周洪波｜证明对象的基本法理与中国问题

 点击蓝字，关注我们

证明对象的基本法理与中国问题

文 / 周洪波

❖

摘要

ABSTRACT

证明对象是诉讼证明活动的聚焦点。此聚焦点是否明晰，决定着诉讼证明活动是否能够得到合理有效展开。法律要件事实构造与诉讼认知构造是形塑证明对象的基本因素。从第一个维度来看，法律要件事实作为证明对象具有指向特定性、初步指引性、局部性、复数性和细分性等特征。从第二个维度来看，基于诉讼认知的推理构造，证明对象可以分为基础性的法律要件事实与派生性（或证据性）的待证事实、待证事理。基于诉讼认知的制度构造，即诉讼模式的不同以及对证明标准、证明责任等的不同规定，对法律要件事实被纳入证明对象的范围及其分类也有相应的不同要求。以此观照，我国在证明对象的理论研究和实践认知方面存在着一些问题。

关键词

KEYWORD

证明对象  法律要件事实构造  诉讼认知构造  中国问题

作者

AUTHOR

周洪波，西南民族大学法学院教授

问题的提出

在诉讼中，事实认定是适用法律的前提和基础，而且，诉讼中的争议也主要表现为事实争议。事实争议通过诉讼证明而解决。在此意义上，证明对象就是诉讼活动的核心聚焦点。正确认识证明对象这一聚焦点，是与诉讼证明有关的法律规定及其实践得以合理有效展开的基本前提。有学者指出，证明对象是建构证据法学理论体系道路上需要攻克的第一个堡垒。这无疑是切中肯綮的。然而，令人遗憾的是，证明对象的重要性在我国学界却没有得到应有的重视。其主要表现是：一方面，在证据法学的学科知识体系里，除了开篇进行一些概要性的知识铺陈之外，证明对象本应该作为首要的具体主题来对其进行疏解，但是，在多数的教科书里，却都被放在了非常靠后的章节。另一方面，在法学研究上，证明对象基本上是一个很冷的主题，直接以其为主题的研究文献比较少；尽管对其他法律问题的研究往往会对证明对象的问题进行一些关联性的探讨，但就如何在法律上合理设定证明对象、在司法上有效明确证明对象的法理而言，多缺乏深入的讨论，当然也更不可能实现系统化的认知。

目前看来，对证明对象之法理的认知是不能令人满意的。造成这种局面，不仅是因为对其重要性的认识不足，而且缺乏审视这一主题的全局视角，以及在这种全局视野下的体系化知识支撑。全局性的视野主要涉及相互关联的两个维度：其一，诉讼证明的根本目标是为法律适用提供事实前提/基础，而此前提性的事实是由所适用的法律设定，即法律要件事实。因此，证明对象之法理需要放在法律要件事实构造的视野中来进行审度。其二，诉讼证明是一种认识活动，而且是一种特殊的认识活动，即一般是对消失在历史视野中的过去事实的认知，且这种认知是受一定的诉讼制度语境限制。因此，证明对象之法理需要放在诉讼认知构造的视野中来进行解析。需要特别强调的是，这两个维度是相互关联的，需要进行相互关照。因为，从工具理性主义的角度来看，一方面目标决定手段的选择；另一方面可利用手段资源的限制也制约着目标的设定。既有的研究尽管在每一个维度都有所展开，但基本上都没有在两个维度的“流连忘返”中实现体系贯通，而且在每一个维度上都存在着法理知识上的不足。有鉴于此，本文力图在两个维度相互观照的视野下对证明对象的法理与中国问题进行更为有效的探讨。

法律要件事实构造视野中的证明对象

（一）基本法理

法律的适用，总是对接于一定的生活事实；作为法律适用所直接对应的事实，称为法律要件事实。法律要件事实是证明对象的基本锚定点。从法律要件事实构造原理来观察证明对象的法理，需要阐明的主要有这样几个方面。

