【纪实】 “公司法修改巡回论坛”第九场 “公司利润分配、股份回购制度的发展完善与公司法修改”

中国法学会

商法学研究会

公司法修改巡回论坛第九场

公司利润分配、股份回购制度的发展完善与公司法修改

2020年11月30日，《公司法》修改巡回论坛第九场在吉林大学顺利召开。本次论坛以“公司利润分配、股份回购制度的发展完善与公司法修改”为主题，由中国法学会商法学研究会主办，吉林大学法学院承办，北京盈科（长春）律师事务所协办，并同时采用线上和线下相结合的方式举行。

中国法学会商法学研究会副会长、吉林财经大学法学院名誉院长石少侠教授、中国法学会商法学研究会副会长、吉林大学法学院徐卫东教授、中国政法大学民商经济法学院陈景善教授、山东大学法学院潘林副教授、吉林大学法学院于莹教授、傅穹教授、胡晓静教授和王艳梅教授出席了现场论坛，北京大学法学院刘燕教授、清华大学法学院梁上上教授、上海市高级人民法院陈克法官和中国人民大学民商事法律科学研究中心李志刚研究员以线上方式参与论坛，千余名观众同步观看线上直播。

论坛的第一单元是专题报告，由中国法学会商法学研究会副会长、吉林财经大学法学院名誉院长石少侠教授和中国法学会商法学研究会副会长、吉林大学法学院徐卫东教授共同主持。徐卫东教授首先介绍了论坛的基本情况及与会学者，并代表会议承办方对参与本次论坛的专家学者表示衷心的感谢。他指出，此次论坛具有重要的理论与实践意义，希望这次的研讨可以为公司法修改贡献有益且有效的智识资源。石少侠教授主持了主题演讲部分。

吉林大学法学院于莹教授的演讲题目为《利润分配中股东压制的制度应对》，她指出利润分配中股东压制的问题主要是指有限公司的利润分配问题，这主要是因为，利润分配在我国现行公司法中是资本多数决，中小股东并没有话语权。且股东原则上只可以提起具体盈余分配之诉，即股东会已经做出盈余分配的决议，在不分配的情况下可以提起利润分配之诉。但是抽象的盈余分配之诉，仅仅在滥用股东权利的情况下才能够提起，“滥用股东权利”这一用语很模糊，在实践中，几乎全部依赖于法官的自由裁量。这种情况下，司法权能否介入公司盈余分配是需要思考的。于莹教授并就如何处理利润分配中自治和强制的关系，在保证公司正义的前提下如何实现公司正义，提出了四个观点：其一，股份回购救济的困难和不足。《公司法》第74条第一款规定了公司连续五年盈利但不分红，股东可以请求公司回购。但这一规定太具体，实践中很容易规避。其二，分红的权利应交给董事会的商业判断，并受制于注意和勤勉义务。其三，反对不分红就可以强制解散公司的观点，赞同司法解释的安排。其四，如果符合分红条件，但是公司又没有形成分红决议，那么可以按照同期银行贷款利率支付股息，这种方式效率较高。

清华大学法学院的梁上上教授作了题为《公司盈余分配的法理念》的主题演讲。他分享了公司利润分配中的三种关系：第一，公司自治与公司正义的关系。从“胡克案”中，法院认为，由于公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴，所以法院应拘束介入；到“居立门业案”中法院认为“当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。”这要求我们必须纠正“公司自治等于法院不得干预或者不能干预”这一错误的观点。第二，实体正义与程序正义的关系。梁上上教授指出，司法判决公司盈余分配是一种纠纷解决机制，具有合理性就可以。“法官不是商人，是无法确定盈余分配具体数额的，让法院介入该具体数额的确定并不合适”的观点并不充分。并指出有两种裁判方式可供法院选择：第一种方式是，法院直接判决公司在合理期间内作出利润分配决议；第二种方式是，法院通过判决直接确定待分配的利润数额，同时要求在合理的期限内履行该义务。这给我们的启示是，突破程序束缚，实现实体正义。第三，抽象主义与情境主义的关系。法律条文是非常抽象的，尤其是《公司法司法解释（四）》第15条的例外条款，很难给出一个明确的指示，只是提到滥用股东权利，但是每一个案件的事实都是具体的，结合具体的情景做一个填充。一般可以考虑到下列的一些因素：（1）给在公司任职的股东或者其指派的人员发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润；（2）购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或者使用，变相分配利润；（3）为了不分配利润而隐瞒或者转移公司利润；（4）滥用股东权利不分配利润的其他行为。

