从顾雏军案平反，揭秘企业家（被）犯罪七大原因
昨日最高人民法院发布公告，宣布对顾雏军、张文中、李美兰等三起案件进行再审。新华社社论认为，随着《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等重要文件先后出台，以及中央经济工作会议再次强调要支持民营企业发展，落实保护产权政策，这些为人民法院依法妥善处理相关案件指明了方向。“这些社会反映强烈的产权纠纷案件进入再审程序，无疑有利于营造公平公正的法治环境，更让人们切实感受到党中央完善产权保护制度、依法保护产权的坚定决心，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”
上一篇《“企业家犯罪”现象透析丨政府与市场角力的代价》中我们介绍了企业家犯罪的现象和特点，是什么导致企业家尤其是民营企业家们铤而走险、以身试法，是不是正如大家的笑谈“所有赚钱的手段都写在刑法里了”，或者像某些刑法学者所称“中国刑法天然有消灭企业家的基因”？从顾雏军案再审，我们又得出了什么信号？
本文尝试通过对微观案例以及客观经济、社会形势，对企业家犯罪原因进行社会层面、法律层面、个体层面的分析。【写作时间为2014年初，很多资料未及更新】
根本因素：政府与市场的关系未能理顺
政府和市场的定位不准确，就造就了一批既掌握了垄断既得利益，又掌握了资源既得利益的行业老大，如中国移动、中石油、中石化、神华集团等爆出来的腐败案，就充分反映了这部分同时掌握权力、资源、资本的少数人，控制着相当数量的社会财富，一旦有制度漏洞，就必然走向权力寻租。中国当前面临的一系列经济社会问题，根本上都是政府和市场的关系问题，如地方债务、金融风险、产能过剩、国企转型不畅、高房价等，无不是由于政府越位、缺位、错位，导致市场的作用未能有效发挥。
2013年以来，市场化改革走入纵深，如国务院发令精简审批程序、放开贷款利率管制、上海自贸区挂牌等等，都释放出强烈信号，过去一些领域“有形之手”过长现象有望改变。同时，政府也将更好发挥应有作用，“双轮驱动”促进一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发。国家“调结构”主体是企业，只有企业的产业结构调整了，国家的产业结构才能调整，“调结构”、转方式才会完成。这个经济转型对广大企业来说既是机遇，也带来了一定的风险。根据经济学家张军的归纳，我国经济转型有“价格双轨制”、“增量改革”、“试验性改革”、“微观改革走在宏观改革前面”、“经济改革走在政治改革之前”等五个特点1，每一个特点之下都蕴含了巨大的法律风险，企业家们行走不当，必然会引火烧身。
如企业内部进行的国有企业私有化过程中，管理层收购（MBO）会受到国家所有权与私人所有权的双重挟持，一旦处理不当，就会出现科龙集团顾雏军、华晨集团仰融深陷侵吞国有资产的风波圈。
再如在改革初期、政策尚不明朗的情况下，进行的微观改革、试验性改革，往往是游走在灰色地带的“刀尖上跳舞”，突破法律在带来巨大利润的同时，也可能招致法律的惩罚。
如2012年吴英集资诈骗案的一审、二审、死刑复核程序引发了学界、公众的广泛关注，最终刀下留人，2013年曾成杰同样因集资诈骗案却被迅速执行死刑被微博发酵，一系列的民间融资案件也使立法者从堵到疏，2013年11月22日首部规范民间融资的地方性法规——《温州市民间融资管理条例》得到浙江省人大常委会的审议通过2，向企业开放了新的融资渠道和融资方式。
对民间金融态度的转变，也是政府与市场关系理顺的必然结果，对政府来说，民间融资从地下到了地上，政府可以知晓民间借贷方向，防范危机，维护社会稳定；对老百姓来说，在相对控制风险情况下，增加了老百姓的财产性收入。
直接因素：民营企业融资难、市场准入受限
根据有关学者的研究，导致我国金融市场发展不畅的症结就是两个“堰塞湖”现象，即资金堰塞湖与企业堰塞湖。3
