合伙型私募股权投资基金企业的设立

(一) 合伙型私募股权投资基金企业设立条件及步骤

合伙型私募股权投资基金企业的设立条件及程序基本遵循《合伙企业登记管理办法》、《关于做好合伙企业登记管理工作的通知》、《企业登记程序规定》等文件的要求。需要注意的是，各个地方在设立条件及程序方面有着不太一样的要求。

1.根据《合伙企业法》的相关规定，设立有限合伙企业，应当具备下列条件：

(1)有限合伙企业由2人以上50人以下合伙人设立，但是法律法规另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人;

(2)有书面合伙协议;

(3)有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样;

(4)有合伙人认缴或者实际缴付的出资;有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。但有限合伙人不得以劳务出资;

(5)法律法规规定的其他条件。

2.设立步骤

(1)进行名称预先核准

合伙型私募股权投资基金企业应按照规定预先申请名称核准，名称必须标明“有限合伙”。在进行名称核准之前，应至少确定企业的商号、注册资本、投资人及投资比例等相关事项。但各地对名称核准的要求有所差异，设立时应以注册地命名要求为准。如天津合伙型股权投资企业的命名格式为“××××股权投资合伙企业(有限合伙)”，北京则要求在企业名称中使用“基金”或“投资基金”式样。

(2)申请设立登记

设立有限合伙企业，应按照工商登记部门的要求提交申请材料。申请人应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关提交设立所需文件。

(3)领取营业执照

申请人提交的申请资料齐全，符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，颁发营业执照。合伙企业营业执照签发日期为合伙企业成立日期。领取营业执照后，还应刻制企业印章(至少应刻制公章、财务章、执行事务合伙人及其授权代表人名章)，办理组织机构代码证，申请纳税登记(包括国税、地税)，开立银行基本账户，在取得企业基本账户开户许可证后，企业方可进行对外投资。

(4)备案登记

《关于促进股权投资企业规范发展的通知》要求股权投资企业实行强制备案，股权投资企业除下列情形外，均应当按照本通知要求，在完成工商登记后的1个月内，申请到相应管理部门备案：① 已经按照《创业投资企业管理暂行办法》备案为创业投资企业;② 由单个机构或单个自然人全额出资设立，或者由同一机构与其全资子机构共同出资设立以及同一机构的若干全资子机构出资设立。合伙型创业投资企业实行自愿备案，合伙型私募股权投资基金企业设立后可根据自身需要自愿去备案管理部门备案。

(二) 合伙型私募股权投资基金设立所需法律文件

1.需向工商机关提交的文件

申请设立合伙型私募股权投资基金企业时，一般应当提交基金企业的名称预先核准申请书及企业名称预先核准通知书以及全体合伙人签署的设立登记申请书;全体合伙人的身份证明;全体合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托书;合伙协议;全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书;全体合伙人委托执行事务合伙人的委托书(执行事务合伙人为法人或者其他组织的，还应当提交执行事务合伙人委派代表的委托书和身份证明);主要经营场所证明;国务院工商行政管理部门规定提交的其他文件。

由于各地具体情况不一，各地政府对于合伙型私募股权投资基金企业的设立登记可能还会颁布一些其他的法律文件，因而投资者应在注册前充分了解注册地的相关规定。比如，在天津，除提交前述所列文件之外，合伙型私募股权投资基金企业进行注册登记时还需提交首期实缴验资证明;高级管理人员的简历及证明文件;合法合规募集资本的承诺函;风险提示书;名称中含“基金”字样的，需提交资本认缴承诺书及法律意见书。

2.关于《合伙协议》的特别说明

《合伙协议》的约定应符合《合伙企业法》的规定，一般应当载明合伙企业的名称和主要经营场所的地点;合伙目的和合伙经营范围;合伙人的姓名或者名称、住所;合伙人的出资方式、数额和缴付期限;利润分配、亏损分担方式;合伙事务的执行;入伙与退伙;争议解决办法;合伙企业的解散与清算;违约责任。

