《交大法学》2024年第1期 | 目录与摘要
《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊，创刊于2010年。本刊由彭诚信教授任编委会主任，王先林教授任主编，以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动以典型案例评析为基础的法解释学研究，瞄准法学研究和法治发展的前沿，深入探讨各种重大而具体的法律问题。
目 录
特稿
1. 未决羁押的合理期限及其法律规制
孙长永
法学交叉与跨学科：作为身份和财产交叉领域的遗赠和赠与
2. 遗赠、婚外同居与公序良俗
孙维飞
3. 公序良俗在情人遗赠纠纷中的适用
——基于私法与基本权利冲突理论的二元视角
刘耀东
4. 遗赠物上代位推定的教义构造与适用甄别
陈霖
5. 原因欠缺导致赠与财产返还的原理和规则
夏静宜
法学原理与制度变革
6. 有图自东方来：明信片上的清末司法场景
徐忠明
7. 权利的混合理论成立吗？
张泽键
8. 理一分殊：全国人大及其常委会宪法监督权的差异化构造
钱坤
科技创新与数字法治
9. 通信标准必要专利跨领域许可FRAND义务研究
张扬欢
10. 算法歧视的两副面孔及其法律规制
李志颖
法学新锐与新知
11. 表决权滥用的法律规制——以决议效力为中心
李卓卓
内容摘要
1. 未决羁押的合理期限及其法律规制
孙长永
上海交通大学凯原法学院讲席教授、法学博士
摘要：现代国家一致要求未决羁押不得超过“合理期限”；国际社会关于什么是未决羁押的“合理期限”的判断标准已经达成共识。两大法系国家不仅在立法上以不同方式对未决羁押期限做出了明确的规定，而且建立并实施了未决羁押期限的常态化审查机制，这一机制主要体现为羁押权力司法化、羁押理由个别化、羁押程序正当化三项具体原则。相比之下，我国未决羁押期限及其延长制度设计基本上被侦查、调查等追诉利益所左右，在司法实践中存在两大突出问题：一是未决羁押期限过长，恣意羁押和非法羁押的情形长期存在；二是缺乏一个中立的司法机关对羁押决定进行司法授权、司法审查和司法救济，被羁押人对于恣意羁押和非法羁押缺乏有效救济途径。存在这些问题的根本原因在于，对未决羁押期限在法律制度上缺乏系统的有效规制。要实现我国未决羁押期限的合理化，从长远角度看，需要在未决羁押制度乃至整个刑事司法制度现代化过程中推动羁押期限的制度性变革；从近期看，需要进一步完善羁押审查机制和相关配套措施。
关键词：未决羁押 羁押期限 合理性 比例原则 司法审查
2.遗赠、婚外同居与公序良俗
孙维飞
华东政法大学法律学院副教授、法学博士
摘要：《民法典》继承制度延续了《继承法》，最终并未采纳特留份制度。自比较法角度看，《民法典》继承制度的重要特色在于注重扶养或需要，避免不加限制的“不劳而获”。在向婚外同居者遗赠情形中，生存配偶非基于扶养或需要而主张违反遗嘱意思的继承，不符合我国继承制度缓解“不劳而获”思想的特点,可不予支持。向婚外同居者遗赠的法律行为，若不涉及金钱和婚外同居的交换——如与婚外同居者订立遗赠扶养协议，则不应以违反公序良俗为由认定其无效。婚外同居者违反夫妻忠实义务可在夫妻关系的法律规定中寻求解决之道。
关键词：遗赠 婚外同居 公序良俗
3. 公序良俗在情人遗赠纠纷中的适用
———基于私法与基本权利冲突理论的二元视角
刘耀东
辽宁师范大学法学院副教授、法学博士
摘要：遗赠是否违背公序良俗应以遗赠本身为审查对象，而不能以遗赠以外之事实为断。同时，情人遗赠行为是否违背公序良俗，尤应考察当事人一方遗赠的动机是否是将性奉献与经济上的对待给付联结起来，抑或是存在其他更值得尊重的动机。但在私法视角下，情人遗赠的效力，总是呈现出完全有效或完全无效的形态。而在基本权利冲突与权衡的视角下，各基本权利相互较量各自在具体个案中的分量，此种权衡和较量之结果体现在法律行为效力上，即既非完全有效亦非完全无效，而是在两者间存在多种可能性，因而更能适应个案中的具体情况，也更具灵活性。