资金堰塞湖现象的形成，是我国在过去30多年里，人均GDP增长的倍数是178倍，而人均储蓄增长倍数是1619倍，是经济增长的10倍左右，由此产生了很多的社会问题，中国社会拥有巨大的社会资金，但这些资金缺乏良好的投资渠道，只能通过炒房、炒矿等投机方式，或者利用各种地下金融方式进行投资。
近年来，民间非法集资、集资诈骗案件的频发，无论是吴英案还是万家购物案等，就是民间投资不畅、投资手段有限、收益率低、回报差的一个突出反映。另一方面，企业堰塞湖现象的存在，使大量的中小民营企业存在生存危机，无法取得足够的资金支持，不能扩大规模、提高利润，举步维艰。据统计我国中小企业大概有1400万家，其中浙江销售过亿的企业就有9710家，中关村科技园区的企业符合上市公司财务标准的将近1000家，这些企业有着庞大的资本市场、金融服务需求。以美国为例，美国纽交所、纳斯达克市场中大概有5000多家上市公司，本土公司约有60%、3000多家，按照此规模，中国的上市公司即使达到美国的数倍，也不过一两万家上市公司，还剩下1399万家中小企业，这些企业的融资、发展，将是中国经济发展的巨大推动力。4
但资金堰塞湖以及金融管制的存在，导致企业找不着资金、资金找不着企业，催生了大量的影子银行、非法借贷、非法吸存等现象，这充分说明了我国金融市场发展的不充分、多层次资本市场的不健全是导致目前企业融资难、民间投资难问题的症结所在。一边是居民储蓄率全球领先，一边是理财资金占比偏低；一边是传统投资市场萎靡不振，一边是新兴理财产品风险难测。2013年“中国大妈”理财国际化现象、余额宝等金融理财横空出世，成为中国民间投资标志的同时，也凸显了国内金融市场的不健全。近年来,民间借贷危机在我国温州、鄂尔多斯、神木等多地出现，给民间融资蒙上了一层阴影，投资渠道不畅必然会催生投机。
金融业是我国经济发展的短板。无论是政府还是立法都一直在强调国家、政府、官方对于金融产品的垄断和控制，如我国的金融业由六大国有商业银行为主导，这六家银行的资产占商业银行全部资产的三分之二，“银行主导型”的金融体系造成了银行特别是国有商业银行在金融活动中的绝对话语权；而背景的一致性、货币供给的内在性，导致国有银行更倾向于将钱放贷给国有企业，而这些国企本身又主导着能源、交通、电信和大宗商品等行业，具有垄断优势，故利润率更高、风险更小。
另一方面，这种选择性的放贷行为往往不单单基于商业逐利的考虑，而是地方政府出于政绩货币化的考核需要，通过各种方式控制土地、矿产等要素的价格，将地产融资最终转化为政府的收入，加之金融机构的高官很多都是政府任命，也就是说用政府的钱买政府的地，最后变成政府的收入，政府买单，最终演变为纳税人买单，没有人会对投资最终成败负责，投资烂尾现象层出不穷，最后财政风险都通过金融风险、银行的呆账、坏账来转而化之。
制度因素：政府转型中的副产品
政府转型是一个渐进式的过程，从计划经济时代政府包办一切，到市场经济时代政府居于市场之后，从台前到幕后的角色转变既需要制度支持，又需要观念转变。
长期以来，我们虽然经过了多次机构调整，但经济事务的管理部门仍设置过多、分工过细，由此导致职能交叉、职能重叠、多头治理，这些反过来助长了政府的部门利益。如广泛引发权力寻租的行政审批制度改革一直由于部门利益问题，成为我国政府公共治理中一个难以破解的毒瘤，也成为政府与民争利的突出表现，权力部门化、部门利益化、利益个人化的权力分解趋势，造就了腐败的温床。根据有关媒体的统计，自2000年起，14年来落马的省部级官员在100人左右，其中共有53名落马省部级官员涉及房地产，80％的贪腐官员与城市建设和房地产开发有关。
另一方面，对上负责、以GDP为导向的考核指挥棒，导致大量官员不注重民生、民利建设，而是通过搞政绩、拼形象、拼环境，以便成为“晋升锦标赛”的获利者，从而获得更大的权力、掌握更多的资源。5【本文写作之后中央发起了轰轰烈烈的打虎拍蝇、惩贪肃反运动】
