职业转换（下）｜律师上岸

【第十章 职业治理论】

法官下海不易，律师上岸更难。法官选任的“双轨”制（体制内法官成长与制度化地从律师中选任法官），对长期身处官僚体制内的“干部”们必然产生巨大冲击——无论是观念上的，还是利益上的。

法官与律师，既不是“冤家”也不是“亲家”，而是同为法律人的“本家”，是民主法治这幕大戏中一损俱损、一荣俱荣的不同角色。法律人的地位取决于社会民主法治进程；法律人的声望取决于法律人自身的修为与贡献。当改革司法体制，使法官、律师都“单纯”而体面。

——题记

一、当下法官“下海”与律师“上岸”的基本路径

最高人民法院及地方各级法院都不乏从律师转行的法官，有的甚至被选为高、中级人民法院的副院长（以民主党派为主）。而曾任最高人民法院副部级审判委员会委员、研究室主任、最高人民法院第二巡回法庭庭长、二级大法官的胡云腾，曾经担任某律师事务所兼职律师；曾任最高人民法院审判监督庭副庭长、上海市高级人民法院副院长，现任最高人民法院第二巡回法庭副庭长的虞政平法官，则曾经担任过专职的执业律师。——他们堪称律师“上岸”做法官的成功典范。而不久前，为响应上海市司法改革的新举措，大成（上海）律师事务所高级合伙人商建刚律师被选拔进入上海市法院系统担任三级高级法官，亦因所谓“年收入千万律师华丽转身担任高级法官”的“炒作”引发各种意见和声音。

当下，律师“上岸”担任法官，大致有以下路径：

其一，兼具体制内身份的工作调动，如从中国社科院法学所调入最高法院并逐渐升迁的胡云腾法官。

其二，继续深造后进入法院甚至最高法院，如职业律师出身的虞政平法官便是在政法大学博士毕业后进入最高法院。

其三，法院公选，如原北京市百伦律师事务所贾清林律师经最高院公开选任，担任立案二庭审判长；以及前述商建刚律师进入法院。

其四，官员公选，如安徽省高级人民法院副院长汪利民，2002年经安徽省副厅级官员公选，以民主党派身份担任安徽省高级人民法院副院长；多地中级人民法院副院长中，也有不少民主党派的专、兼职律师“点缀式”地担任副院长。

其五，法院招考，如当年笔者以全省第一名的成绩考入某省会城市中级法院，从书记员、助审员、审判员、审判委员会委员逐步成长，直到离开法院重新回归律师队伍。

另一方面，法官人员流失现象又极其严重，这种法院人才的流失不仅相对大规模出现在西部、中部欠发达地区，甚至相当数量地出现在北京、上海这样的发达地区。优秀法官的流向主要有以下几类：

一是被选拔甚至提拔进入其他国家机关；

二是进入企业尤其是国有大中型企业担任法务及管理人员；

三是进入高校及科研院所从事科研；

四是相当部分进入律所等法律服务机关成为专职律师或以“顾问”方式从事律师业务；

五是另有极少数自主创业或是成为作家、咨询师、艺术家等其他自由职业。

二、法律人职业转换的人事体制障碍

显然，从上述律师上岸做法官的路径，可以看出律师做法官首先是存在着现行干部体制的巨大障碍的。

法官下海做律师相对容易；“体制内法律人”做法官也相对容易得多，是因为这一群体实际上是广泛意义上的官僚体系的组成部分：法学家所供职的学术机构，无论是机关还是高等院校、科研院所，这些机构本身归属于某一个政府部门，既有公家饭吃，也有相应的级别待遇，它的人事任免，纳入各级组织部门的考察范围。而律师的定位是从事社会法律服务的自由职业者，他们没有上级领导和行政级别，即便才华出众、能力非凡，也难以进入干部考察任用的体制内循环——除非，组织的特别需要。

重新恢复律师制度以来，律师与官僚体系内部的“干部”们各自为业，“井水不犯河水”的倒也相安无事。而极少数律师“点缀式”地被选任为基层法院、中级法院和高级法院的副院长或是政府机关的官员毕竟是凤毛麟角，不至于对体制内的干部们造成冲击。但如果使从优秀律师中选任法官、检察官乃至政府官员的数量大增甚至制度化，就将使从前依照干部人事制度产生政府官员、法官、检察官的“单一”体制演变成有相当部分干部从优秀律师中选任的“双轨制”。这种选拔的“双轨”制，对长期身处官僚体制内的“干部”们必然产生巨大冲击——无论是观念上的，还是利益上的。