首先，法律要件事实，是对生活世界的有限“截取”，其具有指向特定性与有限性的特征。人们对世界的认知与操作，需要把世界“分割”开来进行，即通过语言技术将绵延的世界现象“切分”为一个一个的“事实”，由“事实”的特定指向来引领人们的认知与操作。法律治理，是对社会生活的有限规范，即法律只管理社会生活的有限范围，而不可能面面俱到地“发力”。因此，在繁多、琐碎的社会生活中，法律要件事实是一种有限的、特殊的事实。法律确定将哪些生活事实纳入自己的治理疆域，主要基于两个方面的考量：一方面，从价值评价的角度来说，哪些生活事实需要用法律规范进行评价？另一方面，从工具理性的角度来说，哪些生活事实是国家有能力（在司法上主要就是司法能力）以法律方式来进行治理？应对前一个问题，主要是实体法学的研究任务；应对后一个问题，主要是程序法学的研究任务。

诉讼，皆是因案而起，因此，人们常常习惯于在“案件事实”的意义上来言说司法证明对象。但需要明确的是，相较于案件事实而言，法律要件事实对证明对象的指向更为准确。理论上，在任何一个案件里都可以发现（“截取”）无穷多的事实，但是，对于法律适用有意义的事实只是其中很少的一部分。比如，在一个故意杀人案件的诉讼中，对法律适用有意义的只是被告人是否有杀人的主观故意、是否实施了可能或实际致命的客观行为、是否达到刑事责任年龄等关键事实，除此之外，在案件中被告人穿什么颜色的衣服、作案工具的材料构造是什么、作案时光线如何等事实，虽然常常都可以确定，但对法律适用没有意义。

其次，法律治理，是对生活世界的归类治理，相应地，法律要件事实是具有一定包容性的类型化事实。也就是说，每一个法律要件事实都能够包容许多不同的具体生活事实。比如，作为法律上的杀人、诈骗等事实，在纷繁复杂的生活世界里都有很多不同的现象形态和表现形式。

就此而言，法律要件事实具有一定的抽象性，其只是对证明对象的一个初步指引，其所包容的具体生活事实才是司法活动的具体证明对象。从法律要件事实来确定作为具体证明对象的生活事实，是一个解释的过程。一般说来，多数概念的所指都可以分为能够形成明显共识的明确区和具有争议可能性的晦暗区。对于前者，具体生活事实与抽象的法律要件事实之间是否具有归属关系是较为简单的；对于后者，归属问题就需要借助于解释。又如，对于杀人事实而言，拿刀向人的心脏捅去、举枪向人的头部射击等，都能够明确归入杀人行为。相反，病痛中的病人要求放弃治疗，或是因为医生认为病人已经没有救治的希望，医生拔掉插入病人身体的医疗管线，此行为是否属于杀人行为，则易出现争议，能否进行归属就要看如何进行解释。对于某一具体生活事实能否归入某一法律构成要件，往往也被视为证明问题，不过，这在本质上是一个是否合理的法律解释问题，而不是一个是否真实的证明问题。

再次，法律要件事实可以分为纯粹的事实要件和规范要件。纯粹的事实要件，是指存在或不存在某一现象。规范要件，是指是对某一现象进行肯定性或否定性的法律价值评价。法律要件事实中的事实要件与规范要件常常是“纠缠”在一起的。比如，按我国的犯罪构成理论，某一犯罪的成立由四个方面的要件构成，其中，犯罪客体（某一行为被评价为侵犯了刑法所保护的法益）就是规范要件。比如，对于刑法的因果关系这一要件事实而言，在一果多因的事件中，是否存在引起特定结果的某一客观原因，就是事实要件的探查，探查对象就是证明对象。对于此一关系是否应当被设定为法律上的因果关系，就是规范的评价。此外，二者还可以在分析的意义上进行区分，前者属于证明问题，后者属于法律评价问题。

从这种区分来看，法律要件事实作为证明对象往往具有局限性，即其中的纯粹事实要件才属于证明对象，而规范要件则不属于证明对象。比如，法律上的是否“明知”就是事实要件的判断，判断对象是证明对象。与此不同，我国刑法上的“应当知道”“猥亵”“淫秽物品”“危险”“数额较大”等都不是纯粹的事实，都具有规范评价的意涵，所谓的要件事实就是一种规范评价的结果。这种区分的意义在于明确，法律要件事实中的纯粹事实要件的争议问题按诉讼证明的制度原理处理，而规范要件的争议问题则按法律解释的制度原理进行处理。