关键词：公序良俗 遗赠 基本权利 遗嘱自由
4. 遗赠物上代位推定的教义构造与适用甄别
陈 霖
南京师范大学法学院讲师、法学博士
摘要：根据遗嘱处分的标的物不同，遗赠区分为物权类遗赠和债权类遗赠。无论何种类型，若在继承开始前特定遗赠标的物不存在，皆可能引致受遗赠人能否对代位物主张遗赠之问题。虽然遗赠在遗嘱人与受遗赠人之间形成债权债务关系，但照搬合同嗣后给付不能的解决思路难以完全契合遗赠具备的身份性特质，故通过对物上代位基础性权利的扩张解释，肯定遗赠物上代位推定的教义构造，不失为合适的切入路径。根据导致遗嘱处分标的物不存在的原因事实差异，限定遗赠物上代位推定的适用前提为非基于遗嘱人自愿行为的法律事实之情形，并与遗嘱人意思自治下的相反行为进行区分，后者具备撤回遗嘱、使其不发生效力的功能。又因某些原因性法律事实中交织“客观”与“自愿”，在难以明确法律适用时，可借助“遗嘱解释的客观化”缓和遗赠物上代位推定与相反行为的甄别困难。
关键词：遗赠 物上代位 相反行为
5. 原因欠缺导致赠与财产返还的原理和规则
夏静宜
扬州大学法学院讲师、法学博士
摘要：赠与合同的原因体现为赠与人负担债务的“决定性动机”，这种“决定性动机”欠缺时，应当否定赠与合同的拘束力。因此，若赠与合同的原因欠缺，即使在赠与人移转赠与财产权利后，仍有否定赠与合同拘束力，认可赠与财产返还的需要。关于否定赠与合同拘束力的具体路径，“附解除条件的赠与”构成建立在对当事人意思的拟制之上，有不当干涉当事人意思自治之嫌，应当区分赠与合同原因欠缺的发生时点，分别采用错误构成和情事变更构成。若原因欠缺自始发生，则原因欠缺可能构成错误，即使该项错误属于狭义的动机错误，也应当允许赠与人主张错误撤销。若原因欠缺嗣后发生，则原因欠缺可能构成赠与合同基础情事的变更，赠与人可依情事变更规则解除赠与合同。原因欠缺导致赠与财产返还的原理亦可用于对彩礼返还规则的解释和对父母出资为已婚子女购置房屋后子女离婚所引发的财产返还问题的解决。
关键词：赠与合同 财产返还 原因错误 情事变更
6. 有图自东方来：明信片上的清末司法场景
徐忠明
中山大学法学院教授、法学博士
摘要：19世纪末20世纪初，在华西方人印制了不少以清末中国的自然景观和人文景观、内政外交和社会生活为题材的明信片，其中有些涉及拘捕、庭审、枷号、站笼以及死刑执行的场景。这些明信片既记录了司法实践的某些真实片段，亦反映了西方人的东方主义心态。这些照片、绘画及据以制作的明信片，强化与扩大了中国酷刑实践的视觉效果与传播范围，使西方人能有更多机会接受中国司法的负面形象，在一定程度上达到了污名化中国司法的意图。鉴于法律史学界极少关注这些图像资料，因此，对其进行图像学分析与文化学解读，将有助于反思、解构以及批判西方人对清末中国司法实践的话语，并推进对清末司法文化的研究。
关键词：西方人 明信片 清末中国 庭审 酷刑
7. 权利的混合理论成立吗？
张泽键
中国人民大学法学院博士研究生
摘要：权利的混合理论是与权利的意志论和利益论相竞争的权利概念理论。该理论的成立需要满足以下两个检验标准：（1）它提出来的权利概念要与权利的通常用法相符；（2）它要防止权利被工具化。混合理论能避免意志论和多数利益论各自面临的困境，这是其理论优势。然而，一方面，混合理论也会像利益论一样识别出过多的权利，以及它扭曲了权利和义务之间的对应关系，所以无法满足第一个标准；另一方面，混合理论最终亦难逃脱把权利工具化的结局，因而也没有满足第二个标准。概言之，权利的混合理论是不成立的。
关键词：权利 指向性义务 霍菲尔德 混合理论 对应关系
8.理一分殊：全国人大及其常委会宪法监督权的差异化构造
钱坤
北京大学法学院博士后