笔者始终认为：法官与律师既不是“冤家”也不是“亲家”，而应是同为法律人的“本家”，都应该是法律共同体的一员。选任“双轨制”必然强烈冲击着“官本位”下体制内的干部们观念上长期形成的那种自尊与优越(或者说自觉高人一等)，而这种失落感与危机感，必然激发体制内部的某种“自卫”本能。律师不可避免地会希望能有官员那样的权力与地位而无望，官员也本能地希望能有律师那样的自由与财富而不得，于是开始以各自的优势社会资源为基础相互轻视甚至敌视起来。某种意义上，“干部”们的稳定与地位，是以其长期相对低下的个体合法经济收入和受到相对更多的约束为代价获取的。而优秀律师(优秀律师的前提之一就是有强的创收能力)们在拥有了足够的“银子”后再大举“上岸”成为“干部”，就不仅自然拥有了干部们所拥有的地位与稳定，还同时拥有着其他干部们所无法合法拥有的金钱与财富。在权力本位的社会，律师天然处于劣势，律师从政（包括成为法官）的愿望必然遭受来自体制内的排斥乃至打压。

三、法律人职业转换的观念障碍

法官“下海”做律师易，律师“上岸”做法官难。《新京报》曾发表署名文章称“社会关系复杂阻碍律师转法官”，“中国律师网”次日发表了题为“社会关系复杂更适合做法官”的针对性文章，称“社会关系复杂”更显社会阅历丰富、更具人生智慧，因而也更适于做法官。该驳论文章只是简单地将“关系复杂”理解（或曲解）为阅历丰富，显然未能触及问题实质，难免有隔靴搔痒之感。“中国律师网”特邀曾从律师“上岸”做法官、又继而重新“下海”做律师的笔者就此发表专题评论。笔者认为必须消除职业歧视、加强权力监督：因为只有法官才具备真正意义上的“关系复杂”。

其实，所谓“社会关系复杂论”，说白了就是某些人担心(也许用“推定”更准确些)律师因为执业原因，“曾经”与某些当事人形成“利益共同体”，进而担心(或推定)这样的律师在转为法官后，将继续保持这种利益集团从而损害司法的公正。

应该说，推定权力行使者可能的不公正因而对其保持高度警惕是完全必要甚至是必需的，但这样的担心却是来自法院检察院自身，而且仅仅只是针对从律师转行而来的法官有这样的推定则是不公平的-——此种情况下与其说是针对法官的权力监督，不如说是针对律师的职业歧视。律师作为理性的不同声音的代言人，与国家权力的掌控者产生对立(典型者如刑事辩护中的辩护律师与检察官)不仅是律师的职责，也是法治的需要；律师作为私权利的代理人，只有与其被代理人结成彼此信赖的服务与被服务关系，才有可能善尽职责。质言之，律师与服务对象利益的一致性是其工作价值得以体现的前提。律师不掌握国家权力，不存在权钱交易的问题，这种利益的一致性与反腐败意义上的“利益共同体”有着本质的不同。

反腐败和权力制衡意义上的“利益共同体”指的是公权力的“寻租”的本能与私权利追求利益最大化的本能相结合的产物，只可能出现在权力的掌控者与私权利之间。只有国家权力(如审判权、检察权)的掌控者盗卖公共权力这一社会“公器”获利，才有所谓的“利益共同体”所言。显而易见的事实是法官并非生活在真空中，而且法官不仅可以直接与当事人形成利益共同体，还可以与作为当事人代言人的律师形成利益共同体，其面对的当事人范围更广、接触的律师范围也更宽，从概率上来说与他人形成利益共同体的可能性也就更大。

所以，某种意义上只有掌握国家权力的法官才可能形成腐败的“复杂关系”。我们所要警惕的、所应加强监督的，是行使审判权的法官的全体，而不仅仅只是其中的一部分。一直做法官并不等于社会关系不复杂，律师经验丰富是财富而不是罪过。因为不掌握权力，律师社会关系丰富而不复杂；因为权力在握，法官检察官社会关系即使不丰富也绝对不简单。因此，以所谓“社会关系复杂”为由，拒绝优秀律师成为法官检察官，无论从逻辑上、法理上还是参考他国经验的层面上都是站不住脚的。