最后，对于一个诉讼案件而言，法律要件事实一般都是复数性的，往往还需要作进一步的细分。法律要件事实的复数性，也就是在一个案件里可以或有必要区分出多个更微观的要件事实。其一，一个案件往往存在需要分别评价的多个责任或权利事项，每一个责任事项无疑对应一个整体性的法律要件事实。比如，一个案件中被告人实施了多个犯罪行为，每一个犯罪行为就有一个独立的整体性法律要件事实。其二，责任或权利事项一般分为有无和大小两种类型，相应地，法律要件事实也可分为责任或权利有无的要件事实与责任或权利大小的要件事实。比如，某一犯罪是否成立，所对应的就是责任有无的要件事实；犯罪属于预备、中止、未遂哪一种形态等，就是责任大小的要件事实。其三，责任或权利成立的要件事实一般还要区分为不同类型，而且有不同的结构安排理论。比如，在民法上，法律要件事实可以区分为请求权要件事实与抗辩权要件事实，抗辩权要件事实又可分为权利妨碍事实、权利消灭事实等。在刑法上，大陆法系有阶层式构造，英美法系有犯罪本体要件与抗辩要件的双层模式，在我国有四要件理论与阶层式要件理论的不同主张。其四，一个案件所涉及的法律要件事实往往归属于不同的部门法，也需要区分不同的类型。比如，区分刑法构成要件与民法构成要件、实体法要件与程序法要件等。

总体的法律要件事实的复数性及其细分，对于证明对象的法理意义主要是：一方面，当一个案件包括多个独立的责任要件事实或权利要件事实，或者是一个独立的责任要件事实或权利要件事实包括多个方面或多个层面的事实时，从证明的步骤或方法来说，自然需要分别进行，然后再“加总”，而不可能直接进行“囫囵吞枣”式的证明。另一方面，能够区分开来的要件事实，往往在法律上有不同的地位、属性，作为证明对象就需要进行必要的区分，而且这种区分常常还会涉及证明标准、证明责任、证据相关性等的确定。比如，实体法事实与程序法事实、刑事法事实与民事法事实、责任有无事实与责任大小事实等，在证明标准的要求上往往都有比较性的差异。刑法上的阶层论犯罪构成要件中的该当性事实与违法阻却事实、责任阻却事实，或是本体要件事实与抗辩事实，以及民事法上的请求权事实与抗辩事实，在证明责任上都有不同的分配。同一个证据事实，对此法律要件事实有相关性，是直接证据，但是对同一案件的彼法律要件事实却可能相关性较小，是间接证据，甚至是没有相关性。

不可否认，法律要件事实的构造原理是观察证明对象法理的最基本视角，但不是唯一视角。一方面，在具体的诉讼证明活动中，不是所有的法律要件事实（纯粹的事实要件）都需要证明，且证明对象常常又不局限于法律要件事实的范围。对于这些现象，都需要将其放在诉讼认知构造原理中来观察才能说得清楚。另一方面，如前所述，法律要件事实的构造，常常关涉许多证明制度的建构，需要借助于对诉讼认知构造原理进行解析。比如，犯罪构成要件的阶层论区分，不仅是因为各阶层要件事实在刑法上的属性不同，而且也是为证明标准、证明责任分配的区别对待提供基础。由此可见，弄清楚诉讼制度上对证明标准、证明责任分配是否有这样的区别对待，也是讨论犯罪构成要件是否需要进行阶层论区分的理论前提之一。

（二）中国问题

对照前述法理阐释，我国存在的相关理论与法律实践问题主要是：

第一，在证明对象的言说上多没有聚焦于法律要件事实。典型表现是，其一，在讨论证明问题时，无论是在理论上，还是在实践中，本应以“法律要件事实”来进行言说，但常常是以“案件事实”来进行言说。其二，在法律的规定上缺乏“法律要件事实”的聚焦意识。比如，2021年3月1日起开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法院刑诉法解释》）第72条规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人、被害人的身份；（二）被指控的犯罪是否存在；（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；（六）是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联，以及被告人在犯罪中的地位、作用；（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；（八）有关涉案财物处理的事实；（九）有关附带民事诉讼的事实；（十）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；（十一）与定罪量刑有关的其他事实。”这一规定由来已久，基本上是沿袭之前司法解释的表述，其无疑是有问题的。因为，每个案件需要认定的法律要件事实是不同的，其中规定的许多证明对象在很多案件中都是没有法律意义的。比如，被告人、被害人的身份与犯罪的动机、目的、地点、手段等，都不一定是个案的法律要件事实内容。其三，在司法实践中，出现了证明对象的“蔓延”与“混乱”。“蔓延”现象如，在我国司法实践的判决书中，常常都会提及（认定）一些对法律适用没有意义的案件事实细节。这种对案件事实细节的“无节制”的认定，不仅不经济，而且对法律要件之外的案件事实细节的认定往往具有一定的随意性，进而产生一些负面影响。“混乱”现象如，当事人提出某一法律主张是以A事实为基础，法官却认定的是B事实并以此来支持当事人的法律主张。

