职业能量｜律师的本钱（下）——职业博弈的社会资源

此帐号已被封,内容无法查看此帐号的内容被自由微信解封。

文章于 2020年11月11日被检测为删除。

查看原文

被微信屏蔽

其他

吕良彪春秋吕释 2020-11-11

要自由，才能有幸福；要勇敢，才能有自由。

我们要有足够的勇气去改变我们所能够改变的；要有足够的坚强去承受我们所不能改变的；要有足够的智慧去区分前二者。

——题记

律师服务客户的“本钱”是其所能有效掌控的社会资源。律师与客户一起共同与他方博弈的基础，同样是律师与客户所共同有效掌控的各种社会资源。这种社会资源包括但不限于法律资源、道义资源、资本资源、人力资源、媒体资源、政治资源等等，此为博弈之本。律师服务客户过程中，无论是谈判协商、诉讼仲裁、斡旋造势、并购重组、上市融资、引进“白（黑）衣骑士”乃至吴长江式的发动罢工声援等等，都需要根据局势变化及时盘点各方的资源“本钱”：

一、法律资源

托克维尔指出：（法治社会中）任何复杂激烈的社会问题最终都可成为法律问题并随着程序的推进而逐渐“降温”。而当下中国诸多社会经济问题绝非单纯法律问题，亦非仅仅依靠法律即可解决的问题，但法律往往又是博弈各方相当重要的筹码与战场。无论是建构商业模式（商业模式的核心在于制定参与者的游戏规则、搭建凝聚社会资源的商业平台、明确各方权利义务和利益分配），还是投资并购或是进行PE、VC、IPO融资，或是进行诉讼、仲裁，都需要对所涉及事务进行法律正当性论证。但凡法理不通或是违背法律精神的东西，终难长久——当然，这并不排除短时期内或在发生异变之前可以获取足够商业回报，如P2P、ICO及数字代币交易等等。律师的职业价值并非颠倒黑白、操纵法律地将法律上不正当的东西办成或将应该输的官司打赢，而是在基本法律框架内尽可能实现当事人合法利益的最大化。法律正当性论证，需要审时度势地考虑法律环境的变化，如企业红帽子问题、出资认缴与实缴问题、合理避税问题等等，立法环境和司法理念的变化，都会影响到客户的某项行为是否合法，都会影响到相互博弈的态势。

二、道义资源

“理直气壮”、“得道多助，失道寡助”之类讲的都是道义资源在各种博弈当中的重要性。舆论审判，在泛道德化的中国有着格外特殊的意义。当下处理社会矛盾一个习惯倾向便是首先通过媒体批判定性，然后再以正义之名运动化处置——薄王当年的重庆式打黑堪称典型。此时程序正义是否被尊重与遵守，则容易被忽略。

常见者如刑事诉讼中，往往案件甫一告破，侦查机关便在媒体上铺天盖地宣传打掉某某“犯罪团伙”，甚至对该等“犯罪团伙”的“涛天罪行”极尽渲染声讨之能事；某些落马官员之性爱甚至某种非正常性爱，同样时常被公然鞭笞；而令犯罪嫌疑人自我掌嘴式的媒体认罪，更是沉渣泛起......这些做法实际上是对犯罪嫌疑人道义资源的单方剥夺。——在公权力单方发布不利于甚至伤害本方当事人信息的情况下，律师有权利也有责任以适当方式予以澄清。（如近来仝宗锦律师对湖南陈某人一案针对性地公开发布澄清事件的律师声明。）

通常，具体冲突或纠纷经由媒体关注即演变成公共事件，舆论对公共事件的走向具有巨大的甚至决定性的影响力——无论是“高僧”的去职，还是名流的跌落，或是明星的婚变；而由事件影响力到新闻影响力直到制度影响力的，则莫过于当年孙志刚事件后收容审查制度之废除。有些案件，即使法院判决一方胜诉，实际已经造成的负面影响却是几乎不大可能挽回的。在公司控制权之争的商战中，舆论战或口水战往往是各方博弈的第一战：“达娃之争”伊始，达能对宗庆后所谓“契约精神”、“绿卡问题”、“逃税问题”等的指责，就是试图剥夺后者的道义资源；“国美内战”开始之初黄光裕与陈晓之间的相互指责，也是试图占据道德高地，赢得舆论与股东的支持；“万科之争”，王石对宝能系的质疑即源于前述当事人道义资源是否与公司相“匹配”的问题——仅仅只是拥有资本，尤其是来源可能存在问题的资本资源，而没有相应的业绩甚至可能存在劣迹的投资人，入主公众公司确实应当受到更多考验。这也是王石作为公司管家的职责之所在。而此后宝能系对王石及其团队“内部人控制”伤害股东利益的指责，同样是试图占据道德高地。——律师原则上不宜公开案件尤其正在审理案件之信息，但对方发布不利于己方当事人之信息时，代理律师有责任有权利予以回击。如何协助客户有效处理负面舆情（点击可打开相关文章），亦是律师需要审慎处理之事务。