吉林大学法学院胡晓静教授的演讲题目是《强制利润分配：何以可行？》。胡晓静教授从目的可行、法理可行、规范可行和技术可行等方面论证了强制利润分配具有正当性和可行性，并针对《公司法司法解释（四）》第15条提出了公司法修改的建议。首先，强制利润分配具有保护股东权利、实现股东投资目的的目的的正当性；其次，公司自治应有边界，不代表公司可以为所欲为，不代表可以排除法院干涉。资本多数决导致的股东权利的不公平，需要借助强制利润分配的途径加以修正，实现实质公平，保证不同股东的利益都能得到合理实现；第三，《公司法司法解释（四）》第15条虽然原则上禁止公司强制利润分配，但是在但书部分为为强制利润分配给予了一定空间；最后，通过公司内部的利润分配程序在有限的期限内尊重公司内部的决策程序。对于分配数额的计算，可以聘请中介机构。通过聘请专家小组或者专业人士来对公司的资产进行清理，确定可行的利润分配方案。胡晓静教授也提出了未来公司法的修改方向。《公司法司法解释（四）》第15条虽然给强制利润分配一定的空间，但实际上它的但书规定是非常不合理的，而且不具操作性。具体修改意见为，“但不分配利润导致不公平结果的除外。如果人民法院经过审理认为公司应该分配利润，应首先要求公司在合理期限内履行利润分配程序，利润分配方案经人民法院审查后予以执行。如果公司未在合理期限内履行利润分配程序，人民法院应委托中介机构对公司利润及负债等资产情况进行清查，并在兼顾债权人利益和公司发展的前提下依法制定利润分配方案，公司应予以执行。”

中国政法大学民商经济法学院陈景善教授作了题为《股份回购中的债权人利益保护：双重财源规制为中心》的主题演讲。她分享了三个问题：第一，财源规制的功能：债权人利益保护。2018年《公司法》142条的修改十分匆忙，主要的考虑是上市公司股份质押现象过于严重，所以股份回购制度由原则禁止、例外允许，转变为原则允许、例外禁止。这主要涉及到一个减消股权质押现象，不同于日本的股份回购制度的放宽。我国的142条实际上已经在部分事项上，如企业价值的提升、股权激励等方面实施了授权资本制，但这一资本制度的变革需要全盘系统梳理，但我国缺乏这样的过程。禁止授权资本制的四大理由：（1）变相返还出资：资本金？资本公积金？可分配的利润？（2）股东不平等：封闭型公司的特定对象？上市公司的集中竞价方式？（3）董事义务的违反：回购在反收购措施中的运用（4）招致内幕交易或操纵市场，应该一个一个地去突破，突破的情况下才需要去放开。这是理念（资本维持及不变原则）的突破与资本市场需求之间的制度博弈。其二，双重财源规制之回购决议权限划分。回购决议是由股东大会作出抑或董事会作出，可分配利润是股东大会决议权限还是董事会的经营判断事项，都是需要我们进一步思考的问题。同样在制度语境下，财源为可分配的利润？还是盈余分配？是“回购”还是“取得”？回购股份的效果如何，转让、注销还是库存？同样需要思考。最后，双重财源规制之购买时的财源规制，包括违法回购和董事责任的承担。在这一问题上，陈景善教授又围绕营业年度终结与亏损以及承担责任金额的认定两方面，提出了自己的观点。

