公司关联交易的系统化规范——“公司法修改巡回论坛”第十场

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商法学研究会

公司关联交易的系统化规范——“公司法修改巡回论坛”第十场

2020年12月1日，《公司法》修改巡回论坛第十场在西南财经大学顺利召开。本次论坛以“公司关联交易的系统化规范”为主题，由中国商法学研究会主办，西南财经大学法学院承办，并同时采用线上和线下相结合的方式举行。中国商法学研究会副会长、西南政法大学赵万一教授，中国商法学研究会副会长、四川省社会科学院周友苏研究员，四川大学法学院李平教授，重庆大学法学院张舫教授，西南财经大学法学院辜明安教授，西南财经大学法学院吴越教授，西南政法大学民商法学院徐银波副教授，四川省高级人民法院民二庭蒲杨法官、副庭长，四川师范大学法学院王燕莉副教授，西南民族大学法学院贺玲副教授，西南财经大学法学院潘鹰副教授，西南财经大学法学院张怀岭副教授等专家学者以及其他法官、律师、高校师生参加本次论坛。

开幕式

中国商法学研究会常务理事，西南财经大学法学院吴越教授主持开幕式，西南财经大学法学院鲁篱院长、中国商法学研究会周友苏副会长分别致辞。鲁篱院长首先代表西南财经大学法学院，对中国商法学研究会将第十场论坛交由西南财经大学法学院承办表示衷心的感谢，并热烈欢迎各位专家学者莅临现场论坛。鲁篱院长指出，本次《公司法》修改巡回论坛选取“公司关联交易的系统化规范”作为研讨主题，这无论是对《公司法》的修改完善，还是对民法和商法系统化衔接而言，尤其是《公司法》规范与《民法典》规范的进一步衔接而言均具有重要意义。鲁篱院长表示，本次论坛将有助于公司关联交易规则体系的进一步完善。此外，鲁篱院长还对赵旭东会长、李建伟秘书长、刘俊海教授、钱玉林教授、罗培新教授、梁上上教授、张力教授、卢代富教授等学者给予本次论坛的支持和帮助表示感谢。
受中国商法学研究会赵旭东会长的委托，周友苏副会长代表中国商法学研究会对本次公司法修改巡回论坛第十场西南财经大学站的召开表示热烈祝贺。就本次论坛所研讨的如何对公司关联交易进行系统化立法的这一论题，周友苏副会长指出：第一，公司关联交易立法，首先应全面客观认识公司关联交易的利弊。一方面，公司关联交易可能损害公司及少数股东和债权人合法权益；但是另一方面，公司关联交易在企业集团内部，也有利于节约交易成本，提升交易效率；第二，在探讨公司关联交易的系统化立法时，应全面梳理我国现有的《公司法》规范、《公司法》司法解释以及中国证监会、交易所对上市公司关联交易指引有关规范，会计法、税法相关规范等，总结本土经验；同时也应当放眼全世界，吸收规范关联交易的有益经验；第三，应采取区分原则，以满足不同类型和不同规模公司的需求；第四，《公司法》修改应处理好与《民法典》的关系和衔接问题，尤其是公司关联交易的效力问题。