三、资本资源

“财大气粗”、“八字衙门朝南开，有理无财莫进来”讲的是旧时司法不良现象。但即使在当下，司法腐败依然相当程度的存在；即使在司法廉洁公正的情形之下，无论诉讼仲裁还是申冤都是一件经济相对成本极高之事，需要相应的资金支撑。而对于诸如公司并购、重组、控制权之争之类的博弈，资本资源更是几乎具有决定性的作用。资本资源既包括客户自身的资源，也包括客户能够有效掌握的其他资本资源。例如资本资源作为公司控制权博弈的基础，往往表现为灵活多样的股权控制：

1、直接控股：即直接持有目标公司一定数量的股份，从而通过董事会、股东大会等实现对公司的控制。这是当下控制公司的最常见情形。

2、间接控股：即通过持有目标公司母公司等上级公司控股权，从前间接控制公司。例如“外滩地王之争”中，潘石屹SOHO系即是通过获得项目公司母公司的股权，间接获得项目公司50%的权益。

3、一致行动：疑似者如万科控制权之争中，华润与宝能曾经被各界质疑的“惊人默契”。实践中，在不损害国家、集体、他人利益的前提下的“一致行动”并不为法律所禁止。广义上的“一致行动”，还包括关联公司共同获得目标公司的优势股权。

4、竞选拉票：现代公司往往股权分散，需要相关股东、职业经理人向广大股东陈述自己的发展理念和未来愿景以及自身的各项优势，赢得其他股东，包括公众股东的支持。“国美内战”中，黄光裕的狱中陈情，即是典型的拉票。

5、协议控制：即所谓VIE架构，是中国特色资本监管条件下的经济怪胎。即因为国内法律所限制，当事者通过在海外设立离岸公司、特殊目的公司、境内实体公司，再通过签署协议由相关非股东方实际控制公司的方式。新浪、阿里巴巴等知名互联网公司，均涉及此类问题。

需要强调的是：这种资本资源不仅来源于客户及其“盟友”，也来源于市场。律师当协助客户在更广阔的视野中进行资源的战略整合，这种战略整合可能协助客户获得新的发展机会，也可能帮助客户度过难关，甚至消解刑事风险。（参见：商事争端中有效化解刑事风险的多元方式 ）

四、人力资源

1、人力资源，包括律师团队与客户共同的人力资源，包括共同战斗的团队的专业技能、人生智慧、事业平台（点击可打开相关文章）。公司控制权之争中，这种人力资源尤其包括管理团队的素质、过往业绩和对公司的贡献、对未来发展的规划与掌控。娃哈哈、阿里巴巴、万科等，管理团队之所以拥有较强甚至超过资本的发言权，即源于管理团队经市场考验的业绩、公众的信任、对市场的把握和对公司的贡献、对公司未来发展的保障。“达娃之争”、“宝万之争”过程中都曾出现大股东声称要大范围免去管理人员职务之事，这种涉嫌滥用大股东权利损害公司利益之举最终均被制止，既是法律与道义的力量，更是人力资源的“份量”。

2、基于人力资源的实际控制。人是公司管理核心。“达娃之争”中，上下游供应商的有力支持和团队对于公司的有效控制，是娃哈哈最终控制公司的关键致胜法宝之一。而“雷士照明”之争中，吴长江甚至曾经组织合作方进行某种意义上的“罢工”并一度取得优势。

3、广义的人力资源，还包括各方所能有效动用的专家及各类专业人士作为“外脑”与“外嘴”，既使决策多一些“军师”，也能够有效地为己方“造势”并以此赢得主动。甚至，所谓“黑社会”组织，也是一种“反社会规则形式”存在的公共人力资源。——诚如万向集团鲁伟鼎所称：聘请专业人士的投入，是有效投资而非公司成本。

五、媒体资源

当下中国媒体基本可分为三类：

一是以人民日报、CCTV、新华社乃至环球时报等为代表的官方媒体；

二是以财新传媒、第一财经、财经等为代表的相对“市场化”媒体；

三是各种形式的网络自媒体。

信息社会，移动互联时代，人人均可获取资讯并及时上传网络、线上线下互动频繁便捷、公众声音可以通过互联网等媒体汇集形成某种“公众意志”，也可能改变事件的最终走向。生动者如达娃之争中双方的媒体“互骂”、国美内战中的媒体相互“撕逼”、宝万之争的阵营分明与所谓“数万企业家联合发声”等，均属此类。

所谓“口水战”、“舆论战”，其目的无非有三：

一是占据道德高地、打击和剥夺对方道德资源，营造出所谓得道多助的局面；

一是给予对方舆论压力，使对方在这种压力之下心态和行为出现错误；

一是试图通过“民意”影响政府决策甚至出手“灭掉”对方。

当下中国，无论是政府还是法院都缺乏足够的定力，舆论反响往往也是政府决策和法院判决需要考量的一个现实问题。尤其相对弱势的当事人在于对方当事人及其背后的“强大势力”相博弈时，确实需要通过媒体、自媒体赢得各方的关注与支持。