第二，对于如何应对具体诉讼时根据法律要件事实的指引确定证明对象可能出现的问题，理论探讨与法律规范比较粗略。一般说来，都是先通过法律要件事实的指引确定需要证明的具体生活事实所指是什么之后，才展开证明活动。但是，如前所述，因为法律要件事实的指引往往因其具有一定的解释性，进而可能产生争议。比如，对于某一法律要件事实，诉讼一方可能认为需要证明的具体生活事实是A、B、C，另一方却认为可能需要证明A、B、C、D、E；一方认为具体生活事实A应归入某一法律事实要件，另一方却认为不能归入等。对于这方面的问题，是属于法律问题还是事实问题，应当在证明之前解决还是可以在证明之后解决，当事人应当如何进行救济等，理论与法律的应对还需要进一步推进。

第三，往往不能很好地区分事实要件与规范要件及其不同的法律解决方法。比如，一个交通事故中当事人是否负主要责任或全部责任，是一个因果关系要件。此要件既包括自然意义上的客观因果关系，也包含了规范上的评价。对此，行政法、民法、刑法就可以有不同的结论，因为不同的部门法可以有不同的价值评价。然而，在司法实践中常常不恰当地把交管行政部门的认定视为“权威”依据，导致这种错误的主要原因就是把此问题当成了一个纯粹的事实问题。又比如，犯罪成立的判断中，只有纯粹的事实要件判断才是依循“疑罪从无”的原则，而规范要件的判断则是按法律解释的实体方法和程序制度处理，但理论和实务往往都不太注意这方面的区别。

第四，在法律要件事实的复数性及其细分方面，学理认知和实务操作也存在着问题。其一，因为法律要件事实是复数性的，有多种类型，都需要制定相应的证据制度规范或诉讼制度规范，但立法上却出现了一些明显的疏漏。比如，现行《刑事诉讼法》第51条规定了犯罪要件事实的证明责任，第59条规定了证据合法性的证明责任，但显然还遗漏了实体上的责任大小要件事实与许多程序事项的证明责任。《最高法院刑诉法解释》第72条规定“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准”，但对罪轻事实、程序性事实的证明标准却没有明确的表述。其二，对法律要件事实的类型区分原理未有清楚的认识。比如，对于在犯罪构成要件理论上是否需要以阶层论替代四要件论，不仅与对要件事实的法律评价如何进行区分有关，也与诉讼证明标准有关（后面详述），但学界讨论基本上都忽略了后一种逻辑关联。其三，由于对法律要件事实该细分而未细分，导致一些学理认知和法律操作出现偏误和混乱。具言之，对于证据的相关性及其大小、证明责任分配、证明标准的判断，以及法庭调查等，往往都是要在将证明对象细分的基础上才能进行正确处理，但却常是笼统地进行讨论和分析，导致了不少问题。比如，某证据相对于A要件事实是直接证据，但相对于B要件事实却是间接证据，但实践中却多是笼统地在“案件事实”的语境中来讨论证据的类型归属。在一个案件中，本来有些要件事实的证明责任应当归属于一方当事人，有些要件事实的证明责任应当归属于另一方，但也常常被笼统地对待。如环境污染侵权中的证明责任倒置，仅仅是倒置因果关系的证明责任，但却往往被认为是所有法律要件事实的证明责任倒置。只有被告人供述不能定罪这一规定，常常针对的都是一个案件中的某个特定要件事实的要求，但却被视为对案件整体要件事实的证明要求，这实际上导致了证明标准的降低。在庭审举证和质证的时候，常常都不说明特定的证据针对的是哪一个证明对象。由此导致证据调查和辩论都较为混乱。