论坛第一单元：公司关联交易系统化立法的理念与立法例考察

张舫教授对关联交易的现有规范进行例如梳理，认为应当分为如下三个层次，即立法（《公司法》《民法典》中对关联交易的规定，《证券法》第关于重大事项披露；司法解释《公司法司法解释（五）》第1条、第2条；规范上市公司的“软法”，包括证监会和交易所颁布一系列的规则。1.非上市公司如何规定决定权和决策程序？2. 关联利益披露义务和程序？3. 上述程序对关联交易效力的影响？4. 第二十一条、民法典第八十四条规定的是事后救济请求权基础是什么？5.归入原则和损害赔偿的关系。未来的选择：上市公司与非上市公司分别规定；非上市公司，需要设置关联方披露关联利益和交易情况的义务。在决定权上，鉴于我国股东控制情况，可以选择监事会或者股东会非关联股东表决程序供公司章程选择。决定程序与效力：非公允关联交易，可撤销。在司法审查时，未经决议程序的，对非公允性的举证责任在被告；通过决议程序的，举证责任在原告。鉴于交易安定性，需对撤销权设定行使期限；未披露或虚假披露关联交易信息的不受期限限制。吴越教授就其起草的《关联交易与企业集团立法建议稿》进行了说明。首先，他认为规制关联交易的立法目标是捍卫从属公司的独立性、保护从属公司少数股东及债权人的合法利益。其次，可以参考中外立法例，如参考英美日、中国香港及台湾地区的“反向立法”例，以及以德国康采恩法（“企业集团法”）为代表的“正向立法”例，并指出德国股份公司法对关联交易的一般规范比康采恩（企业集团）特别规范更多，因此属于“正反相加”立法例。他指出，关联交易的一般规定主要内容，除关联方、关联交易、控制股东、从属公司等核心概念界定外，包括事前规制（告知义务）、事中规制（公司机关决议控制）、事后规制（合同效力与损害赔偿责任）等方面。对企业集团立法的核心则是在明确承认企业集团统一管理权合法的前提下，规范从属公司董事会的审慎服从义务，保护从属公司少数股东及债权人合法权益。最后，他指出，相关司法解释、中国证监会、交易所上市公司关联交易指引规范以及有关企业集团的规定等“本土经验”尤其值得《公司法》系统化规范公司关联交易时参考借鉴。张怀岭副教授在发言中提出，在实践中关联交易纠纷司法适用难题，根源在于我国《公司法》对关联交易核心规则缺位和体系化规范不足。他认为应当从功能比较的角度出发，来考察域外立法例在公司法层面采用何种规制理念和法律工具（及其组合）。由此他建议从继受英国法规制模式的《欧盟新股东权利指令》（2017） 以及作为典型“双层公司治理结构”代表的《德国股份公司法》2019年修订中寻找有益的参考。在与谈环节，王燕莉副教授总结了前述发言人的报告内容，并提出对于关联交易的界定是否需要根据公司类型划分、对上市公司是否需要特别规定以及对于关联交易是否可以通过完善法人独立人格否认制度来解决等问题。潘鹰副教授认为关联交易的主体越来越隐蔽，并且关联交易也并非局限于金钱类型的关联交易，例如“代持股”以及“关联方转移人力资源”等现象，这就导致法律规避现象。针对此类现象，建议增加一些措施，例如扩大小股东的知情权，允许小股东查阅涉关联交易合同、原始凭证等。此外他还提出，关联交易规范的适用主体是否应包含其他商事主体，并在适用层面是否应当将国有企业分开规范也值得研究。在提问与自由发言环节，四川省社会科学院研究人员庄斌提出，在公司集团通过关联交易中损害第三人的追责层面，是仅追究从属公司责任，还是追究整个集团责任，以及我国在借鉴域外法经验时应当偏向于哪种模式，值得进一步研究。吴越教授在对关联交易立法是否应当区分不同类型公司这一问题中回应认为，目前中国证监会，交易所对上市公司的关联交易规范已经比较成熟，（相比之下）反而是非上市公司的关联交易成为重灾区，关联交易立法的一般规定应适用于所有类型的公司。

