191226|律师讲堂:光伏项目用地政策与规则!红线勿碰!

光伏产业是国家政策明确支持的战略新兴产业，其发展态势虽偶有起伏，但总体仍呈现蓬勃向上的态势。尤其近几年，我国光伏发电总装机规模、年度新增装机规模均稳居全球首位。随着近年一系列配套政策的出台、组件制造成本不断下降、平价上网机制加速到来，作为我国新能源领域的领跑者，光伏产业在面临机遇的同时，也面临包括补贴退坡、消纳受限、合规风险凸显在内的一系列挑战。长期以来，用地问题一直是光伏项目，尤其是集中式光伏项目的主要合规痛点之一。集中式光伏项目用地风险突出主要是因为：

1.《土地管理法》、《农村土地承包法》等上位法出台时间较早，未能顾及光伏项目用地的特殊情况，光伏项目的用地规则依赖于国家部委陆续出台的相关政策性文件，不确定性较强；
2.法律、政策规定庞杂，各地政府对项目用地管理和执法尺度上也存在差异，“一省一策”乃至“一城一策”属于常态；
3.负责土地（广义土地，包括林地、草地等）管理的主管政府部门多，存在“政出多头”现象。

而于2019年8月26日通过，即将在2020年1月日起实施的《土地管理法》修正案，则重塑了城乡土地价值体系，在一定程度上化解了前述风险源头。本文旨在对本次《土地管理法》修订后集中式光伏项目用地规则进行全面解析，供行业相关人士参考，以期对集中式光伏项目用地合规风险管理工作有所助益。

一

总    论

（一）土地用途分类

我国于1998年修订的、即本次修订前的《土地管理法》取消了之前实行的分级限额审批制度，正式确立土地用途管制制度。《土地管理法》并未对“土地用途”作出明确的定义，结合该法第4条“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途”、第20条“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途”等表述，我们理解，土地用途依赖于国家根据一定的分类标准或规则对土地的利用方式或状态而定。
《土地管理法》第4条将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类。但实际上，《土地管理法》的三大类只是原则性规定，在我国的土地分类管理体系中，主要包含以下三种分类体系：土地利用现状分类、土地规划用途分类、城市用地分类三种。其中：

1.国家标准《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）采用一级、二级两个层次的分类体系，共分12个一级类、73个二级类。土地利用现状分类与《土地管理法》三大类存在对应关系，限于篇幅，本文不再赘述，读者可通过《土地利用现状分类》的附录A进行了解。2.国土资源部《市县乡级土地利用总体规划编制指导意见》（国土资厅发[2009]51号）则是以满足规划指标分类管理需要为目标，延续了《土地管理法》三大类分类体系；其中一级分三类，为农用地、建设用地、其他土地；二级分10类，三级分25类。该文件规定，在市县乡级土地利用总体规划编制过程中，应在土地利用现状调查数据的基础上，结合实际需要，按照土地规划用途分类对土地利用现状数据进行转换，形成规划基数。也就是说，土地规划用途分类是以土地利用现状数据为基础，基于当前及未来规划编制与实施、土地宏观调控的目标需要制定出的分类。3.住房和城乡建设部《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）采用城乡用地分类、城市建设用地分类的分类方式，其中，城乡用地共分2大类、9中类、14小类，城市建设用地共分为8大类、35中类、42小类。

尽管名称近似，但城乡规划管理与土地规划管理的侧重点不同，城乡规划管理更偏重于通过项目选址与建设强度控制对用地功能、布局进行引导与调控，两者在用地分类内涵上存在交叉，无法建立完全的对应关系。而城乡用地分类则是重点考虑了与《土地利用现状分类》的衔接，两者在地类的定义与划分上存在较多相似之处。综上所述，土地规划分类主要用于土地利用总体规划编制、宏观调控等作用；城乡用地分类实际上是对土地利用现状分类的进一步细化，是政府指导和调控城乡建设和发展的工具；土地利用现状分类才是对土地现有用途认定的具体标准；而三者的分类原则都是基于《土地管理法》三大类分类法。集中式光伏电站项目原则上以《土地管理法》三大类为依据，按电站功能分区的不同可以使用不同类别的土地；而在具体办理土地征收、用途变更、占地使用手续时，则要以土地利用现状分类标准为依据，视情形申请办理专门的行政许可手续。例如，当使用土地为林地时，需要进行林地使用审批程序，而不仅仅是按照使用普通农用地或未利用地的标准申请用地（关于林地认定的特殊情形，请见下文）。