吉林大学法学院王艳梅教授的主题演讲题目为《有限责任公司股权回购场景的扩展:理念、程序与模式》。她首先指出，商事实践不断向有限责任公司异议股东股权回购请求权制度，即公司法第74条的规定发出挑战。“袁朝晖与长江置业(湖南)发展有限公司请求公司收购股份纠纷案”中，最高院允许了有限责任公司可以与股东约定《公司法》第74条规定之外的其他回购情形。显然，由于公司法严格限定了股份回购的情形，如果狭隘的应用请求权基础的分析方法，我们找不到的直接的法律依据。实务中出现此类案件，裁判依据转向了分析此种约定的效力。目前司法实践中，主流做法仍然是沿袭了合同法中关于合同效力规则的裁判思路。但完全把其看作普通合同适用合同法规则确实力有不逮，同时给司法裁判追求的“同案同判”的目标和任务达成造成了困扰。所以，可能需要修改公司法第74条或者相应条文。首先，有限责任公司较公众公司应当更加尊重意思自治，在此前提下，对股权回购的场景进行扩展，以提高公司内部的运转效率。其次，关于扩展的程序与模式。对公司章程中“股权回购”条款的效力、公司与股东间股权回购协议的效力，均应当充分尊重公司自主经营管理的意志。在此前提下，探寻公司与股东间关于股权回购意思自治的边界，即在何种界限的约制下保证意思自治理念最大化的实现，同时又不触碰法律的禁止性、强制性规范。最后，公司法或者说商法问题的思考未来更多要倚重程序规制和针对具体问题进行具体的价值判断。有限责任公司股权回购，对于股权回购的条款的效力判断，不能回避公司的实际财务状况单纯的进行评价，应当综合考虑公司的运行状况、资本状况、净资产状况、债权债务状况等因素后进行审慎的判断，片面强调资本维持原则，只会忽视商事实践中存在着不少既未导致公司资本实质减少，又未损害债权人利益的股权回购。

山东大学法学院潘林副教授作了题为《股份回购中资本规制的展开》的主题演讲。她认为，股份回购受到资本规制的约束，它的经济实质在于公司财产无对价地逆向流入股东,是公司分配的一种典型形式。我国《公司法》中股份回购财源约束的欠缺是一个法律漏洞,将股份回购与公司减资相关联的漏洞填补策略混淆了两者的逻辑关系,制造了合同约定与公司程式的矛盾。我国《公司法》对股份回购的规制总体上采纳了事由列举的模式,但回购事由仅仅是表象,公司财务才是资本约束的核心。应实行统一的公司分配财源规制,而公司财源约束本质上是一个商业判断。在“主体-权力-责任”的逻辑线索中,董事会作为商业判断主体克服了决策上的主体缺位问题,化解了决策上的责任识别问题,适应了资本规制的进化方向。这也为我国《公司法》修订中股东会中心主义与董事会中心主义的论争提供了公司分配语境中的解答。 

上海市高级人民法院的陈克法官作了题为《分配和回购中的债权人缺失》的主题演讲。陈克法官从两个方向展开论述，一是实定法上的安排，二是审判当中所体现出来的制度的真实样态。第一个问题是实定法上的制度安排。在《公司法》第28条和第35条之下才有第166条的利润分配资金的由来以及第74条和第142条股权的回购，所以，分配和回购都可以纳入资本制度项下，它同时也会体现在控股股东与非控股股东之间，体现在管理层与股东之间，会涉及许多公司治理的问题。但是无论是这两种制度的理念，还是它的救济层面，债权人都是缺失的。如果公司股东不主张分配与回购的效力瑕疵，债权人可能会因为信息不对称，导致及时救济难度的提升。但分配和回购都是公司内部的事务，若是让债权人频繁地介入公司的事务，会扰乱公司事务的秩序，在公司法的制度安排上是得不偿失的，这是一种对实定法的分析和判断，不过背后隐藏的是公司利益的最大化。因为整个公司制度的安排，不仅仅是单个利益群体救济的强化，它是一个整体。第二个问题，从第142条出发怎么来看回购制度。从法律规定来看，立法者好像是乐意看到管理层在股权回购中处于主导地位。但是其中仍旧不可避免地产生大小股东、新旧股东等利益主体的冲突，化解的关键是回购股份的价格是否符合市场价值。第三个问题是，公司分配一方面是要解决股东和债权人利益之间的冲突，体现在公司法第166条上，另一方面是要解决股东和控股股东管理层的利益冲突。他指出，重在解决公司治理问题，规范控制股东的行为，而非仅仅在于解决分红分体。我们不是要强调赋予股东的利润分配权，而是要加强对控股股东和管理层的监管，来实现正常经营状况下的支配和利益的一个平衡，不能让管理层和控股股东来做大对非控股股东这种不利的但看似正常合法的供求关系。