诉讼认知构造视野中的证明对象

（一）基本法理

诉讼认知构造，包括诉讼认知的推理构造与制度构造两个方面。诉讼证明，是一种特殊的认识活动，其特殊性主要体现在两个方面：一方面，诉讼证明一般是间接认知，即其一般是基于当前存在的现象事实通过推理判断是否存在过往的特定现象事实，这种推理多具有多步性和复杂性。另一方面，诉讼制度对认知活动会进行规范引导，即诉讼模式以及证明标准、证明责任等的规定，都会对认识活动进行特定的塑造。这两方面对证明对象的法律设定和司法确定都有重要的影响。

首先，从当前的证据事实到核心证明对象即法律要件事实的证明多不是“一步到位”，而是具有多步性和复杂性。诉讼证明主要是一种溯因推理，即通过分析证据事实之出现原因，回溯性地去推理判断是否存在某一证明对象为其中的原因。最简单的诉讼推理由三个逻辑要素构成，即证据事实、待证事实以及在二者之间建立推理桥梁的事理。比如，证据事实：证人A在法庭上说，其在某年某月某一天亲眼看见甲向乙胸口连续刺了5刀。事理：一个人陈述出某一事实，一般都是因为其看见了。待证事实：被告人甲对被害人乙实施了杀人行为。通过这里的证据事实与事理判断待证事实，就是一种最简单的推理认知构造。单纯依靠这种简单推理构造完成证明，在实践中基本上是极为少见的。更常见的情形是：其一，在证据事实与法律要件事实之间需要一个或多个中间事实的推理过渡。这是因为，某一过往待证事实发生之后，其直接形成的痕迹事实现象往往要经过多次流转以后才能来到法庭上，相应地，就需要经过先证明流转过程中的现象事实状态之后，才能最终达到对待证事实的证明。比如，某一犯罪发生以后，形成一定的案发现场（留下作案工具、被告人指纹与脚印、被害人血迹等），这些现场的现象事实都不可能直接来到法庭（即便作案工具可以提取后展示在法庭，但作案工具与场所的关系事实也不可能直接呈现在法庭），而是通过进一步的证据方法如拍照、侦查笔录、鉴定、侦查人员的出庭作证等来间接证明。那么，在证明的时候，就首先要证明案发现场的诸多事实，然后在此基础上推论证明犯罪事实。其二，在认知推理构造上，证据事实、中间事实、法律要件事实之间是靠事理建立推理联系的，但事理不为一般人所熟知时，其也会成为需要证明的对象。比如，通过某一死亡现象的证据事实溯因证明某人实施了投毒行为这一待证事实，这种证明关系是靠对毒物的致害原理的认知而建立起来的，如果这一原理不为一般人所熟知，就需要通过鉴定或专家证人等证据方法来进行证明。

通过对诉讼认知的推理结构的分析来看，证明对象除了核心性的法律要件事实之外，还有派生性的中间待证事实、待证事理。对此，需要说明的是，在学理上常常把派生性的证明对象也称为证据，这种说法是有极大误导性的。尽管中间性的待证事实、待证事理作为最终的证明对象即法律要件事实的推理依据，具有一定的证据意味，但也不宜将其称为“证据”。在一般的观念中，证据本身作为推理依据，是用来证明其他事实的，其真实性本身是不需要去“纠结”的。但是，中间性的待证事实、待证事理，本身也是需要证明的。所以，中间性的待证事实、待证事理更为根本的属性是需要证明的对象，而“证据”则是一个次要性的属性。相应地，派生性的证明对象最多只能称为“证据性的证明对象”或“证据性的待证事实、待证事理”，而不宜直接称为“证据”。

其次，现实的诉讼制度分为不同的模式类型，这也在一定程度上形塑着诉讼认知活动。诉讼制度模式，可以有不同角度的界分。最显见的一种区分，是从诉讼主体的法律关系模式角度将诉讼制度区分为当事人主义模式与职权主义诉讼模式两种范型。现实中的诉讼制度往往不是一种纯粹的理想范型，而是不同程度地偏向于其中的某一端。英美法系具有明显的当事人主义特征，大陆法系具有明显的职权主义特征。按当事人主义模式，诉讼的推进由平等对抗的当事人双方所主导，相应地，法律的规范对象主要是当事人的活动；按职权主义模式，诉讼由权力主体尤其是法官所主导，相应地，法律的规范对象主要是权力主体尤其是法官。对于法庭的证据调查与证明活动而言，在当事人主义模式中法律的规范对象主要是当事人的主张与抗辩所对应的证明，在职权主义模式中法律的规范对象主要是法官的事实认定与证据运用。

