拘留如风一般的少年，为什么不一定是对的？——兼求教于何兵老师

拘留如风一般的少年，为什么不一定是对的？

——兼求教于何兵老师

仝宗锦

拥抱梅西的少年始让人们兴奋，而终被行政拘留。我的两位令人尊敬的同事和行政法专家赵宏教授、何兵教授先后笔谈论法。两篇文章代表了正反两种意见，都写得好看深刻，阅读的时候似乎也都被他们说服了。现在我就这个行政法话题继续灌水，真正是班门弄斧。不过，作为一个足球爱好者以及行政法学习者，我还是想主要针对何老师的“拘留‘拥抱梅西的少年’，为什么是对的”一文，试图进一步讨论，拘留“拥抱梅西的少年”，为什么不一定是对的？

1.赵、何两位老师争论的主要法律问题是，《治安管理处罚法》第24条的“情节严重”应当如何理解，以及，是否应当适用于该少年。简单说来，就是第24条“情节严重”的解释与适用问题。解释问题属于规范的立法原意追寻过程，而适用问题属于如何将规范与事实对接的具体执法考量过程。

2.为便讨论，引用《治安管理处罚法》第24条如下：第二十四条 有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(一)强行进入场内的；(二)违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；(三)展示侮辱性标语、条幅等物品的；(四)围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；(五)向场内投掷杂物，不听制止的；(六)扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。

因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。

3.关于如何理解“情节严重”，何兵老师在文中写道：“判断此类事件是否情节严重，一个重要考量因素，是赛事本身的重要性和影响力。在乡村或者社区赛事中，如果发生此类事件，我相信很少会拘留。但本次赛事，无论从参赛的球队、观众的规模，还是从全国现场直播的方式看，无疑都属重大赛事。”我的看法是，何兵老师的上述看法基本上是基于常识观察的某种学理解释，但是这个学理解释一方面并非有权解释，另一方面，该学理解释也不无推理疏漏，因为如何老师所说，即便重要，也至多只是“一个重要考量因素”。

4.关于如何理解第24条的“情节严重”，事实上是存在相对权威的解释的。至少有两个文本值得重视，一个是由全国人大法工委发布的《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，一个是公安部的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》。

5.全国人大的《释义》中说，“所谓情节严重，主要是指严重扰乱文化、体育等大型群众性活动的秩序，导致大型活动较长时间中断或者无法继续进行，造成较为恶劣的社会影响等。”仔细考察上述条文，大致上属于行政违法中的“结果犯”而非“行为犯”，也即不仅要实施具体违法的行为,而且必须发生法定的违法结果才构成既遂。那么《释义》中规定的结果是什么呢，是“导致大型活动较长时间中断或者无法继续进行，造成较为恶劣的社会影响等”。那么本案中，足球比赛并未发生“无法继续进行”的结果，“较长时间中断”的较长时间是多长时间也未有法律明确，但中断的一分多钟似乎从常理判断不宜归类于“较长时间”，同时，从我有限的观察来看，该少年似乎也并未“造成较为恶劣的社会影响”，无论从梅西本人，赛事主办方的利益，观众的情绪等等似乎都未见损失和不满，更谈不上“恶劣”。

6.《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》四、（一）关于“强行进入场内的；”的【理解与适用】是：有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）采取暴力、威胁等方法强行进入活动场内的；（二）造成人员受伤、财物损失、秩序混乱等危害后果或者较大社会影响的；（三）其他情节严重的情形。除第三项兜底条款之外，上述第一项中，“采取暴力、威胁等方法”是关于行为手段的，第二项是“造成危害后果”是关于结果程度，当然其中“较大社会影响”本身似乎是中性的，但是从体系解释的角度理解，似乎仍应是负面影响，即与前述《释义》保持一致，系“恶劣的”“较大社会影响”。

7.上面大致上是关于“情节严重”的有权解释，当然，为了行文便利，事实上我已大致涉及到了关于本案中球迷少年行为的适用问题。我的看法是，从上述两个有权解释来看，我觉得认定该少年属于“情节严重”即便不能说完全错误，至少不能说事实和规范之间严丝合缝，适用法律完全没有疑问。