北京大学法学院刘燕教授的演讲题目为《法律与财务视野下的利润分配与股份回购》。她指出，我们今天实际上更多的还是在将公司视为是股东赚钱工具的传统观念下来对待这一讨论话题。我们可以把这个领域的问题分成老问题和新问题。老问题实际上是股东拿回报的过程中会伤害债权人，这主要是跟公司这种组织形式有关。法律采取的对策从公司法的角度出发，即资本维持原则或者清偿能力测试。新问题是从不分或者少分这个角度，我们看到更多的实际上是没有话语权的小股东或者公众股东。封闭公司实际上是大股东和小股东之间的利益冲突，而法律需要回应的就是在传统上属于公司自治、资本多数决事项，司法要不要干预的问题。另一个群体是公众公司，在这一部分又分成美国式的问题和中国式的问题。美国的利润分配决策权一直在董事会，而中国，更多的看到的是大股东的操控，对此，从证券监管的角度引入的法律对策机制是强制分红。刘燕教授主要从财务视角解读了公司回购与分配，指出回购是非净值，并且区分了利润表的净利润和资产负债表中的净资产中可供分配的部分。对于回购问题，将回购和减资挂钩，在逻辑上是不太成立的，并指出库存股回购有财源限制的意义。回购股份下的债权利益保护和公司自主权的平衡方式，在资本维持的路径下就是财源限制。目前，股份回购有坚持清偿能力标准的倾向，可是利润分配环节仍然资本维持标准，就会导致资本流出环节的规则逻辑不一致，在这个方面还是需要将其调节一致。

中国人民大学民商事法律科学研究中心李志刚研究员对签署主题演讲进行了评议。他首先肯定了各位老师的精彩发言，并针对各位老师的发言提出了自己的疑问，并分享了自己的思考。李志刚研究员认为，分红本身不是一个投资行为，它并没有特别高深的商业理论和特别多的商业判断的考量，如果说有的话，是公司的长远利益和当前利益分配哪一个需要重点布局的问题，换句话说，有没有足够强的理由让公司有足够的可分配利润而持续的不分配。就这个理由本身并不需要特别复杂的商业判断的因素，可能以一个常规的角度可以做出一个相对功能性的判断。在这样一个问题下，这个理由是否正当以及这个理由由谁来提出？可能涉及举证责任分配的问题，那么由谁承担举证责任？实际上是大股东利用了公司决议的程序，侵害了向其他股东分配利润的情形。所以我们在考虑这个话题的时候，是不是未来在公司法当中也要考虑被告的设置问题，是不是仅仅是公司？还有没有可能把控股股东列为一个被告，也包括有没有必要在立法上给予控股股东一个必要的威慑和遏制。在前期滥用权力，只能进行事后救济，这是商业判断还是市场判断的问题。如果这个问题存在，那么就存在着是靠立法解决还是靠司法解决的问题。如果要司法介入，需要解决技术的问题和限度的问题。并提出，现行公司法规定五年不分红，五年不分红是不是太长？是不是分一块钱也能算分？ 最后，对于分配的标准，李志刚研究员指出，从公司法这样一个提供格式范本的角度来看，可以在章程上提示或者建议，在做不出分配决议的情形下，可以按照一个确定标准来分配利润。如果在章程当中提前提供了这样一个可以遵循的办法，就减少了立法者和司法者在出现长期不分配又无标准可参照的情况下，由事先约定的一个可控的路径来解决这样一个问题。

