面对“出轨生女”，“离婚冷静期”于情于法都不适用

评论君说

      这不仅可能进一步激化矛盾，也让公众难以接受。

作者 ｜ 林楠特

今年3月，湖南的汤先生，以夫妻感情不和，且女方出轨生育一女为由，向湖南省醴陵市法院提起离婚诉讼，并向法院提交了亲子鉴定报告。鉴定报告显示，双方抚养的3岁女儿汤某某的生物学父亲，并非汤先生。

4月30日，汤先生收到了醴陵市法院的判决书：驳回其离婚诉讼请求。最近，这一消息传出，受到社会广泛质疑。

法院根据《民法典》关于“离婚冷静期”规定的立法精神，判决不准离婚。结合“被告同意离婚”“孩子并非男子亲生”等因素，让本就存在争议的“离婚冷静期”，再次被推到了舆论的风口浪尖。

此前，为避免人们冲动、草率地离婚，维护家庭稳定，保护子女利益，立法机关与司法机关结合现实需要与域外立法经验，从立法与司法两个维度上建立了“离婚冷静期”制度，分为诉讼离婚冷静期、登记离婚冷静期两个层面。

诉讼离婚冷静期的设置主体为司法机关，2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见 （试行）》第40条规定，人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。可以看出，法院在诉讼中设立冷静期必须经双方同意，是一种意定冷静。

而登记离婚冷静期，则规定于我国《民法典》第1077条：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。这是一种具备强制性的法定冷静。这种“强制冷静”，只适用于前往登记机关离婚，不适用于去法院诉讼离婚。当然，无论哪种冷静期，只要存在家暴等不宜再冷静的情形，都需要中断冷静。

《民法典》之所以未设立诉讼冷静期，主要理由在于：其一，离婚进入诉讼程序，说明双方已经深入思考离婚问题，冲动离婚的可能性较低，再设置冷静期，则将浪费司法资源；其二，诉讼本身需要一定期限，在诉讼过程中，离婚当事人有一定时间冷静思考，能够达到冷静期的效果；其三，最高院早就在程序上规定了法院可以根据情况设置离婚冷静期，与实体法上规定诉讼冷静期效果相当。

可见，《民法典》中“离婚冷静期”本就和诉讼离婚无关。法院不宜引用相关条款，也不宜参照相关精神，去判断是否离婚。

其实，抛开关于“离婚冷静期”的说理，回归案件本身，当地法院判定不离婚，也并非完全没有道理。其理由或许在于：其一，女方在本质上并未同意离婚，她的完整表述是如果房子全归女方才同意离婚；其二，男方所提供的亲子鉴定报告为单方委托鉴定，样本和鉴定程序或将存疑。

然而，《民法典》第1079条第五款规定了法院应当准许离婚的兜底条款：其他导致夫妻感情破裂的情形。这赋予了法院一定的自由裁量权。对于多数人，“孩子非亲生”，这确实难以容忍，应当看作准允离婚的情形。在原告提供了初步证据证明孩子非亲生的情况下，当地法院直接驳回请求，略显草率。

这不仅可能进一步激化矛盾，也让社会公众难以接受。在此情况下，若是被告对鉴定有异议，不妨要求其申请重新鉴定。通过鉴定结论，再作出判断。

家事无小事，法院的一纸裁判，其实也是在为社会确立规则。对于家事案件的审理、裁判，还应慎之又慎。

※ 编辑｜王磊

※ 澎湃评论独家稿件，未经授权不得转载

推荐阅读