8.当然，如果说何兵老师关于“情节严重”的理解未必符合有权解释，那么他为了加强论证，提出了进一步的问题：分析这起事件处罚是否正确，其实只要回答两个问题：一、这个风一样少年的行为，其他人能不能模仿？二、罚款能否阻吓此类行为？简言之，何老师的论证思路是，从违法行为的一般预防角度，来着力分析这个处罚是正确的。

9.首先，何老师的这个论证思路涉及行政执法的政策考量。一般来说，一般预防的实现，有的需从立法进路，有的需从司法或执法进路。罚愈厉，罪愈少，似乎符合一般人的直觉，但是并不一定符合社会事实，更不一定合乎法律自洽的逻辑。举个极端的例子，如果规定强行闯入场内，就判处死刑，那基本上会大幅度吓退这种行为。但是那些真正的重罪例如故意杀人行为，又情何以堪？因此，立法和司法执法固然不能不考量社会效果，包括一般预防能否实现的政策考量，但是哪怕是能够大幅度吓退有关行为，那也不能从逻辑上推出有关执法或司法就是对的。

10.回到何老师的问题，其他人能不能模仿？当然能够模仿。罚款吓不退，拘留就一定能吓退么？事实上，球迷对球星的喜爱，歌迷对歌星的崇拜，青年时的激情和迷恋，如果能与自己的偶像近距离接触，甚至有机会拥抱，如何能被几天的拘留吓退？说到这里，我就想到当年北大学生在国庆游行的时候打出了“小平您好”的牌子，那么重大的场合搞出这么一出，自然是吓到了不少人包括组织者，但是有必要处罚么，有必要拘留么？当时没有处理处罚，后来出现模仿者了么？

11.事实上，关于如何阻止出现类似情况，处罚的幅度固然是一方面的因素，但是更重要的还是安保力量。因为借处罚幅度来实现一般预防本质上是关于一个理性人的功利主义计算，但是很多球迷歌迷的热情本身已经超越了理性主义领域。举个例子，法律领域中有著名的fence in和fence out原则，大意是，马吃草的侵权原则，在英国和在美国西部是不一样的。在人口稠密的英国，马的主人有义务约束好自己的马不要随便闯入别人家的园子，而在地广人稀的美国西部，你如果不想让别人家的马闯入你的园地，那么你就要设好自己的栅栏。这本是一个比较法上的例子，但是对于本案也不无启发。回到足球场，这是一个充斥着激情和迷恋的地方，你如果不想让别人闯入或者想减少这样事情的发生，那么重点就是要搞好安保，而不是依靠理性主义的罚款和拘留的些许区别。当然，无论怎样的安保都可能有疏漏，都可能被突破，但是安保力量与类似行为之间可见的相关性要绝对大于惩罚力度与之的相关性。此时法律的登场，哪怕并不严苛，也大致够用了。

12.再评论一下何老师说的，“如果本起事件不予拘留，根据法律面前人人平等原则，将来所有的赛事出现类似的行为，都不得拘留。”首先，这个赛事只是一个级别不高的商业性的友谊赛事，只是因为有了梅西，大家就多了关注。同时，该少年的行为还是非常克制的，进入场内只是拥抱了一下球星即行奔跑离去，从后果而言，也只是造成了球赛一分多钟的中断，同时社会舆论总的看法还是正面居多，对主办者的利益也并未造成什么损害。法律要为更严重的行为留下适用空间，例如暴力威胁手段闯入的，对球员拉扯不止的，阻止比赛长时间中断乃至停赛的，等等。何况，一个友谊赛最终出现了主办国的少年善意拥抱了大名鼎鼎的球王，还有什么有这种风一样的来去更凸显足球的魅力和世界人民的大团结？因此我觉得谈不上何老师担心的“将来所有的赛事出现类似的行为都不得拘留”的境况。法律面前人人平等，并不是说不考虑具体行为的性质和具体情节，事实上，法律的技艺恰恰在于如何通过对个案具体区分和处理来惩恶扬善，让人们感受到快乐和美好。从这个意义上，法不容情和法不外乎人情本身就是一体两面的东西。

13.我很喜欢蒙田的一句话，“如风一样，若无森林作屏障，会消失在茫茫的空间。”多年以后，当我们想起，在那样一个多日里蓝天白云的夏天，有那样一个风一样的少年，不也是很好的么？至于人们担心的秩序和模仿，你以为人们想模仿风就能如风一般快么，想回到青春年少就能像少年一般有激情么？