在这场围绕GDP增长进行的竞赛中，行政权力进一步集中，一把手现象、权力真空不断出现，而干部年轻化的培养模式，促使很多优秀年轻干部小步快走，往往干不满5年任期就要跳跃式发展，使其更加热衷于各种短期的政绩工程，企业本身也会成为这种短平快发展之下的产品，一旦出现供大于求、盘子过大的情况，买单的还是企业，受损的还是企业家。
客观因素：规则缺失、监管不利导致官商勾结
经济犯罪与自然犯罪不同，不是自古而来就约定俗称作为犯罪处理的，而是随着一国经济、社会的发展，根据政策调整的需要，对经济犯罪的认定和处罚也随时发生变化。如1979年刑法中规定的投机倒把罪过去曾是严打中的重点罪名，后1997年刑法将其取消，代之以非法经营罪，非法经营罪的罪状虽然比较简单，但其缀以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款，赋予了立法解释、司法解释扩大法网、加大打击范围的可能。自1998年-2013年，最高司法机关先后出台了18个司法解释对14种行为类型纳入兜底条款，且不论这些规定是否合理，法网的严密是一个不争的事实。
经济违规行为法产生，其内在动因是市场经济的逐利性与经济主体的自利性，这二者都天然的带有破坏规则的倾向，尤其是在立法如果本身就是基于对不同市场主体保护程度不同的立场下作出的选择，立法的不平等保护，加之司法的有限性所导致的选择性执法问题，增加了企业合规运行的成本，使其不得不寻求制度外的保护来换取本应平等的对待。如企业经营中常涉及的逃税、避税问题，就是目前税收法律过严、执法随意性大的一个必然产物。在我国现行以流转税为主的税制体制下，税费负担过重已经成为全行业的问题。高税负使中小企业只能通过现金交易、合理避税甚至是非法逃税的方式来换取利润、这也是中国企业的一个现状，基本上在税务管理方面都存在这样那样的问题，不是涉及逃税罪就是虚开增值税发票罪等。违法成为普遍现象，但司法又不能面面俱到，法网越严、触犯者越众，就意味着绝大多数经济违法行为无法得到有效打击，只会有少数人成为追责的对象，这种司法的随意性，加大了企业家的职业风险，也给了权力寻租的空间。
同时，在中国不完整的制度环境下，起草和执行完全商业条款存在很高的交易成本，因而非人格化的商业交易非常缺乏。换句话说，在中国做生意，最重要是关系，即交易双方的关系网，这是一种高人格化的制度环境，这种制度环境迫使中国商业企业家不得不培养人际网络和各种社会关系，尤其是和最有权力的政府官员（他们是市场的最有权力的企业家和参与者）。
在这一过程中，国有企业无疑是最大的赢家，因为很多国有企业家本身就兼有政府官员背景或拥有和政府沟通、取得资源的先天优势，而民营企业家缺乏这一便利条件，为了取得和国有企业家同等的成绩，民营企业家往往要付出更多努力和心血。在中国制度环境下，民营企业家用常规手段可以做小企业，只有用非常规手段才能做大，“问题富豪”、“原罪”的普遍存在，也说明了中国民营企业违法问题的普遍性。
主观因素：刑法万能思想与政府责任的隐蔽化
刑事法网的扩张主要体现在经济犯罪领域罪名、罪状的增加，司法领域扩大追诉范围、任意追诉的现象也层出不穷。在立法阶段，“许多部门，尤其是行政机关和金融机构，在立法和立法起草工作中努力谋求自身利益，因而刑法不断地被部门利益所分割，这种状况不仅日益成为严肃的立法政治问题，而且涉及执法的成本和犯罪内涵的变更。也就是，自然犯罪相对不变，但法定犯罪不断加大了在刑法中的比重。”6
如刑法九个修正案中，对自然犯罪的修改只是盗窃罪、敲诈勒索罪、绑架罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等几个罪名中，大量的篇幅都集中在经济犯罪，尤其是第三章破坏社会主义经济秩序罪中的罪名增加、罪状变化尤为突出。在经济违法行为与经济犯罪之间如何厘定界限必然受到基本理念的影响，如果受到“刑法万能论”的影响，必然有将所有具备社会危害性的经济违法行为都论以犯罪的冲动，将“刑法万能论”变相为“刑事优先论”7，即在相关经济行为的违法性缺乏行政法律、法规的依据时，直接追究其刑事责任。