尽管合伙型私募股权投资基金企业有其特殊性，但组织形式上仍然是“有限合伙企业”，因而除了上述所列事项外，按照《合伙企业法》第63条规定，《合伙协议》还应当载明普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所;执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;执行事务合伙人权限与违约处理办法;执行事务合伙人的除名条件和更换程序;有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任;有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

合伙型私募股权投资基金企业因其特殊性，一般还应在合伙协议中约定以下几个方面的事宜：

(1)管理费。在合伙型私募股权投资基金企业中，由作为基金管理人的普通合伙人负责执行合伙企业的事务，承担基金的管理责任，因此，合伙协议中一般会确定管理费的比例。通常来说，每年的管理费为承诺资金的2%，也可以在基金存续前后期分为不同的比例。具体如何安排管理费的比例，由合伙人协商确定。

(2)收益分成。为了激励普通合伙人，争取基金投资回报最大化，合伙协议中也会规定执行事务的管理人的报酬以及报酬提取方式。就行业内的通行做法，一般要约定回报率(一般为8%)，达到之后才能参与收益分成，分成比例行业内通常为20%。

(3)承诺和出资。在合伙型私募股权投资基金企业中，有限合伙人承担主要出资义务，是资金的主要来源，因此，需在合伙协议约定有限合伙人的出资比例和时间。为了确保普通合伙人和有限合伙人的利益一致，普通合伙人也经常会出一部分资金，出资比例为1%或更多。

(4)基金存续期限。在合伙型私募股权投资基金企业的《合伙协议》中应当约定基金的存续期限，即合伙企业的存续期限。实务中，一个投资项目的投资周期通常为5~7年，合伙企业的存续期限一般应等于或高于这一期限。《创投办法》规定，创业投资企业事先约定有限的存续期限的，最短不得短于7年。

(5)单笔投资额。为了降低投资风险，投资人可在《合伙协议》中约定向单一项目投资的比例，以此来避免把所有鸡蛋放在同一个篮子中。根据《创投办法》，私募股权投资基金企业对单个项目的投资不得超过私募股权投资基金企业总资产的20%。

(6)投资领域。实务中，私募股权投资基金企业在设立时通常会限定基金的投资领域，比如说以国家的产业政策为导向，投资一些高增产、高附加值的领域。同时，私募股权投资基金的投资者也可在《合伙协议》中约定禁止的投资领域，例如限定不以任何方式投入到某些项目或领域。

设立实务中需要注意的问题

(一)合伙人的资格

合伙型私募股权投资基金企业由普通合伙人和有限合伙人组成的，根据《合伙企业法》的规定，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任并负责执行合伙事务，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，但不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。在设立在合伙型私募股权投资基金企业时，由于有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人的资格要求不一样，在设立时应当予以注意。

1.普通合伙人的资格

根据现行《合伙企业法》，具有完全民事行为能力的自然人可以作为普通合伙人。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得作为合伙企业的普通合伙人。其中，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国家发展改革委颁布的《股权投资企业合伙协议备案指引》将国有企业定义为国有股权合计达到或超过50%的企业。

2.有限合伙人的资格

市场对私募股权投资人的认识，一般是认为其是富裕的、有经验的、具有抗风险能力的成熟投资人，所以在此基础上建立的合格投资者规则相较而言比较宽松。《合伙企业法》对有限合伙人的资格无限制性规定，因此任何自然人和法人均可担任有限合伙人，并且其有限合伙人的资格亦可被继承，但是各地一般要求担任合伙型私募股权投资基金企业的有限合伙人必须是具备一定风险识别能力和风险承受能力的合格投资者。目前信托公司更多将信托计划作为有限合伙人参与到外部私募股权投资基金中。社保基金可投资于有限的几只私募股权投资基金，如投资中比产业基金、鼎晖人民币基金、弘毅人民币基金等。此外，2010年保监会颁布《保险资金投资股权暂行办法》，从政策层面放开了保险公司参与未上市企业股权投资，并允许保险公司可以采取直接投资(投资未上市企业)或间接投资(投资私募股权基金)两种方式。国内的商业银行由于分业经营的限制，目前不能直接参与私募股权投资这个市场。