基于前述比较法的差异，当事人主义模式中的证明对象主要是当事人双方有争议的法律要件事实及其派生性待证事实与待证事理，换言之，当事人无争议或没有主张的事实无需证明。而职权主义模式中的证明对象则是所有法律要件事实及其派生性待证事实与待证事理。也就是说，在前者，法律对证明活动的规范目标是看当事人对争议事实的证明是否应当得到支持；在后者，法律对证明活动规范目标主要是看裁判者对法律要件事实的认定是否具有合理性，这种规范主要是让裁判者给公众以交代，而不只是给当事人以交代。基于这种差异，刑事诉讼中的被告人自白与民事诉讼中的自认的法律地位和作用是不一样的：在当事人主义模式中，其作用是起到确定证明对象范围的作用，即凡是自白和自认的事项，都无需证明。在职权主义模式中，其具有证据的作用，即其是法官认定事实所依据的重要证据。如果说对自白和自认有争议性的救济诉讼，当事人主义模式主要审查的是自白与自认的自愿性，而职权主义模式主要审查的是自白与自认的真实性，即便后者常常要审查自愿性，这种审查也是为真实性的审查服务的。

再次，从观察中国问题的比较法来看，证明标准的类型差异，尤其是或然性真实的证明标准与“结论具有唯一性”的证明标准的类型差异，对证明对象的范围和分类也有较大的影响。其一，就证明对象的范围而言，或然性真实标准比“结论具有唯一性”标准的证明对象范围更宽。一方面，对于前一种证明标准，不仅可以利用实质证据（待证事实的存在或发生所生成的痕迹事实）来进行溯因证明，也可以利用辅助证据（待证事实与具有情理上的引起与被引起关系的其他事实的存在或发生所生成的痕迹事实）来进行证明；对于后一种证明标准而言，则一般局限于前一种证明方法，因为后一种证明方法始终仅能实现或然性真实的证明。基于此，前一种证明对象常常就不局限于法律要件事实及其派生性的待证事实、待证事理，还包括与法律要件事实在情理上具有引起与被引起的其他事实及其派生性的待证事实、待证事理。另一方面，法律推定所确认的事实是一种或然性真实，相应地，前一种证明标准允许其普遍存在，而后者则不然（只能作为有限的例外存在）；法律推定所确认的事实属于免证事实（暂时性的），因此，这会导致前一种标准的制度语境中通过法律推定（暂时性地）排除的证明对象一般要更多，而后者则相对有限。需要指出的是，可反驳的法律推定导致的证明对象排除只是暂时性的，因为，一旦法律推定受到合理的争议，其又会成为证明对象。其二，就证明对象分类的影响而言，一方面，证明对象的类型区分之必要，往往也是因应于诉讼制度根据证明对象的法律利害大小不同而区分不同的证明标准。比如，实体法事实与程序法事实、定罪事实与量刑事实、责任加重或从重事实与责任从轻或减轻事实等的两两比较，许多法律都是基于前者的利害性大于后者，而对前者的证明标准要求更高，因此，对证明对象进行对应的区分也就有了必要。另一方面，将或然性真实作为一般性证明标准的制度语境中，一般性地允许法律推定的存在，因而可以对法律责任成立要件事实进行阶层化的区分，而将“结论具有唯一性”作为一般性证明标准的制度语境中则不然。比如，无论是英美法的本体要件、抗辩要件的犯罪成立模式，还是德日的该当性要件、违法性要件、有责性要件的犯罪成立模式，都一般性地允许在要件之间进行推定性的认定，即允许根据本体要件事实推定不存在抗辩事实，允许根据该当性要件事实推定不存在违法阻却事由和责任阻却事由。显然，这两种阶层论的犯罪构成要件理论能够得以成立，都是与诉讼制度将或然性真实作为一般性证明标准相匹配。由此而论，在将“结论具有唯一性”作为一般性证明标准的制度语境中，对犯罪构成要件进行前述阶层论的区分就不是一种必要。