“刑法万能论”在本质上是对刑罚的过分迷恋，这种迷恋，对公众而言，是出于对刑罚的误解;而对官员来说，更可能是对问题的简单化甚至是对行政责任的推卸。比如《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪，是立法者认为“欠薪问题是近年来普遍存在的社会现象，严重侵犯了普通劳动者的合法权益，对社会主义和谐社会的构建造成了极大的负面影响。但是，这类行为靠行政手段、民事法律手段已经不能得到有效的规制”，故有必要动用刑罚手段加以规制。但从司法实践来看，2012年全国各级劳动保障监察机构共查处拖欠工资案件21.8万件，同比增长5%；8同时，截至2012年12月，全国各级法院共新收拒不支付劳动报酬刑事案件仅152件，审结仅134件，与欠薪行为总量明显不成比例。9
在现代社会中，薪酬纠纷本身是劳动关系纠纷的主要内容，行政法领域已经设定了劳动仲裁、诉讼以及劳动行政机关的行政处理机制，如果这些机制真正发挥效用，这种薪酬纠纷本是可以解决的，但实践中这些制度运行不畅、劳动监察部门等相关行政部门的“懒政”与“不作为”，一定程度地导致了劳动者的救济不能，在拒不支付行为入罪之前，他们可以向劳动行政机关申请采取强制措施，入罪之后，劳动行政机关可以很容易地将执法责任推至公安机关。而如上所述，公安机关由于工作压力，能够给予的救济非常有限。
在这种情况下，不是想如何理顺政府与企业、行政管理与行政服务之间的关系，而是试图推卸责任，通过刑法这一二次调节手段作为最终的矛盾发泄口，这种简单处理方式既违反了刑法谦抑性的原则，也是不符合市场经济发展方向的。
经济犯罪，是市场经济活动中具有严重社会危害性的行为，是对市场经济秩序的破坏；打击经济犯罪是对被破坏的经济生活的介入和干预，目的是维护正常的市场经济秩序。刑事干预的必要限度就是要尊重市场经济规律，维护市场经济的内生秩序。只有严重社会危害性的行为，才能认定为犯罪并追究刑事责任。可以通过行政手段来予以取缔和禁止的，则倾向于采取行政手段。
上述的许多案例都表明，经济犯罪难以遏制的根源，在很大程度上是公权力腐败、权力寻租的结果，所以，如欲有效地预防与惩治法人犯罪，必须围绕权力监督，进行政治改革，单纯地强调对经济犯罪的追究，往往只是头痛医头、脚痛医脚，会演变为政府转移公众注意力，暂时化解民愤，减轻民意压力的挡箭牌。
个体因素：公司治理结构不完善、内部监督失灵
企业内部的权力制衡是企业治理结构的核心。它应当以公司内部权力建构为基础，在权力行使主体之间予以制衡。公司作用发挥的关键是公司法人治理结构的问题，由股东大会、董事会、监事会和经理层组成的公司组织治理体系结构，公司内部不同机构依据不同的职权，相互制衡，形成有效的制衡机制，才能够充分发挥公司最佳运作潜能。我国中小企业近些年来迅猛发展，但内部规章制度与国有企业和外企相比仍不够健全，出现问题也比较多。
此外，我国对民营公司企业管理人员职务行为规定的法律法规虽然在逐步完善，但仍存在一些漏洞。如在许多中小民营企业中，财务制度不健全，单位财产和老板、股东的个人财产往往容易混同，这种不清晰、不严格的财产界限，给了一些不法管理人员中饱私囊、牟取私利的机会，而且不容易被企业察觉，被司法机关査获。这也使得中小民营企业高级白领犯罪具备了隐蔽性强的典型特征。
另外，隐名股东与名义股东混同、借贷关系与股东关系混同，导致在资金、管理等方面，名义股东要听从实际出资人的操控，表面的公司治理结构成为装饰，产生纠纷时，无法通过法律途径加以解决，容易演变为刑事犯罪。企业在重组整合过程中也容易产生产权不清、多壳化经营的现象，尤其是在公司上市的过程中，容易将上市公司作为其他子公司的取款机，从而产生资金挪用、侵占的犯罪问题。