六、权力资源

权力本位时代，各种党政权力对社会、对经济、对司法的影响不言而喻。曾经的湖南益阳市委书记马勇强令法院违法办案，相关法官也因此“进去”；薄王时期重庆打黑中的种种不法行为被曝光并查实后，相当部分公安干警亦受到牵连......这些都是惨痛教训。除权力干预者外，当下中国政府在社会经济生活方方面面所扮演的角色太过全面和重要，例如政府一方面是国有资产经营者，一方面是社会公共事务管理者。

1、政府通过各级国资委管理，以国有持股的方式实现国有资产经营者的职能。同时，通过一系列国资管理的法律、法规加强对国有资产的保护。“宝万之争”中，作为“资深央企”的华润系持有万科约15%股份的第二大股东，而深圳地铁作为“特殊”的地方国企试图通过增发成为万科的股东，均属此列。——何为“国有股”？所谓国有股不过权力的一种表现与行使方式。

2、政府（广义）通过行政、司法等公共权力，介入公司控制权的争夺。有合理合法监管者，如“宝万之争”中监管机构对于万科管理团队的质询以及对于华润、宝能系的质询，均一针见血、直指问题核心。而笔者在处理大量表现为股权、控制权纠纷的利益争夺中，总结出地方政府或一方当事人与地方政府合作对付外来投资人的“三板斧”：其一曰“刑事立案”，即以涉嫌犯罪为由对投资人动用或威胁动用刑事措施；二曰“查封扣押”，即使只有数千万纠纷也可以查封扣押你过亿乃至数亿数十亿资产；三曰“诛连污染”，即以所谓“追赃”之名将投资人关联企业均予调查。——巨大商业利益的背后，总会有权力尤其司法权力的介入。一旦产生争议，当事人往往首先会试图通过将对方“送进去”的方式占据主动。

3、公众所广泛关注、影响巨大的知名企业控制权之争，最终起决定因素的，其实是政府尤其中央政府的意见和态度。这一点，最富戏剧性的当属“国美内战”关键时刻，黄光裕太太杜鹃二审改判缓刑提前出狱。这一结果明显传递着中国政府的某种态度，国际机构投资人最终与黄氏家族为代表的中国民营企业达成一致，必然是在这样一种大的氛围之下确定。而“达娃之争”，甚至惊动了当时的法国总统向那时的中国最高领导人传递某种信息。——在各方法理、证据和其他力量都相对势均力敌之时，政府的意志，往往会起非常重要的作用。

“宝万之争”中，王石对万科和当下中国局势的基本判断非常明晰而准确：万科这艘房地产巨轮，通过杠杆化功能募集资金取得大股东地位的宝能根本无力执掌，除非其背后真有所谓神秘而巨大的政治、资本集团的支持；华润自身的微妙状态，恐怕最终也难以引领；神秘而实力雄厚的深地铁，似乎确有某种“天时”、“地利”与“人和”。——这一点从前深圳市*委书*记、现广东省*长的悉心安排与坚定坚持以及国务*院国*资委主任含蓄而坚定地表态中，几乎彻底表露无遗——值得一提的是，不同“国有企业”虽然都同属“国资”，但不同“国有股份”背后的利益群体却并非完全一致，同样需要博弈和平衡。而恒大许家印的“拍马杀入”，又使这一博弈增添了更多“喜感”与“变数”。中国“重要”企业的控制权之争，最终起决定作用的，都不太可能是市场的力量。经过长期博弈，深圳地铁受让华润所持有股份，成为万科实际控制人。

理性的妥协，常常是博弈各方最大的胜利。

这一理念在商事博弈中表现得尤其明显：

复星与SOHO中国在外滩东八地块案件上最终的握手言和、马云与雅虎在支付宝股权纠纷问题上的协商解决等等，都是理性妥协的典型。而“达娃之争”、“国美内战”激烈之时，笔者都曾公开向争议各方提出这样的理念及预测且一一得到印证。昔日陈晓的暂时短期留任与最终彻底离开，即是各方妥协的稳妥安排；“万科事件”的最终解决亦是如此。王石与陈晓都曾作为公司控制权之争中某方利益的忠实代表，与名义上的“资本强势方”进行激烈博弈，而在各方利益达成新的平衡之后，他们必然要离开公司，只不过时间长短不一，背后的逻辑却是一样的。相当部分的地方政府追究企业家刑事责任问题，同样可能随着通过多元化方式有效解决相关投资争端而得以消解。（参见：商事争端中有效化解刑事风险的多元方式 ）

在长期调处投资争端的激烈博弈过程中，笔者总结出弱势群体与强势力量博弈时须得坚持“以法律正当性和道义高尚性为中心、以媒体关注和领导支持为两个基本点”的基本原则，其基础也正是试图有效整合前述社会资源形成全力。我们要有信心“正义虽然不在当下，但，我们等得到”（斯伟江语）；我们更要明白：正义等不来，你我当“为权利而斗争”！我们要有足够的勇气去改变那些能够改变的；要有足够的坚强去承受那些不能够改变的；还要有足够的智慧去区分前二者。律师需要智慧与技能，更需要勇气与担当，而且要善于将这种勇气与担当融入到“法律专业主义”的具体实践当中。——这些勇气与担当、智慧与技能，是律师“本钱”的基础。