

向死而生，你又将以何种姿态融入历史的长河？

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本文根据笔者于“武汉大学122周年校庆珞珈法律论坛”上的演讲整理。

【精气神——云居山暮鼓】

【参考阅读】

第一编  律师职业价值论

第一章  职业属性论

第二章  职业价值论