论坛第二单元：《民法典》与《公司法》的衔接

李平教授就公司关联交易的效力判断问题，着重谈了四个方面。第一，公司关联交易现有规则存在的问题；第二，公司关联交易效力判断，所涉及的法理基础、去不当性等基本问题；第三，公司关联交易效力判断中，监管、损害、证据与效力的问题；第四，公司关联交易效力判断延伸的交易无效、撤销后果以及损害责任承担问题。徐银波副教授主要从民法的角度，并从民商法关系出发，探讨公司关联交易合同的效力问题。首先，他认为，越权关联交易合同的效力问题必然与民法中的合同效力问题产生耦合与关联。而现行《公司法》第16条、148条的规定是不完整的，尤其是缺少公司合同效力的规定。关于越权代表合同的效力问题，实际上有两个问题还未解决，一个是如何认定善意相对人？二是如何认定相对人恶意的法律后果？例如当公司担保合同被认定为无效时，公司应否承担合同无效的责任？在这方面，实际上，《民法典》第61条与第504条的规定是有区别的。为此，民法学界应当梳理清楚法定代表人越权代表行为无效时的责任承担问题，尤其是合同被认定为无效法定代表人的行为是否归属于公司，以及公司应否承担越权代表合同无效时的责任。此外，公司法中的自我交易的问题，也就是民法中的自我代理问题。在越权行为效力认定规则的梳理方面，他提出应当区分限制依据、限定行为范围、认定相对人恶意时的责任分担。蒲杨法官结合所承办案件，总结四川省各级法院涉及公司关联交易裁判情况，提出审判中存在关联交易、不正当关联交易认定标准以及举证责任分配等问题，并最终提出如下立法建议：关联交易行为认定，可以参照上海证券交易所《股票上市规则》第九条和第十条的规定，对关联方以及交易行为的类型进行细化；举证责任的分配，应当充分考虑当事人举证能力、与证据的远近关系。赖虹宇老师结合本院的一项集体研究成果，以“董事利益冲突交易的司法裁判：英美法视角”为标题，首先指出“九民纪要”中涉及公司关联担保效力的观点中出现了价值选择上的纠结，也就是在善意相对人保护和公司利益保护的选择之间出现了不一致的情况，具体而言，就是纪要对《公司法》第16条有关公司关联担保的规范是属于“意定限制”（章程限制）还是属于“法定限制”的理解上出现了偏差。其次，假如站在保护善意相对人保护的立场，自然就会产生是否应当保护公司利益和其他其他主体利益的疑问。为此，他结合英国公司法第41条，特拉华州通用公司法第144条所规定的董事利益冲突交易规则，介绍了公司关联交易中的安全港程序的主要内容。最后，他结合美国特拉华州的典型案例指出，判断违背公司机关决议程序控制的关联交易是否有效，终极标准就是交易的公平性，法官将会对交易启动“实质公平”或者“内在公平”测试，越权的关联交易合同并非当然无效。为此英美法及其司法实践也经历了一个转变的过程。而这对于完善我国的关联交易立法是具有参考价值的。辜明安教授在与谈环节，结合蒲杨副庭长报告中指出四川法院受理的关联交易纠纷集中在非上市公司这一情况，并结合李平教授所指出的关联交易的“去不正当化”问题，指出假如《公司法》对关联交易的不同类型进行列举，并设定不同的程序性控制规范，那无疑情况会好很多。此外，辜明安教授从一个民法学者的立场，指出民商法本来是一家，民法与商法的差异没有人们想象的那么大。他指出，公司的行为，包括关联交易行为，要通过公司机关的行为来实现，这无非就是代表行为和代理行为的问题。为此，无论公司法意义上的法定限制还是意定限制，公司代表人都需要得到授权。那么，交易相对人如何识别代表人的权限呢？为此要区分相对人的注意义务，区分法定限制和意定限制（章程限制），区分是否公示，这其实与《民法典》中有关法人制度的规定是吻合的。从这个意义上说，民法与商法并不存在不可逾越的鸿沟。贺玲副教授在与谈环节指出，李平教授关于关联交易主要是一个事实判断问题的结论具有启发意义；针对四川法院受理关联交易纠纷数量较少且主要是非上市公司纠纷的问题，认为从“争端-指责-主张”的立法模型评估理论可以得到解释。另外，她指出，现行《公司法》只对“关联关系”进行了界定，而未对关联交易的类型进行界定，那么在界定关联交易类型时，到底是采用“规则”方式（事先立法方式）与“标准”（如财政部有关关联交易认定标准的“软法”方式）在成本方面是不一样的。通过立法建立规则的立法成本很高，但是执行成本降低，反之，采用“标准”的方式虽然建立标准时成本较低，但是事后的规制成本则很高。此外，在当前多种所有制企业并存和 “混改”的背景下，对不同类型的企业是否应当平等适用和一体适用，可能也涉及到我国建立统一的信用市场的问题。在提问与自由发言环节中，周友苏研究员指出，司法裁判中，对于上市公司关联交易问题判决较少，主要的原因在于：对上市公司规制措施比较完备；大部分关联交易通过证监会，以行政处罚的方式处理；公司集团内部关联交易隐秘性较强。与会嘉宾、线上参会同仁，还围绕公司关联交易举证难和举证责任分配问题、公司法人人格否定制度扩大适用于实际控制人的具体情形，进行了精彩的对话。针对直播中在线同仁提出的如何认识《民法典》第153条的“转介规范”问题，李平教授认为，“监管规范”是可以转换为民法中判断合同效力的规范的问题，但是，并非所有的监管规范都可以转化为合同效力判断的规范。

闭幕式

中国商法学研究会周友苏副会长主持闭幕式。中国商法学研究会赵万一副会长总结认为，本次论坛达成了如下几点原则共识：第一，公司关联交易有利有弊，因此在公司法立法上应遵循“堵疏结合”的立法理念。针对控股股东、实际控制人利用关联交易损害少数股东利益，首先应构筑“第一道防火墙”，即在权力机关层面规范控股股东和实际控制人的关联交易行为。其次应在董事会制度中构建“第二道防火墙”，其中重点就是关联董事的事前披露义务与回避表决义务。同时，公司立法也应当尊重企业集团内部的统一决策权和统一管理权这一客观存在，并对企业集团进行相应规范。第二，在立法时，我国《公司法》应当主动规范违背公司机关决议控制的重大关联交易的效力。《公司法》对违背公司机关决议控制规范的合同效力的规定，属于对特殊合同效力的规定，是对《民法典》中合同效力一般规定的补充，二者并不矛盾。此外，面对公司法实务中面临的日益复杂的问题，赵万一副会长呼吁更多的其他领域的专家学者参与到《公司法》修订工作中。在闭幕式环节，吴越教授对于直播中在线同仁提出的是否应当区分上市与非上市公司，国有与非国有公司、股份公司与有限公司等形态进行关联交易的区分性立法这一问题，重申了自己的看法。他认为，现行《公司法》在认定关联关系时已经将 “同为国家控股的企业之间存在关联关系”这一假设排除在外，这表明《公司法》已经考虑到了国有关联企业与非国有关联企业之间的差别。但是除了上述区分外，不应当进行再进行区分，而应当首先建立起适用于不同类型，不同规模公司的关联交易一般规则。就目前的形势而言，对上市公司关联交易的规范已经比较完备，反而是非上市公司的关联交易成了重灾区。此外，针对司法实践中涉及公司关联交易的诉讼当中举证难的问题，他指出，这主要是由于在立法过程中对法律推定技术的运用不够，因此他建议在立法时多运用立法推定技术，目的在于合理分配举证责任，以防止法律被规避，防止立法目的落空。

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