最后，证明责任在当事人之间的不同分配，需要将证明对象进行相应的类型区分。在一个诉讼中，某些法律要件事实的证明责任由一方当事人承担，另一些法律要件事实的证明责任由相对方的当事人承担，要使这种证明责任分配制度得以运行，自然需对要件事实进行区分。比如，民事诉讼中的请求权基础事实与抗辩权基础事实、英美刑法中的本体要件事实与抗辩要件事实的区分，也是适应于二者的证明责任的不同分配机制。需要指出的是，尽管一般认为证明责任的分配以及前面提到的法律推定都是“来自于”实体法（证明责任分配一般是基于对实体法的法条内容结构的解释，法律推定一般见于实体法的文本中），但其实质上都是程序法的规范，可以说是存在于实体法中的“实质诉讼法”。

（二）中国问题

基于前述法理阐释，需要指出的中国问题主要是：第一，没有厘清诉讼证明的推理认知结构，不仅普遍不恰当地将证据视为证明对象，而且常常不重视对派生性待证事实、待证事理的证明。许多学者不恰当地认为证据是证明对象，其理由就是证据的真实性常常也需要查证，我国诉讼法中规定证据应当“查证属实”才能作为定案的根据就表明了这一点。这种说法的常见例证是言词证据，如认为，人证的陈述内容的真实性常常都是真伪不明的，需要对其进行证明。这种观念的根本错误在于混淆了证据与证明对象，即错把陈述内容当成了证据。其实，对人证陈述内容的判断，是对最终的或派生性的证明对象的真实性的判断，而不是对证据本身真伪的判断。证据是存在人证的陈述行为这一事实，因其具有当前性，所以其真实性是不容置疑的。法律上所谓对证据的“查证属实”，应该是对证据与证明对象的相关性与证明力的判断而言。不重视对派生性证明对象的典型表现是：一方面，在司法实践中，常常不重视对可能影响证据性状的取证行为、证据保管行为等程序行为的证明。毫无疑问，当程序行为影响证据性状时（比如本身不是从案发现场提取的实物，却说是从案发现场提取的实物；本身是刑讯所获得的虚假口供，却说是被告人的自愿陈述等），是否存在某种程序行为就是需要证明的派生性证明对象。然而，这种证明的重要性常常都被轻视了。由于没有正确认识这种证明对象的地位，也导致认为侦查讯问的录像不是证据的错误观念。另一方面，存在着一些不恰当的立法。比如，《刑事诉讼法》第192条规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”第59条规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”这些规定仔细推敲都是有问题的。其意味着，警察只有对犯罪情况的目击陈述才是证据，而侦查人员或其他人员对程序行为的陈述就不是证明行为，因而也不是证据。如果我们认识到程序行为是派生性的证明对象，甚至是最终的证明对象（程序行为往往是适用程序法的法律要件事实），我们就应当把侦查人员或其他人员关于程序行为的陈述视为证人证言，而不应当制造“情况说明”这种特殊的标签。

第二，没有注意诉讼模式对诉讼认知的影响，不能厘清一些重要制度的基本属性。比如，对于认罪认罚从宽制度，就出现了一些纷乱的争议：学界基本上都认为认罪认罚从宽制度的确立是借鉴英美法系的辩诉交易制度，而对于其异同的讨论却多似是而非。对于该制度是否降低了证明标准、对被追诉人的认罪认罚陈述是否需要重点审查其真实性等问题也是各有主张。出现这种状况的根本原因在于争执各方没有明确我国刑事诉讼模式的特征以及在这种模式中被追诉人认罪认罚陈述的法律地位。如果把认罪认罚从宽制度理解为一种当事人主义模式，即所谓的协商模式，那么，其与辩诉交易制度就没有本质差异；认罪认罚陈述起到的作用是缩减证明对象范围的作用，在这种语境中也就不存在是否降低证明标准的问题；如果对陈述是否有效产生争议，所需要审查的是自愿性而不是真实性。相反，如果将其理解为职权主义这种主体模式下的制度，那么，其仍然具有职权主义制度的底色，而与辩诉交易制度有重大差异；认罪认罚陈述属于裁判者认定事实的一个重要证据，其功能不是降低了证明标准，而是因为被追诉人提供了关键证据得以完成证据链，该制度也是基于此给予被追诉人以处罚上的“优惠”；相应地，如果对陈述的有效性产生争议，无疑审查的关键就是其是否真实的问题。应该说，后一种理解是更为妥当的。我们可以从我国民事诉讼制度对待当事人自认的态度来进行间接说明。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第7条规定，当事人的自认与事实不符的，不能免除“举证责任”，表明自认的有效性之根本还是在于其真实性。即使是我国民事诉讼比刑事诉讼具有更强的当事人主义特征，其仍然具有职权主义的底色，因此，在职权主义的底色中来理解认罪认罚从宽制度更为妥当。