自由讨论环节由中国法学会商法学研究会副会长、吉林大学法学院徐卫东教授主持。

于莹教授首先发言，她谈到了三个问题：第一，如果把股东视为公司财产的终极所有权人，那么由股东会来决定在逻辑上是顺理成章的；如果把公司作为一个独立的主体，可能不一定得出这样的结论。第二，股东会不涉及公正行为，因为都是为了捍卫自己的利益。即使由控制股东选出的董事会，他所赋有的忠诚勤勉注意义务不是针对选他的股东，而是针对所有股东，那么我们要求他公正行权就有了法律依据。第三，分红问题，不仅仅是公司长期利益和短期利益的博弈，还涉及到公司风险的转移问题，所以到底如何分，法律没办法做出强制性规定。

陈克法官认为，对公司自治的法律介入有四种类型：第一种类型是一种时间上的介入，如加速到期；第二种类型是制度上的介入，即人格否认问题；第三种为程序上的介入，或者可以把它说成一种程序上的穿透，如在执行过程当中，债权人可以直接变更追加股东或者抽逃出资的股东，或者未履行出资义务的股东为被执行人；第四种为人员上的穿透，这可能会打破公司独立性。并指出立法对于人员上的穿透和程序上的穿透要进行限缩。同时，合同分别为即时性的合同、不完全性的合同和组织性的合同。如果我们一定要用合同来构建我们公司法上的某些制度的话，至少要落实在组织上的合同，而不能用前两种合同解决问题。对公司制度的认识应该贯穿于公司立法、公司纠纷本身，而不能把公司法嵌入到合同上去，仅仅是公司法里面的某些制度能够运用某些组织合同的理念来解决。

吉林大学法学院傅穹教授对本次论坛进行了总结。第一，中国法学会商法学研究会在今年陆续举办的十三场关于《公司法》改革的论坛中研讨的众多问题都紧扣着“《民法典》、全面建设小康社会、依法治国”这一时代的声音。第二，从纵向看，如果将本次论坛的议题放到历史的长河中，我们就会发现，今天论坛中讨论的“利润分配，股份回购”等话题并不是仅发生在当下，而是发生在几百年的历史博弈中。每个时代对于这些问题都会给出不同的答案，在当下《民法典》、全面建设小康社会、依法治国的大背景下，希望《公司法》改革能够通过本次论坛，吸收到百年间各国的立法经验和司法经验，在全球的《公司法》竞争中脱颖而出，给所有利益相关者一个更好的支持。第三，从横向看，本次论坛的议题，既是对前八场论坛的一个回应，也和后面几场论坛形成照应，这一设置使得每次议题都存在于一个体系化规定之中。最后，傅穹教授提出了一些问题：其一，如何看待公司分配和股份回购所承载的预期功能与立法反思方面的实现问题？将原先有关利润分配的条款移入《公司法》中，就解决公司分配改革吗？答案应当是否定的。公司利润分配和股份回购必须放在一个大的概念中，如果不能形成这一大的概念，《公司法》改革仍然不能解决分配公平、股东投资回报等问题。其二，股份回购仅仅是一个复盘式回购吗？如若将股份回购定位在在注册制下的股票市场这一基本性制度下，那么现有的股份回购条款是否解决了上市的预期目标？其三，如何看待公司利润分配和股份回购的基本资本规制标准问题？中国的基本资本规制标准究竟是采取一个既有的小改革，还是大改革，统一标尺，还是分别设立，并无定论。这是故意的立法留白，还是法律漏洞，亦或是瑕疵？其四，如何看待公司利润分配与股份回购中的债权人保护问题？其五，中国是引进关于库存股制度，还是授权资本制，将其列为授权，还是代发行股份？最后，傅穹教授引用了李清照的一句词，“闻说双溪春尚好，也拟泛轻舟。只恐双溪舴艋舟，载不动许多愁。”他说，相信在《民法典》、全面建设小康社会、依法治国的大背景下，《公司法》改革这个大船能够利用这难得的时代契机，在经过十三次论坛之后，能够从价值、体系到结构规则进行体系化的改革，让广大人民群众能够载着这艘大船，领略在依法治国背景下的改革春风。

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