四、法律人职业转换与审判体制改革——保障司法独立与中立的七条“隔离带”

“社会关系复杂论”，其实提出了如何使法官保持社会关系“单纯”——即如何保持司法独立、中立与“超脱”的重要问题。

法官作为“天地神人间是非”的裁断者，理应与社会保持必要距离，以保证其必要的神秘与权威；理应超脱于各种利益之外，以保证其中立、不受干扰地行使裁判权，从而实现社会正义。

当前影响司法公正的因素主要来自两个方面：一是司法的水平低劣和腐败；二是来自社会方方面面的“影响”使“人民法院依法独立行使审判权”的宪法原则难以真正得以贯彻。“社会关系复杂论”所关心的只是影响司法公正的司法廉洁性问题。对于这个问题，我们可以通过加强监督和完善回避制度，在“上岸”做法官的律师与先前的“社会关系”们之间构筑必要的“隔离带”，以有效解决好诸如律师在转行做法官后与先前“曾经”的“雇主”间可能的共同利益延伸等问题。但真正实现法官的超脱与中立，仅关注“权钱交易”是不够的，必须花更大的气力去解决“权权交易”以及“以权代法”、“权大于法”的问题。所以，构筑维护司法公正的“隔离带”应当是一项系统工程，不仅仅要在法官与律师和当事人之间设立隔离带，还需要在法官与其他可能影响法官公正裁判的因素间建立起有效的“隔离带”，解决因体制性弊端所致的司法不独立所产生的司法不公：

——法院与地方党委间的隔离带。这与党的领导绝不矛盾，党的领导要体现在方针政策上，而不是对具体案件如何处理的批示上。

——法院与人大间的隔离带。法院依法独立行使审判权与接受人大及其常委会监督绝不矛盾。现行宪法体制下，法院虽由人大产生并对其负责，但绝不意味着人大可以行使法院之上的司法裁判权。

——法院与政府间的隔离带。法院因为“端政府的碗”而不得不受制于行政权力是一种无奈，改革法院的经费来源机制值得关注。

——法院与检察机关间的隔离带。如何体现“分工负责、互相监督、互相制约”而不是共同作为打击犯罪的“刀把子”，是实现法治与保障人权的要求，要适当隔离而不是“提前介入，共同办案”；要妥善处理监督与干扰的分寸，以避免检察权对审判权的不当干预。

——法院与民众及其代言人媒体间的隔离带。如何在民众知情权与表达权和独立权之间寻求一种均衡是维护司法公正的一个重要课题。

——上下级法院间的隔离带。当前一个重要问题就是上下级法院的案件请示汇报制度，提前的“通气”使独立审判和二审终审流于形式，也从根本上损害了司法的独立与公正。

——审判法官与院庭长及其他法官间的隔离带。虽然中国目前是“人民法院依法独立行使审判权”，但审判法官独立意志的裁判是审判独立不可或缺之意。现行中国法官素质和审判体制现状下，如何不断完善法官裁判的科学性是独立审判的一个重要内容。

需要明确的是，隔离绝不意味着法院不接受党的领导、人大的监督，绝不意味着法院与政府和检察机关站在对立面，绝不意味着法院可以拒绝舆论监督忽视群众意见，绝不意味着法院应该生活在真空中不受任何“地缘因素”影响，而是确保法院在依法独立行使审判权时不受干扰，维护社会的公平和正义。对于法院裁判的问题，可以依法定的救济途径予以救济。对于法官的违法裁判，可以依党纪国法予以惩处。

五、法律人职业转换与法律人品味提升

“社会关系复杂论”，不仅一针见血地道出了阻碍优秀律师做法官的最大阻力来自法院检察院自身，更中肯地指出了当今律师业存在的问题和努力的方向。

律师的社会地位取决于民主法治的进程，律师的社会评价很大程度上取决于律师自身表现。“在中国目前的法治环境下，律师还不是一个口碑太好的职业，法院不敢冒这个险”这句话虽不中听，却很值得律师们深刻反省。面对或许有失公允的指责和限制，律师业在进行回应和为法治而呐喊的同时，更应加强行业自律，加强律师的社会责任感，增强律师的人文关怀与人格魅力，使律师这个职业获得更大的社会认同和社会尊重。这既是律师业自身发展的根本，也是使律师顺利转行成为法官检察官的根本。