公司治理的不规范化，也容易使公司的高管们失之监管，公款、私款不分，自然人和法定代表人不分，从而产生失信类犯罪。对于国企而言，由于国企高管兼具“官”、“商”双重身份，国企高管们的薪酬不是与业绩挂钩，而是与国家、政府的扶植力度相关，在经营方面享受着国家政策性利润，在职务晋升、考核中也与市场经营脱离，而是由政府说了算，与民企不仅不再同一起跑线上，经营管理人员也属于内部壁垒型，人财物的不当分割，也使国企管理行政化、形式化，国企内部监督,如企业监事会、纪检监察部门、工会组织等,对国企一把手缺乏实质约束，缺乏监管的企业机制是滋生腐败的土壤。
微观因素：侥幸心理、交友不慎、合法维权能力欠缺
因素
01
侥幸心理过强
对罪与非罪、合法与违法之间的界限把握模糊，面对周围的不规范现象不划清界限，而是抱着“法不责众”、“大家都这样，我这样也没事”的侥幸心理，一旦事后追责，则责无旁贷、罪无可恕。法彦有云“不知法者不免责”，对于是非对错，普通人虽然都有认识，但涉及到政策的模糊点，往往就缺乏判断标准了，但黑白的关键就是，是不是该拿的钱？只要不是应该的、合法的收入，拿了就轻则违纪、重则入刑。不要有侥幸心理，而且一定要知足，这是面对灰色诱惑的不二法宝。
因素
02
交友不慎，容易触犯企业经营红线
企业家犯罪往往不是单个的现象，而是多人、多次实施，很多共犯之间都是同事、朋友、家人关系，这种亲密关系，也导致了其在处理公司事务时容易与个人情感纠缠不清，在不良亲友的影响下，走上犯罪道路。企业发展壮大之后，企业家们容易迷失自己，陷入对自己能力的盲目自信中，在身边人的鼓动之下，认为自己无所不能，从而为所欲为。企业家们往往都需要丰厚的人脉资源，但如何甄别，关键是划清公私界限，不能让朋友私情干预企业的经营活动，否则，二者交融，很容易公款私用、损公肥私。
因素
03
不善于用法律手段处理事务甚至违法维权，手段的违法性不能使合法的目的脱责
企业家往往是经营方面的行家，但对法律事务的不熟悉或者说一定程度上还存在排斥心理，导致其在处理公司经营、纠纷时，倾向于采用简单、粗暴的手段，甚至违法手段，从而将自己本身合情合理的诉求因为手段的违法性，而受到追究。现代企业家应当具备的一个基本素质，就是善于用法治思维和法治方式来处理公司经营中的问题，市场经济是法治经济，凡事都应有法可依、有法必依，如果置法律于不顾，以身试法，那就得不偿失了。
注释：
1张军：《中国经济转型经验的贡献》，载《21世纪经济报道》2008年9月9日。2吴江：《立法助推温州“金改”》，载《浙江人大》2013年第12期。
3祁斌：《发挥市场的决定性作用 推动中国经济转型升级》，载《大讲堂》2013年第12期。
4《让更多金融资源走向资本市场——访中国证监会研究中心主任祁斌》，载《国土部网站》2014年1月14日，http://money.163.com/14/0114/09/9IHRRFPK00253B0H.html，2014年5月5日最后访问。
5周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，载《经济研究》2007年第7期。
6邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第203页。
7游伟：《反思“刑事优先论”》，载《检察日报》2010年3月18日。
8《人力资源社会保障部：推动工资支付立法实行》，载《中华人民共和国中央人民政府网》2013年1月31日，http://www.gov.cn/jrzg/2013-01/31/content_2323540.htm，2014年5月5日最后访问。
9舒国锋：《拒不支付劳动报酬罪研究——以40例拒不支付劳动报酬案件为分析样本》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期。
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