（二）集中式光伏电站项目分区用地原则

根据国土资源部发布的《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规〔2015〕11号，以下简称《用地控制指标》），集中式光伏电站可划分为四个功能分区：

1.光伏方阵（含组件、逆变器室及箱变、方阵内道路）；

2.变电站及运行管理中心（含生产建筑、辅助生产建筑、生活服务设施）；

3.集电线路；

4.场内道路。

此外，尽管《用地控制指标》中未能详述，在实践中位于场外的进场道路也应作为集中式光伏电站项目的一项重要配套工程予以考量。根据用地性质的不同，集中式光伏电站的各功能分区用地可以包括农用地、永久建设用地和未利用地三类。而根据《关于支持新产业新业态发展、促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）（以下简称“《5号文》”）、《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）（以下简称“《8号文》”）相关规定，集中式光伏电站项目占用地类和利用方式实行分类管理，比如变电站及运行管理中心只能使用建设用地；不过，在各种情况下，其他三类功能分区可以使用的土地类别则有所不同。但是由于相关规定散见于各个法规及政策文件中，力求通过文字形式梳理出清晰的脉络是非常困难的。因此，我们整理了不同功能分区原则上可以使用的土地类别，以更为直观的图片形式展现出来（见图1）。

图1：各功能分区用地流程

二

集中式光伏项目使用农用地情形

（一）一般原则

光伏项目原则上不得直接使用农用地，如需占用农用地，应依法履行转建设用地审批手续，并通过划拨、出让等方式取得后再作为项目用地，详见第二部分。

（二）光伏扶贫项目和扶贫复合项目符合条件时可直接使用农用地

而《8号文》则对光伏扶贫项目及利用农用地复合建设的光伏发电站项目（以下合称“扶贫复合项目”）网开一面，此类项目光伏方阵以及直埋电缆方式敷设的集电线路用地使用永久基本农田以外的农用地的，在不破坏农业生产条件或保障农用地可持续利用的前提下，可不改变原用地性质（即视同农业用途）。《8号文》并未明确规定光伏扶贫项目和扶贫复合项目取得农用地的具体方式。实践中，根据农用地权属的不同，光伏扶贫项目和扶贫复合项目取得农用地分为两种情形：

1.涉及国有农用地的，项目开发方和国有农用地权利主体签订租赁合同；
2.涉及集体土地的，则有以下两种途径：
(1)发包方（即村集体经济组织或者村民委员会）直接将土地发包给项目开发方，双方签署土地承包合同；(2)土地承包方与项目开发方签订土地承包经营权流转合同，考虑到流转的几种主要方式（转包、租赁、互换、转让、作价入股）中，“转让”限定从事农业生产经营，“转包”、“互换”限定在同一集体组织内部成员间进行，“作价入股”既会影响光伏项目收入又影响项目开发方股权转让，故一般常见以租赁形式进行土地承包经营权流转。根据法律规定，土地承包经营权流转方式还可以有“土地承包方委托发包方流转”、“承包经营权流转接受方对土地承包经营权进行再流转”两种变体。

为便于理解，我们将集中式光伏项目使用集体所有土地的简要交易流程整理在图2当中。

图2：使用集体所有土地的简要交易流程

（三）关于基本农田的特殊规定

尽管中央、国务院文件反复强调基本农田保护之必要性，并将涉及基本农田的审批提升到国务院，但此前实践中仍存在利用调整土地利用总体规划的方式将原有基本农田调出基本农田规划范围以规避基本农田农转用或者土地征收审批程序的情况。本次《土地管理法》修订后，前述规避行为已不存在理论上的可能：一是基本农田升格为“永久基本农田”并落实到具体地块，纳入国家永久基本农田数据库进行管理，从理论上杜绝运用“调整规划”方式对基本农田进行变动；二是在法律层面直接规定禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批，并明确规定永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。最后，早在《基本农田保护条例》中规定的“国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准”这一原则，也被此次《土地管理法》修正案吸收，即集中式光伏项目用地涉及永久基本农田的，明确由国务院批准。

三

集中式光伏项目使用永久建设用地情形

（一）占用国有建设用地

根据修订前的《土地管理法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用。实践中，建设用地系在经历转建设用地、征收等环节后，再由国土主管部门主导通过划拨、出让、租赁、作价入股等方式移交给用地方。前述流程可以参考图3（以“使用权人最终取得权证”的流程为例）。图3：使用权人最终取得权证”流程