律师的社会角色定位、民主法治的现状以及中国传统文化的影响决定了律师地位的诸多无奈与尴尬：其一，政治地位边缘化，无权而受蔑视。律师在执业过程中，所享有的只是一种请求权而没有任何决定权，在政治生活中长期处于边缘化的地位，因而常常处于被权力者所蔑视的状态。其二，经济地位软弱化，无能而受轻视。律师中虽不乏年创收数百万甚至逾千万者，但据统计，当下全国律师总创收不足500亿，相当部分地区、相当数量的律师收入甚至与出租车司机水平相差无几。所以就整体而言，律师的经济地位是极其软弱的，无法作为一个经济的强势群体发出自己应有的声音。其三，社会评价庸俗化，言利而受鄙视。在崇尚君子不言利的文化氛围中，律师因其提供服务的有偿性而备受鄙视，社会评价相对不高，影响到律师作为专业服务应有的价值与影响力。

面对种种无奈与尴尬，律师首先要在做好单纯法律业务的同时，要更多一些社会责任感与人文情怀、生活情趣，多做一些社会公益事业，在社会评价与自身体验中，更好地找到自身的价值；其次，要调整心态，去除浮躁。自尊而后获得尊重，自信而后获得信赖；律师理应努力成为一个有修养的人、一个令人尊重的人，只有一个一个的律师不断的获得社会的认可与尊重，律师业的社会评价才会不断进步，律师成为法官检察官乃至更深刻地影响社会生活才成为可能。

六、结语：法律人职业转换与司法体制改革

唯有深化政治体制改革，使司法公正、廉洁、高效，法官职业才可能真正有吸引力，法律人方可能真正具有尊荣感。

——吕良彪

许多年前，当身为执业律师的笔者考入所在省会城市的中级法院担任书记员时，几乎所有的人都表达了真诚的祝贺；十年后，当身为中院审判委员会委员的笔者辞职做律师时，朋友们真诚劝阻的理由几乎都包括：走了就再回不了头的呀!----的确，法官“下海”做律师易，律师“上岸”做法官难。笔者从律师考进法院，是为了追求法律人的梦想；如果因做了十几年律师而“社会关系复杂”的笔者能够有幸作为优秀律师通过制度化的安排再度被选任为法官，则不仅是个人价值的实现，更是中国司法体制改革与民主法治进步的体现。——当然，无奈还在于，从律师职业中深切感受到自由、独立、尊严的笔者，恐怕已经不再能够适应法院体制的高贵、尊严、憋屈与无奈。

司法改革的大幕已经再次启动。中国当下的司法改革是政治体制改革的一个重要部分，甚至是推进政治体制改革不退深化的一个切入点。一个独立、中立、公正、廉洁、高效的司法体制，对于中国的政治、经济、社会现代化，具有着不可替代的重要作用。因此，司法改革不仅仅是法院的事情，不仅仅是党和政府的事情，需要体制外的律师，需要社会各界的关注、支持与参与。——政治的现代化，即应该是从密室化、神秘化、官僚化的“权力政治”迈向透明化、规范化、公民化的“权利政治”。民主政治，需要每个公民有权利关注、有机会参与。

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笔者大学毕业后首先做律师；此后考入法院并有幸担任中级法院审判委员会委员；法院工作十年后辞职赴京重新加入律师队伍——在此期间，也曾被建议参加最高院法官或是大型国企总法律顾问的选任。笔者深知中国男人的家国情怀总是与担任体制内相当级别的官员密不可分，也对体制内外身份转换的艰难深有体会。近几年，法官下海者众，律师被选任为法官亦日益被接受。笔者经常被问及这个问题，现将相关感受一并发在这里。

【精气神——云居山暮鼓】

【参考阅读】

第一编 律师职业价值论

第一章  职业属性论

第二章  职业价值论

第二编 律师职业素养论

第三章  职业精神论

第四章  职业伦理论

第五章  职业素养论

第六章 职业心态论

第三编 律师职业博弈论

第七章 职业营销论

第八章 职业能量论

第四编  职业治理论

第十章  律师职业保障论

第十一章  律师职业管理论