(二)募集方式

设立合伙型私募股权投资基金企业时，应严格按照相关规定进行非公开的资金募集并控制有限合伙人(包括直接投资者和间接投资者)的数量。

国家发展和改革委员会办公厅文件---发改办财金[2011]2864号文件（以下简称“2864号文”）对私募股权投资基金企业的资本募集方式进行了限定，要求私募股权投资基金资金只能以非公开方式募集，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集。根据最高人民法院的司法解释，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金或以投资入股的方式非法吸收资金时，如果未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金，会被定性为“非法吸收公众存款罪”。

根据《合伙企业法》的规定，设立合伙型私募股权投资基金企业的合伙人的人数应当限定在2人以上50人以下，也就是说作为有限合伙人的投资者人数不能超过49人，并且根据2864号文的要求，计算合伙企业的投资者总人数时，应当予以打通计算，即“投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数。但投资者为股权投资母基金的除外”。

(三)出资方式及最低出资额

1.出资方式

《合伙企业法》规定普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利或者劳务出资;有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。鉴于私募股权投资基金企业的投资性质，目前，以现金方式出资更为合适。因而《创投办法》和《PE通知》规定，私募股权投资基金企业的所有投资者只能以合法的自有货币资金认缴出资，因此，目前来看，我国合伙型私募股权投资基金企业所有投资人均只能以自有货币出资。

2.最低出资额

对于最低出资额，一般没有法律层面上的限定，但通常都会在基金合伙协议和出资承诺书等文件中事先予以规定。但是，国家发展改革委的《PE通知》要求股权投资企业“所有投资者的首期实缴出资额应不低于认缴出资的20%”、“所有投资者的认缴出资额合计应不低于1亿元人民币或等值外币”。

目前从地方监管层面，我们看到基本上各个地方都规定了合伙型私募股权投资基金的首期到位金额，其基本与对公司型私募股权投资基金的要求相一致。比如说，上海规定股权投资企业的股东或合伙人应当以自己的名义出资，其中单个自然人股东(合伙人)的出资额应不低于500万元;而天津则规定，合伙型股权投资企业首期实际缴付资本不少于1000万元，股权投资管理机构首期实际缴付资本不低于200万元。

(四)投资时差

就行业内的通行做法来说，合伙型私募股权投资基金企业的出资采用的是承诺出资，作为合伙人的基金投资人只需要按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资就可以，没有必要在基金还没有确定投资项目时就把资金压在基金企业的账户上，这么做是出于资金成本考虑。通常的操作流程是基金企业在确定了投资项目，再由出资者出资。但需要注意的问题是，按照人民银行的相关规定，企业账户设立之后，必须经过72小时才可以对外进行划款，也就是说，新设企业取得基本账户后72小时方可实际开展投资业务。因而，基金企业设立过程中，在签署投资协议及制定项目投资时间表时，应当特别注意人民银行规定的这个时限要求，避免因该72小时的投资时差出现错失投资机会、违反投资约定等风险。

(五)有限合伙人的责任承担

实践中，有限合伙人往往要与企业约定组建投资决策委员会，目的在于监督基金管理人的实际投资操作行为。审查管理人选取的投资项目并决定是否予以投资。这么做是在我国的市场环境下的无奈之举，虽然有利于防止道德风险，但是，企业存在一定的法律风险。按照《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。但是，有限合伙人参与决定普通合伙人入伙、退伙、对企业的经营管理提出建议等事项不视为执行合伙事务的行为。因此，如果《合伙协议》中做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与投资企业管理与投资决策的约定，则有限合伙人需要面对投资失策或者其他合伙事务的执行承担相应法律责任的风险。当然，鉴于私募股权投资基金企业的业务范围，这一问题的风险也不应过于夸大。