（二）占用集体所有建设用地

但在多数情况下，集中式光伏项目使用的大都是农用地或未利用地，这些土地一般在城镇规划之外、所有权属于农村集体；修订前的《土地管理法》限制了集体所有的建设用地进入交易市场，即便是集体建设用地，集中式光伏项目使用其作为建设用地的，仍要履行土地征收、转移（一般要经过“招拍挂”环节）等程序。本次《土地管理法》修订后，删除了原《土地管理法》中的相关限制性条款，允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记并经本集体经济组织2/3以上成员或村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单经或者个人直接使用。尽管前景可期，但集体建设用地在短时间内还无法成为集中式光伏项目的主要供地来源，具体原因为：

1.先天条件不足

本次修订后的《土地管理法》明确集体经营性建设用地入市必须满足土地利用总体规划、城乡规划确定为“经营性用途”等条件，但除前期已开展试点的地区外，当前绝大部分已编制的村庄规划对经营性用地预留空间不足，部分村庄甚至没有编制规划；并且，存量集体建设用地普遍存在用地手续不完善等问题，该类用地需要按规定完善用地手续后方可达到入市条件；

2.配套交易制度缺失

本次修订后的《土地管理法》未规定集体经营性建设用地的交易方式，尚需国务院出台具体条例给予制度支持；另外，现行《土地增值税暂行条例》仅对国有土地及地上建筑物转让情形要求缴纳土地增值税，集体经营性建设用地入市的税费缴纳要求尚不明确，尽管基于税收法定原则暂不用理会集体建设用地的土地增值税问题，但未来税费成本的不确定性在一定程度上也会影响项目开发主体对集体经营性建设用地的获取和使用。

四

集中式光伏项目使用未利用地情形

根据国土资源部《土地利用现状分类（GB/T 21010-2017）》，未利用地包括其他草地、河流水面、水库水面、沿海滩涂、内陆滩涂、冰川及永久积雪、盐碱地、沼泽地。
我国目前对未利用地的配套法规政策相对滞后。国家法律法规层面只有原则性规定，具体需要由各省市自行对未利用地的规划与确认、利用及交易方式进行规定。相关法律规定的不确定性成为集中式光伏电站使用未用地的重要影响因素。

（一）一般原则

根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》相关规定，建设项目使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地（包括未利用地）的，需要进行土地征收并报政府批准，即未利用地需要转为建设用地。但根据《5号文》《8号文》相关规定，对于光伏项目中非永久性建筑用地部分占用未利用土地的，即不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，允许以租赁等方式取得，无需改变土地用途，双方需签订补偿协议，并报当地县级国土资源部门备案。对于如何取得并直接使用未利用地，因土地权属不同而有所差别：

1.国有未利用地，可以通过出让、划拨、租赁的方式取得；2.集体所有的未利用地，未发包的，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式进行承包，发包方与项目开发方签署承包合同；对于已经发包给集体经济组织成员的，则可通过租赁方式从承包人处取得。集体所有的未利用地与农用地的土地承包经营权流转程序基本一致，可以参考本文图2。

（二）“未利用地”与“林地”的认定冲突

开发项目的实践中，经常遇到国土部门和林业部门对未利用地的土地性质认定结果不同的情形。例如，某些土地在国土部门的规划中被划为未利用地，而在林业部门的规划里则被划为未成林地或宜林地。需要注意的是，未成林地和宜林地虽然可能地表上没有树木，但在土地性质上依然属于林地，未经林业部门批准擅自使用不但会被处以行政处罚，情节严重的甚至会触犯刑法。国土和林业两部门的认定标准不同主要是因为在土地信息不共享时期各自按本部门认定的方法、标准进行了土地调查，致使二者最终的土地分类标准存在冲突之处，具体可以参见国土资源部《土地利用现状分类（GB/T 21010-2017）》和国家林业局《国家森林资源连续清查技术规定（2014）》对“林地”的界定。为解决这一现实冲突，国家林业局颁布《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）规定，对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用“林光互补”用地模式，“林光互补”模式光伏电站要确保使用的宜林地不改变林地性质；光伏电站建设必须依法办理使用林地审核审批手续；采用“林光互补”用地模式的，电池组件阵列在施工期按临时占用林地办理使用林地手续，运营期双方可以签订补偿协议，通过租赁等方式使用林地。但需要注意的是，“林光互补”用地模式目前并无相关法律规定明确其内涵，各省市对“林光互补”、“农光互补”等扶贫复合项目的认定也不一致；因此在项目开展前期工作时，应提前向当地能源主管部门及林业部门以了解其对“林光互补”模式的监管意见。

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