摘要：对全国人大及其常委会宪法监督权的同质化理解忽略了宪法文本的差异，也会造成“实效性难题”与“冗余性难题”。全国人大相对其他国家机关具有政治上的优越地位，其宪法监督权建基于最高国家权力机关的地位与民主集中制原则。全国人大可通过多种方式监督其他国家机关的工作，宪法监督是其中一项，在类型上属于政治控制型监督。全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，相对其他国家机关具有相对的优越地位，也有权开展政治控制型的宪法监督。1982年《宪法》特别授予全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”的权限，使得常委会得以独占性地开展合宪性审查。合宪性审查属于规范控制型宪法监督，它的依据是宪法的规范效力。应注重两机关宪法监督权的性质差异，推进政治控制型监督与规范控制型监督共同保障宪法实施。
关键词：全国人大常委会 最高国家权力机关 民主集中制宪法监督 合宪性审查
9. 通信标准必要专利跨领域许可FRAND义务研究
张扬欢
汕头大学马克思主义学院讲师、法学博士
摘要：在通信标准必要专利跨领域许可的进程中，通信产业与标准产品产业就供应链上的许可模式存在分歧。回溯分歧的发生背景和诉讼呈现可知，该分歧的实质为FRAND义务分歧，且应被锚定为终端级自由许可和组件级优先许可两种模式的争议。经总体检视，终端级许可将引致上游供应商实施行为法律确定性缺失、高交易成本困境与专利劫持的潜在风险，组件级许可则具有提升许可效率和抑制专利劫持的合理性，然而组件级优先许可义务的设定不符合比例原则。SEP持有人在有权自由选择许可层级的基础上，应充分履行包含FRAND谈判义务与SEP开放义务的FRAND义务，以消除前述风险。SEP持有人违反FRAND谈判义务的，将受SEP侵权不停止规则的规制，SEP开放义务则依托利益第三人条款的明确约定或合同解释得到履行。
关键词：标准必要专利 FRAND义务 专利劫持 侵权不停止 利益第三人合同
10.算法歧视的两副面孔及其法律规制
李志颖
复旦大学法学院博士研究生
摘要：我国现行算法歧视的法律治理存在两个弊端，分别是算法歧视规制范围过宽和算法歧视规制工具的凌乱。弊端的消除应当追溯至歧视概念本身，通过区分歧视的法律维度和道德维度，呈现算法歧视的两副面孔。第一副面孔是“算法偏见”，在语义上采用法律维度的歧视，对其治理旨在解决算法当中的历史偏见问题，适用反歧视法的规制原理，对算法设计者和算法应用者施加基于社会法的结果义务；第二副面孔是“算法不平等”，在语义上采用道德维度的歧视，对其治理旨在解决信息时代的资源分配问题。对于“算法不平等”，既要尊重私法自治又要削弱潜在歧视风险，法律规制除了事后司法救济外还可以采取事中方案，通过价值维度和信任维度，对算法设计者和算法应用者施以适度的负担。
关键词：算法歧视 算法偏见 历史偏见 算法不平等 资源分配
11. 表决权滥用的法律规制
——以决议效力为中心
李卓卓
清华大学法学院博士研究生
摘要：表决权滥用规制的理论基础为股东间利益调整、禁止权利滥用法理以及股东平等原则，主要的规制模式包括表决权限制与禁止表决权滥用。表决权限制由于对股东权利限制过大、适用范围狭窄以及实际作用不明等，不宜作为规制表决权滥用的一般规范。而对于违反禁止表决权滥用的公司决议而言，决议有效说不足以全面保护少数股东；无效说存在不符合资本多数决原则、决议无效的理论基础不明、适用对象不清晰等问题；表决权滥用决议的可撤销说能够兼顾少数股东保护及多数决原则，并符合保护交易安全的要求。在具有利益关系的多数股东或控制股东滥用表决权、故意损害少数股东或公司利益且其表决权行使与决议结果之间存在因果关系时，少数股东得主张撤销决议，由此规制表决权滥用。
关键词：表决权滥用 决议瑕疵之诉 股东压迫 公司法修订 表决权限制
平台编辑：徐崇凯
联系方式：lawreview@sjtu.edu.cn
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