第三，没有关注证明标准与证明对象之间的法理关系。具体而言，其一，不够重视对实体法事实与程序法事实、定罪事实与量刑事实、责任加重或从重事实与责任从轻或减轻事实等的法律利害大小的比较性差异，以及相应区别性地设置不同的证明标准的合理性，导致证明标准的设定基本上处在一种“大一统”和“一刀切”的局面。其二，大多没有看到“结论具有唯一性”这种证明标准与或然真实这种证明标准对证明对象的宽窄范围的影响，进而没有看到我国刑事证明标准一贯坚持的“结论具有唯一性”这种证明标准对证明对象合理化的滞碍。其三，正是因为对前述问题盲视，产生了一些理据不足的主张。比如，较长时间以来，有不少学者主张在我国建立品格证据规则，通过对品格的证明辅助判断言词证据的真实性。这种主张一直以来都没有得到立法支持，其症结就在于主张者没有看到在没有改变“结论具有唯一性”的证明标准的情况下，品格本身就不可能成为派生性的证明对象。又比如，在我国刑法学界，主张学习借鉴德日的阶层论犯罪构成理论、抛弃传统的四要件理论是一种极为流行的观点，基本上都没有看到在诉讼制度上没有摆脱“结论具有唯一性”这种证明标准局限的情况下，其主张并没有充分的理据。

第四，没有证明责任分配的精致理论，强化了对证明对象进行笼统处理的粗糙司法状态。我国较长时间以来都不习惯于通过证明责任这种制度技术来解决事实的证明和认定问题，虽然这种制度技术在近年来逐渐开始受到重视，但仍然处在一种极为粗糙的水平。如前所述，没有证明对象的细分理念会导致证明责任的“含混”与“笼统”处理，反过来，没有精致的证明责任理论也使得证明对象的细分缺乏足够的牵引动力。

余论

尽管证明对象是证据法学知识体系中首先需要叙说的一个主题，但是，要对其进行通透的认识，却又基本上是一个“回头看”的功课，也因此可以说必然是一种“迟到”的研究。之所以如此说，就是因为，要正确认知证明对象的基本法理，需要有熟稔法律要件事实构造和诉讼认知构造的知识视野，而诉讼认知构造知识中涉及的诉讼认知推理、证明标准、证明责任等，尽管在证据法学知识体系中是在证明对象之后进行叙说的主题，但其却是有效认知后者的知识前提。本文的研究，也是建立在自己之前对诉讼认知推理、证明标准、证明责任等诸多主题研究基础上“回头看”的结果。

本文的意义在于，强调建立一种观察证明对象的全景式研究视角，提出了观察问题的有效思路。需要指出的是，也许本文的功效仅及于提出了观察问题的有效思路，而不能完全凝聚关于证明对象的基本法理以及中国问题的所有共识。因为，在有效认知证明对象的知识基础方面都还存在着很多理论分歧，尤其是刑法学上的犯罪构成理论与诉讼法学上的诉讼认知推理、证明标准、证明责任等的研究都聚讼纷纭；本文在这些方面的许多认知也不过是“一家之言”。由此可见，即便在相同的视角中来讨论问题，也很可能产生不同的认知。不过，从前面的分析中可以看出，有些重要的方面还是可以达成共识的。比如，司法解释关于应当证明哪些案件事实的规定是应当取消的；应当从证明对象的完整性着眼补充举证责任分配规定的一些缺漏；只有在改变证明标准的前提下，才可能使借鉴域外的阶层式犯罪构成理论具有法律的前提等。关于证明对象的许多具体问题的研究还有很多工作要做，我最期待的是，本文提出讨论证明对象问题的基本思路，能够推动证明对象的研究得到进一步深化。

责任编辑：张春莉

欢迎转载，转载请注明文章来源。

图片选自网络，如有侵权请告知，我们将做删除处理。

     首届“国家期刊奖”获奖期刊

     首批国家社科基金资助期刊

     全国百强报刊

     CSSCI来源期刊

     全国中文核心期刊

     全国百种重点社科期刊

 微信编辑  钳   子 

图文初审  丁惠平

终审签发  赵   涛